Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-10515/2020

г. Владивосток

15 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Гончаровой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного унитарного предприятия «Приморский экологический оператор»,

апелляционное производство № 05АП-6664/2021

на решение от 24.08.2021 

судьи Ю.А. Тимофеевой 

по делу № А51-10515/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия «Приморский экологический оператор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Золотарь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Дальневосточное межрегиональное управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); Министерство жилищно-коммунального хозяйства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным предупреждения от 05.06.2020 № 4465/06,

при участии:

от краевого государственного унитарного предприятия «Приморский экологический оператор»: ФИО2 по доверенности от 31.12.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 571/4); 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:  ФИО3 по доверенности от 10.02.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер 4500);   ФИО4 по доверенности от 12.05.2021, сроком действия на 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-1668);      от общества с ограниченной ответственностью «Золотарь»: ФИО5 по доверенности от 01.12.2021, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом (регистрационный номер 12741);

В судебное заседание не явились: от Дальневосточного межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор), Министерства жилищно-коммунального хозяйства Приморского края, Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский экологический оператор» (далее по тексту – заявитель, предприятие, КГУП «ПЭО») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 05.06.2020 №4465/06 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства.

           Решением суда от 24.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

           Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что УФАС по Приморскому краю определил доминирующее положение КГУП «Приморский экологический оператор» на основании Аналитического отчета от 01.03.2020, в рамках проводимого анализа рассматриваются лишь услуги по размещению отходов (за исключением ТКО)». Однако, ссылок на действующее законодательство РФ, на основании которых сделан такой вывод УФАС по Приморскому краю не приводится.

           Анализируя положения Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», заявитель указывает на то, что деятельность по обезвреживанию, утилизации и размещению отходов являются конечными и не взаимосвязанными видами деятельности. Размещение (захоронение) отходов является крайней мерой, в случае невозможности обезвреживания и утилизации отходов, в то время как Управление в своем отчете, без аргументации причины, данные услуги не исследовал. По мнению предприятия, обязанность по соблюдению схемы поток отходов закреплена исключительно за региональным оператором по обращения с ТКО и операторами по обращению с ТКО.

          Ссылаясь на Территориальную схему обращения с отходами в Приморском крае, в том числе с твердыми коммунальными отходами», утвержденную Приказом департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края от 25.02.2019 № 37-01-09/38 заявитель указывает на то, что схема потоков отходов, приведенная в таблице 9.1, составлена исключительно с учетом количества твердых коммунальных отходов, образующихся в Приморском крае. Что касается производственных отходов, не относящихся к ТКО, то образователи данных отходов и операторы по транспортированию отходов I-IV класса опасности имеют возможность передать свои отходы любому лицу, имеющему соответствующую лицензию на деятельность, в пределах территории Российской Федерации.

           При утверждении нормативов образования отходов и лимитов на их размещения существенными являются только два фактора: наличие объекта размещения в ГРОРО и наличие у него технической возможности размещения, при этом территориальное нахождение объекта размещения относительно источника образования значения не имеет. Так,    например,   услуги   по   захоронению   некоторых   специфических производственных отходов (отходы гальванического производства) оказывают только специализированные полигоны, расположенные в г. Томске и г. Красноярске.

Таким образов, в отчете УФАС по Приморскому краю отсутствует законодательное обоснование выбранных географических границ товарного рынка. Лицензия также лишь предоставляет право на деятельность, но не налагает обязательств по осуществлению какой-либо деятельности на владельца лицензии. 

           Заявитель не согласен с выводом суда о том, что сам факт выдачи лицензии подтверждает возможность предприятия принимать отходы и оказывать услуги по их захоронению на спорном полигоне, поскольку все переоформления лицензии связаны с добавлением адресов мест осуществления деятельности по обработке (сортировке) ТКО, а не захоронению отходов на полигоне.

           КГУП «ПЭО» создано и продолжает свою деятельность до .01.01.2025 именно в целях решения социальных задач в указанных сферах, в которых учредителем отдан приоритет именно удовлетворению потребностей населения. Кроме того, предприятие является региональным оператором по обращению с ТКО и обязано предоставлять коммунальную услугу по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых коммунальных отходов.

           При таких обстоятельствах, заявитель считает, что вне зависимости от наличия физической возможности приёма иных видов отходов от коммерческих организаций, принимая во внимание приоритет социально значимой функции предприятия - оказание коммунальной услуги населению, а также возможного возникновения чрезвычайной ситуации санитарно-эпидемиологического характера затрагивающей права и законные интересы неограниченного круга лиц - жителей Приморского края вследствие переполнения объекта накопления отходов иными видами отходов кроме ТКО, возложение на КГУП «ПЭО» обязанностей по приёму промышленных отходов для удовлетворения потребностей коммерческих организаций недопустимо.

           Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

           Представители Управления и ООО «Золотарь» на доводы апелляционной жалобы возразили, считают решение суда законным и обоснованным. От общества поступил письменный отзыв.

           Дальневосточное межрегиональное управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования, Министерство жилищно-коммунального хозяйства Приморского края, Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом явку своих представителей не обеспечили.

           В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

           Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

           Из материалов дела судебной коллегией установлено, что КГУП «ПЭО» эксплуатирует Комплекс по переработке и утилизации твердых бытовых отходов г. Владивостока, расположенный по адресу: 

<

...> (далее – Комплекс ТБО, Полигон) и одновременно является региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами в порядке статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления». 

           23.10.2019 ООО «Золотарь» (далее по тексту – общество) в адрес КГУП «ПЭО» направило предложение (письмо исх. № 9597 от 06.12.2019) о заключении договора на захоронение отходов, исключая ТКО. 

           КГУП «ПЭО» письмом от 01.11.2019 №1-18/1575 в заключении указанного договора отказало. В данном письме предприятие указало, что вместимость действующей карты №1 «Комплекса по утилизации и переработке ТБО» (

<

...>) исчерпана. 

           В соответствии с Решением комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности при администрации Приморского края от 04.06.2018 №15, с целью недопущения осложнения эпидемиологической обстановки на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Надеждинского городского округа, после закрытия рабочей карты (карты №1) и до момента введения в эксплуатацию 3-й карты полигона по размещению отходов, на площадку временного накопления будут приниматься исключительно твердые коммунальные отходы, в связи с ограниченной вместимостью и техническими характеристиками площадки.  

           ООО «Золотарь», не согласившись с отказом предприятия в заключении договора о заключении договора на захоронение отходов, исключая ТКО, обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой ( вх. №9597 от 06.12.2019) о нарушении антимонопольного законодательства. Управление, рассмотрев данную жалобу, признало ее обоснованной, усмотрев в действиях КГУП «ПЭО» нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон №135-ФЗ), выразившееся в экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора. 

           По результатам рассмотрения жалобы ООО «Золотарь» Управлением направлен в адрес общества ответ от 05.06.2020 №4480/06, согласно которому жалоба признана обоснованной, в связи с чем, предприятию вынесено предупреждение от 05.06.2020 №4465/06 о необходимости прекращения нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путём направления в адрес ООО «Золотарь» заполненного и подписанного КГУП «ПЭО» проекта договора на захоронение отходов (включенных в лицензию указанного предприятия, исключая твердые коммунальные отходы) в течении 14 дней с момента получения КГУП «ПЭО» указанного предупреждения. 

           Предприятие, полагая, что предупреждение от 05.06.2020 № 4465/06 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

           Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

           Федеральным законом Российской Федерации от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

           В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

           Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

           УФАС России по Приморскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

           В соответствии со статьей 22 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

           Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия) в частности запрещается, в том числе введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров.

           В силу пункта 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия (бездействие), которое приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 Закона о защите конкуренции.

           Под конкуренцией в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

           Признаками ограничения конкуренции, определенными в части 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ, являются - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

           В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

           Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

           Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 №57/16, согласно пункту 1.3 которого основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 указанного Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012  №339, с изменениями внесенными приказами ФАС России от 21.03.2013 №176/13, от 12.03.2013 №142/13.

           Анализ указанных норм права свидетельствует о том, что предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на прекращение действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

           Как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. 

           Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. 

           Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

           Аналогичные выводы содержатся в пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которому статья 39.1 Закона №135-ФЗ устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

           В оспариваемом в рамках настоящего дела предупреждении антимонопольный орган указал на наличие в действиях КГУП «ПАО» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением путем неправомерного отказа от заключения с ООО «Золотарь» договора на захоронение отходов 1-4 класса опасности, исключая ТКО.

           Согласно статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон №89-ФЗ) отходы производства и потребления (далее - отходы) – это вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в соответствии с названным Федеральным законом. Размещение отходов – это хранение и захоронение отходов; захоронение отходов – это изоляция отходов, не подлежащих дальнейшей утилизации, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую среду; обезвреживание отходов – это уменьшение массы отходов, изменение их состава, физических и химических свойств (включая сжигание, за исключением сжигания, связанного с использованием твердых коммунальных отходов в качестве возобновляемого источника энергии (вторичных энергетических ресурсов), и (или) обеззараживание на специализированных установках) в целях снижения негативного воздействия отходов на здоровье человека и окружающую среду. 

           Согласно пункту 5 части 4 статьи 1, пункта 30 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон №99-ФЗ), статьи 9 Закона №89-ФЗ деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности подлежит лицензированию.

           Судом установлено и не оспаривается заявителем, что КГУП «ПЭО» является  региональным оператором, который, согласно статье 1 Закона №89-ФЗ обязан заключить договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с собственником твердых коммунальных отходов, которые образуются и места накопления которых находятся в зоне деятельности регионального оператора, который на праве хозяйственного ведения владеет объектом по размещению различных видов отходов - Комплекса, расположенного по ул. Холмистая, 1, в г. Владивостоке, включая коммунальные.

           Согласно пункту 1 статьи 24.7 Закона №89-ФЗ региональные операторы заключают договоры на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с собственниками твердых коммунальных отходов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами является публичным для регионального оператора. Региональный оператор не вправе отказать в заключении договора на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами собственнику твердых коммунальных отходов, которые образуются и места накопления которых находятся в зоне его деятельности. Региональные операторы вправе заключать договоры на оказание услуг по обращению с другими видами отходов с собственниками таких отходов.          Договор на оказание услуг по обращению с иными видами отходов, не являющимися ТКО, может быть заключен с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, осуществляющими деятельность по обращению с указанными видами отходов. 

           По смыслу изложенного, заключение договоров на оказание услуг по обращению с иными видами отходов, не являющимися ТКО, собственника комплекса по переработке и утилизации ТКО, а также обладателя лицензии на осуществление деятельности по размещению отходов в границах указанного комплекса, прямо предусмотрено законом.

           Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, представленные Дальневосточным межрегиональным Управлением Росприроднадзора суд первой инстанции исследовал Территориальную схему по обращению с отходами, утвержденную Приказом Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края от 25.02.2019 №37-01-09/38 «Об утверждении территориальной схемы обращения с отходами в Приморском крае, в том числе с твердыми коммунальными отходами» (в ред. от 18.12.2020).

           Согласно пункту 1.1.1 Территориальной схемы, она определяет систему организации осуществления деятельности по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению (хранению и захоронению) отходов в Приморском крае, то есть, всех видов отходов, не исключая и, не выделяя твердые коммунальные.

           При этом, доводы заявителя о том, что указанная схема и урегулированные ею потоки отходов обусловлены исключительно ТКО подлежат отклонению, как противоречащие Территориальной схеме.

           Так, п.п. 1.1. установлено, что Территориальная схема обращения с отходами, в том числе с твёрдыми коммунальными, в Приморском крае разработана в соответствии с действующим законодательством и определяет систему организации осуществления деятельности по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению (хранению и захоронению) отходов в Приморском крае. По смыслу изложенного, региональный законодатель не устанавливает указанной схемой требований исключительно к обращению с твердыми коммунальными отходами в Приморском крае.

           Закрепленные основные понятия в Территориальной схеме соответствуют аналогичным понятиям, закреплённым в статье 1 Закона №89, а также в распоряжении Правительства Российской Федерации от 25.01.2018 №84-р «Об утверждении Стратегии развития промышленности по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов производства и потребления на период до 2030 года».

           Поскольку региональная Территориальная схема, согласно ее преамбуле, создана, в том числе в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.01.2018 №84-р «Об утверждении Стратегии развития промышленности по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов производства и потребления на период до 2030 года», а названная Стратегия, являясь отраслевым документом стратегического планирования Российской Федерации, определяет цели и задачи, способы их эффективного достижения (решения), приоритеты, а также этапы реализации государственной политики в области формирования и развития на долгосрочную перспективу отрасли промышленности по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов производства и потребления, в том числе твердых коммунальных отходов, соответственно, и региональная схема разработана для установления системы организации осуществления деятельности по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению (хранению и захоронению) всех видов отходов в Приморском крае, включая твердые коммунальные.

           Согласно разделу Территориальной схемы «Основные особенности развития системы обращения с отходами на территории региона» в Приморском крае выделены 5 технологических зон: северная, северо-восточная, западная, центральная и южная.

           Технологической зоной является территориальная система с полноценной инфраструктурой, обеспечивающая согласованное взаимодействие субъектов при сборе, транспортировании, обработке, утилизации и захоронении твёрдых коммунальных отходов с целью обеспечения экологической безопасной среды существования и организации устойчивой финансово-экономической системы обращения с отходами.

           В этом же разделе указано, что в состав Владивостокской технологической зоны входят Владивостокский, Артемовский городские округа, городской округ «Большой Камень», Надеждинский и Шкотовский муниципальные районы.

           В границах Владивостокской технологической зоны находится 2 объекта размещения отходов, однако не указано, что исключительно твердых коммунальных.

           Согласно разделу Территориальной схемы «Запланированная с корректировкой территориальной схемы система обращения с отходами Приморского края» предусматривается дальнейшая эксплуатацию полигона с сортировочным комплексом в г. Владивостоке вплоть до 2025 года. В указанном разделе полигон также не поименован как для размещения исключительно ТКО.

           Также, в данном разделе имеется вывод, что развитие Владивостокской агломерации влечёт увеличение объемов отходов как бытовых, так и промышленных, а основными источниками образования отходов в Приморском крае являются промышленные предприятия, общий объём образования которых составляет 90 %, а объем образованных твердых коммунальных отходов только 2% от общей суммы образованных отходов в Поморском крае, соответственно, своевременное транспортирование к местам переработки, утилизации и размещения таких видов отходов не только исключит нарушения экологических требований, но и не повлечет негативного воздействия на жизнь и здоровье населения.

           В Территориальной схеме в таблице 3.2 приведено количество источников образования отходов, образованных юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, во Владивостокском городском округе их 1228, в Артемовском городском округе 189, и указанные цифры свидетельствуют о максимальном количестве объектов образования отходов, не относящихся к коммунальным, именно в границах Владивостокской агломерации.

           В таблице 4.1 Территориальной схемы приведено 1319 видов отходов, образующихся на территории региона, включая Владивостокскую агломерацию, большинство из которых не относятся к группе твердых бытовых отходов. Разделом Территориальной схемы № 7 определены «Места нахождения объектов, обработки утилизации обезвреживания размещения отходов, включенных в государственный реестр объектов размещения отходов».

           В таблице 7.4 приведены координаты объектов по обработке, утилизации, обезвреживанию и размещению отходов, расположенных на территории Приморского края.

           Так, на территории Владивостокской зоны имеется полигон в г. Владивостоке и он предназначен для захоронения отходов, причем, исключения отходов по видам не установлено.

           Кроме того, полигон, расположенный по ул. Холмистая, 1 в г. Владивостоке, включен в государственной реестр размещения отходов в соответствии с приказом Росприроднадзора от 29.09.2016 № 632 «О внесении изменений в приказы Федеральной службы по надзору в сфере природопользования о включении объектов размещения отходов в Государственной реестр объектов размещения отходов», согласно Приложению 2 которого в государственный реестр включен за реестровым номером 25-00001-3-00592-250914 «Комплекс по переработке и утилизации ТБО в г. Владивостоке» с назначением «Захоронение». 

           К видам отходов, подлежащим захоронению в границах полигона, согласно государственному реестру объектов размещения отходов, подлежат:         

           - золы, шлаки и пыль от топочных установок и от термической обработки отходов (золошлаки от установок сжигания отходов); 

           - отходы солей (шлам от нейтрализации кислотного электролита);       

           - отходы полимерных материалов, затвердевшие отходы пластмасс, текстиль загрязненный, изношенная рабочая одежда, загрязненная производственной пылью); 

           - отходы (осадки) при механической и биологической очистке сточных вод (осадки после механической очистки сточных вод влажностью не более 85%); 

           - отходы шлаковаты, отходы асфальтобетона и (или) асфальтобетонной смеси в кусковой форме, отходы асфальтобетона и (или) бетонной смеси в виде асфальтной пыли, отходы бетонной смеси с содержанием пыли более 30%; 

           - отходы абразивных материалов в виде пыли и порошка, отходы стеклолакоткани; 

           - отходы потребления на производстве, подобные коммунальным (мусор от уборки территории предприятия, складских и производственных помещений), мусор от бытовых помещений организаций не сортированный (исключая крупногабаритный), мусор строительный.

           Изучив данный перечень, суд приходит к выводу о том, что он свидетельствует не только о потенциале полигона, но и о фактическом его назначении по захоронению указанных видов отходов, не относящихся к твёрдым бытовым.   При этом, перечисленные виды отходов не входят в группу 7 30 000 00 00 0 «Отходы твёрдые коммунальные» в соответствии с Приказом Росприроднадзора от 22.05.2017 №242 «Об утверждении Федерального классификационного каталога отходов».

           Более того, разделом Территориальной схемы № 9 утверждена «Схема потоков отходов» на территории Приморского края на период 2018-2027 годы.

           Так, согласно таблице 9.1 схема потоков отходов от источников образования до объектов по обработке, утилизации, обезвреживанию отходов на территории Приморского края, отходы с Владивостокской зоны (с Владивостокского, Артемовского городских округов, Надеждинского и Шкотовского муниципальных районов) в целях размещения ввозятся на полигон в г. Владивостоке.

           Согласно данных указанной таблицы с 2021 года отходы в Надеждинском муниципальном районе необходимо передавать в ТОР «Надежинский» с мусоросортировкой, а отходы в ГО г. Большой Камень с 2024 года могут приниматься на перегрузочную станцию с элементами сортировки. Аналогичные выводы об эксплуатации полигона в г. Владивостоке после 2023 года содержит таблица 9.3.

           Из содержания указанных таблиц усматривается, что они не содержат указаний о возможности ввоза на указанный полигон исключительно ТКО.

           Также в Территориальной схеме имеется таблица 9.4 - «Объекты планируемые к выведению из эксплуатации», однако, Владивостокский полигон в указанной таблице отсутствует, что свидетельствует о его дальнейшей эксплуатации на длительный период времени по всем видам отходов без исключения.

           Как установлено судом, КГУП «ПЭО» осуществляло деятельность в 2019 году на основании лицензии 025№00441 от 14.06.2019, в настоящее время региональным оператором оформлена лицензия №(25)-250541-СТОБУР\П от 09.12.2020. При чем все указанные лицензии  содержат в перечне виды отходов, не относящиеся к ТКО, деятельность с которыми разрешена предприятию в целях размещения на спорном полигоне в городе Владивостоке.

         Согласно статье 9 Закона №89-ФЗ лицензирование деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 года №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с учетом положений названного Федерального закона.

           Пунктом 6 статьи 12 указанного Закона №89-ФЗ предусмотрено, что объекты размещения отходов вносятся в государственный реестр объектов размещения отходов. Ведение государственного реестра объектов размещения отходов осуществляется в порядке, определенном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, при этом в соответствии с п. 7 этой нормы запрещается размещение отходов на объектах, не внесенных в государственный реестр объектов размещения отходов.

           Как указывалось выше, полигон отходов Владивостокского городского округа внесен в государственный реестр размещения отходов, иных объектов размещения отходов, внесенных в государственный реестр объектов размещения отходов, в границах Владивостокской агломерации не имеется.

           Таким образом, сведения единого государственного реестра объектов размещения отходов свидетельствуют о возможности принятия для размещения на указанном полигоне отходов, не относящихся к группе твёрдых коммунальных, согласно Единому классификатору отходов.

           При этом, КГУП «ПЭО» в указанной географической границе - Владивостокский городской округ, является единственным обладателем площадки по захоронению отходов на территории Владивостокского городского округа, что подтверждается также аналитическим отчетом УФАС по Приморскому краю от 01.03.2020, выполненном в целях целью выявления (отсутствия) доминирующего положения на рынке по размещению отходов в границах Владивостокский агломерации. 

           Доводы апелляционной жалобы о том, что УФАС по Приморскому краю определил доминирующее положение КГУП «Приморский экологический оператор» на основании аналитического отчета от 01.03.2020, при этом в рамках проводимого анализа рассматривались лишь услуги по размещению отходов (за исключением ТКО), подлежит отклонению.

           Так, согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

           1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

           2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

           В силу части 8 указанной статьи при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 названного Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

           Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в том числе, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220).

           Пунктом 1.3 Порядка №220 определено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы:

           а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

           б) определение продуктовых границ товарного рынка; 

           в) определение географических границ товарного рынка;

           г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

           д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

           е) определение уровня концентрации товарного рынка;

           ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

           з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 названного Порядка;

           и) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

           к) составление аналитического отчета.

           Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено понятие товарного рынка, каковым является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность, либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

           В рассматриваемом случае, границы товарного рынка определены в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.01.2018 № 84-р «Об утверждении Стратегии развития промышленности по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов производства и потребления на период до 2030 года», т.е.  не в рамках общей категории услуг по вывозу всех видов отходов, а в рамках вывоза отдельных видов таких отходов. Географической границей рынка является Владивостокский городской округ.

           При таких обстоятельствах, УФАС по Приморскому краю правомерно пришло к выводу о том, что предприятие занимает доминирующее положение на рынке по размещению отходов в географических границах Владивостокский агломерации.  

           Судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа, считает, что частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень условий для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим, в связи с чем, дополнительные доказательства наличия доминирующего положения в части возможности оказания решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке, устранения с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и затруднения им доступа на рынок не требуются.

           При таких обстоятельствах, учитывая выданные лицензии КГУП «ПЭО» (как в части видов деятельности и мест их осуществления, так и в части перечня кодов отходов, названных в приложениях к лицензиям), пояснения Дальневосточного межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования, а также установленную Территориальной схемой обращения с отходами в Приморском крае, в том числе с ТКО, схему потоков отходов от источников образования до объектов по обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов на территории Владивостокской зоны Приморского края (таблица 1), согласно которой на полигон Владивосток размещаются отходы, образующиеся на территориях Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа и Надеждинского муниципального района, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что по рассматриваемому виду деятельности (по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности) КГУП «ПЭО» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области обращения с отходами, как относящимися, так и не относящимися к твёрдым коммунальным отходам (ТКО). 

           К аналогичному выводу пришел суд в решении от 28.04.2021 по делу №А51-10512/2020, которое в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для настоящего дела. В этой связи довод предприятия об отсутствии у него доминирующего положения в рассматриваемой области признается необоснованным. 

           Как верно указал суд первой инстанции, в силу указанного доминирующего положения КГУП «ПЭО» имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия на рынке оказания услуг, а также устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и/или затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги в области обращения с отходами, как относящимися, так и не относящимися к твёрдым коммунальным отходам (ТКО) на территории Владивостокского городского округа. 

           Соответственно, КГУП «ПЭО», являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке захоронения отходов как обладатель единственной площадки по захоронению отходов на территории Владивостокского городского округа, обязан заключить договор на захоронение отходов, исключая ТКО, с любым обратившимся к нему лицом- собственником отходов, которые образуются и места накопления которых находятся в зоне его деятельности. 

           Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о незаконности отказа заявителя в заключении с ООО «Золотарь» договора на захоронение отходов, исключая ТКО является обоснованным.

           Как следует из апелляционной жалобы, обосновывая нарушение своих прав выданным предупреждением, КГУП «ПЭО» указывает на социальную значимость вверенного ему объекта и необходимость в первую очередь организации приема ТКО.

           Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств, обосновывающих данный довод, в связи с чем судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, учитывая имеющиеся официальные статистические данные, приведенные в Территориальной схеме по обращению с отходами, которыми подтверждается значительно большее количество образованных отходов промышленности над коммунальными. Кроме того, необходимо учитывить также социальная значимость деятельности, осуществляемой ООО «Золотарь» 

           Так, согласно пояснениям общества, на сегодняшний день им заключены и исполняются, как и исполнялись в 2019 году, около 500 договоров с учреждениями здравоохранения, у которых в период пандемии возросло количество образуемых медицинских отходов, подлежащих именно сжиганию и обезвреживанию, (отходы обезвреживания необходимо захоранивать на полигоне согласно лицензии и Территориальной схеме), в то время как предприятием, занимающим доминирующее положение на рынке отходов фактически создаются искусственные препятствия для их приема и как следствие затрудняет осуществление свободной экономической и предпринимательской деятельности ООО «Золотарь».

           Таким образом, у Управления фактически имелись основания для выдачи заявителю оспариваемого предупреждения.

            Содержащееся в оспариваемом предупреждении указание КГУП «ПЭО» принять соответствующие меры, в том числе, о необходимости прекращения нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путём направления в адрес ООО «Золотарь» заполненного и подписанного КГУП «ПЭО» проекта договора на захоронение отходов (включенных в лицензию указанного предприятия, исключая твердые коммунальные отходы) в течении 14 дней с момента получения КГУП «ПЭО» указанного предупреждения является достаточно конкретным, не содержит неопределенности.

           Доводы заявителя о нарушении оспариваемым предупреждением его прав подлежат отклонению, поскольку единственным правовым последствием неисполнения предупреждения антимонопольного органа является процессуальное решение - о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, при этом лицо, которому выдано предупреждение, не лишено права доказывать факт отсутствия в его действиях фактов вменяемого нарушения. При несогласии с вынесенным антимонопольным органом решением по антимонопольному делу, заявитель вправе обжаловать данное решение в арбитражный суд.

           Анализ оспариваемого предупреждения свидетельствует о наличии в нем всех указанных в пункте 4 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ элементов.

           Так, в данном предупреждении указано на наличие в действиях предприятия признаков нарушения, приведено нормативное обоснование, а также антимонопольным органом предложено совершить действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а именно: направить в адрес ООО «Золотарь» заполненный и подписанный проекта договора. 

           С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое предупреждение соответствует требованиям законодательства, вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

           Выдавая оспариваемое предупреждение, антимонопольный орган не устанавливал факт совершения предприятием правонарушения, факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются в порядке, предусмотренном главой 9 Закона №135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Предупреждение содержит лишь предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства.

           Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

           В связи с изложенным, оценив исследованные доказательства, с учетом всех установленных по делу обстоятельств в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции не установил каких-либо нарушений действующего законодательства при вынесении оспариваемого предупреждения, а также нарушения прав и законных интересов КГУП «ПЭО», в связи с чем, пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для его отмены.

           При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

           Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.08.2021  по делу №А51-10515/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Гончарова

Г.Н. Палагеша