АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-10267/22 

Екатеринбург

14 февраля 2023 г.

 

Дело № А07-13011/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2023 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Ивановой С.О., Черкезова Е.О.      

при ведении протокола помощником судьи Мингазовой Г.Р., рассмотрел                        в судебном заседании с использованием системы веб-конференции кассационные жалобы Прокуратуры Республики Башкортостан, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест», общества с ограниченной ответственностью «МедСервис+»  на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу № А07-13011/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

От государственного казенного учреждения Управления капитального строительства Республики Башкортостан поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании принял участие представитель Прокуратуры Республики Башкортостан –  Сухенко А.А. (служебное удостоверение, доверенность от 23.12.2022 № 8/2-15-2022, диплом).

В судебном заседании посредством системы вэб-конференции приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан  –  ФИО1 (служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2023 № 6, диплом), ФИО2 (служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2023 № 5, диплом).

 

Судом кассационной инстанции также удовлетворены ходатайства общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест», общества с ограниченной ответственностью «МедСервис+» об участии в рассмотрении кассационных жалоб в режиме «онлайн-заседание», однако представитель указанных обществ в назначенное время к режиму «онлайн-заседание»                        не подключился.

Общество с ограниченной ответственностью «МедИнвест» (далее – общество «МедИнвест») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Управление, УФАС по РБ, антимонопольный орган) от 26.04.2021 по делу № ТО002/01/17-1934/2020. Дело № А07-13011/2021. 

Общество с ограниченной ответственностью «МедСервис+» (далее – общество «МедСервис+») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления от 26.04.2021 года по делу № ТО002/01/17-1934/2020. Дело № А07-16725/2021. 

Определением суда первой инстанции от 20.09.2021 возбужденные по указанным заявлениям дела № А07-13011/2021 и № А07-16725/2021 для совместного рассмотрения объединены в одно производство с присвоением делу № А07-13011/2021.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество «МедИнвест», общество «МедСервис+» уточнили заявленные требования: просят признать недействительным решение Управления от 20.04.2020 по делу № ТО002/01/17-1934/2020 в части признания общества «МедИнвест», общества «МедСервис+»  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11, пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Республики Башкортостан (далее – Прокуратура РБ), государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее – ГКУ УКС РБ, учреждение).

Решением суда первой инстанции заявления удовлетворены частично, решение от 31.12.2020 № 066/01/11-2042/2020 по делу № ТО002/01/17- 1934/2020 признано недействительным в части признания общества «МедИнвест», общества «МедСервис+» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».          В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Прокуратура РБ просит указанные судебные акты отменить в части, отказать в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления в части признания общества «МедИнвест», общества «МедСервис+»  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Прокуратура РБ указывает, что суды, ссылаясь на часть 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», пришли к неверному выводу о том, что договор доверительного управления имуществом (100 % долей в уставном капитале обществ) подпадает под критерии части 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, так как позволяет одному лицу (ФИО3) распоряжаться более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли, составляющие уставный капитал юридических лиц и определять принимаемые этими лицами решения. Вместе с тем как отмечает Прокуратура РБ по настоящему делу факт передачи функций единоличного исполнительного органа юридического лица одному лицу не установлен. Также Прокуратура РБ не согласна с выводом судов об отсутствии в аналитическом отчете надлежащего анализа состояния конкурентное среды, поскольку представленный в материалы дела аналитический отчет подготовлен антимонопольным органом в соответствии с указанными требованиями, оснований для признания его недопустимым доказательством у судов не имелось.

Антимонопольный орган считает обжалуемые судебные акты незаконными и необоснованными, вынесенным с нарушением норм материального права, просит принять по делу новый судебный акт.

В кассационной жалобе Управление указывает, что в рассматриваемом случае поведение сторон и совершенные ими действия позволяют сделать вывод о том, что ими достигнуто антиконкурентное соглашение. По мнению антимонопольного органа по результатам анализа сведений, имеющихся в материалах дела и информации, представленной налоговым органом,  факт передачи функций единоличного исполнительного органа одному лицу не установлен (отсутствует решение о передаче полномочий по ведению хозяйственной деятельности ФИО3, кроме всего прочего, не являющегося хозяйственным обществом или индивидуальным предпринимателем). Также Управление приводит доводы, аналогичные доводам Прокуратуры РБ.

Общество «МедИнвест» в кассационной жалобе считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления в части признания общества «МедИнвест», общества «МедСервис+» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и принять по делу новый судебный акт.

 По мнению общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+»  действия государственного заказчика и общества не противоречат действующему законодательству. Кроме того полагает, что суды неправильно истолковали положения статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), действующей на момент заключения государственного контракта.  Также указывают, что объективных доказательств, достоверно свидетельствующих о координации организаторами торгов деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, которые привели либо могли привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников в материалах дела не содержится. Общество отмечает, что выводы судов о ненадлежащем исполнении государственных контрактов обществом «МедИнвест» и обществом «Медсервис+» не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационные жалобы общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+» просит оставить судебные акты без изменения в части признания общества «МедИнвест», общества «МедСервис+» и учреждения нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что 28.07.2020 в антимонопольный орган поступили материалы проверки от Прокуратуры РБ, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

Как установлено Управлением, учреждением (заказчик) в 2019 году в рамках реализации Национальных проектов было запланировано проведение ряда закупок, в частности на поставку оборудования по объекту «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы». 

Для поставки оборудования по объекту «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы» ГКУ УКС РБ заключило 42 государственных контракта с обществом «МедСервис+» и  обществом «МедИнвест» (поставщики). 

Приказом Управления от 28.07.2020 № 278 возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства ГКУ УКС РФ, обществом «МедИнвест», обществом «МедСервис+» по пунктам 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела № ТО002/01/17-1934/2020 о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение, которым общество «МедИнвест», общество «МедСервис+» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункты 1, 3 решения), а также общество «МедИнвест», общество «МедСервис+»  и ГКУ УКС РБ признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункты 2, 4, 5 решения). 

Общество «МедИнвест», общество «МедСервис+», не согласившись с решением антимонопольного органа в части пунктов 1-5, обратились с заявлениями в арбитражный суд. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, пришел к выводу о том, что на общество «МедИнвест», общество «МедСервис+» действие ограничений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяется, вместе с тем установил, что в действиях общества «МедИнвест», общества «МедСервис+»  и ГКУ УКС РБ имеется нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции решение суда поддержал, признал его законным и обоснованным.

Выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства. 

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. 

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства. 

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. 

Согласно статьи 3 Закона о защите конкуренции федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. 

Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»                                      (далее – постановление Пленума № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. 

В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. 

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган. 

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу закона предполагается (пункт 22 постановление Пленума № 2), в связи с чем для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности. Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

 Данные в постановлении Пленума № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе». Вместе с тем, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности, как указывают антимонопольный орган и Прокуратура РБ. 

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара. 

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для  достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением (снижением или поддержанием) цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. 

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

По смыслу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке. 

При этом в силу части 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. 

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. 

Как установлено судами из материалов дела, оспариваемым решением Управления обществу «МедИнвест», обществу «МедСервис+» вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Антимонопольным органом установлены факты заключения в 2019 году между ГКУ УКС РБ в рамках реализации национальных проектов и хозяйствующими субъектами в лице заявителей по настоящему делу 42 государственных контракта. Приобретаемое медицинское оборудование (медицинские изделия) по указанным государственным контрактам предназначалось заказчиком для объекта «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы», а также одна закупка осуществлена заказчиком для объекта «Строительство пристроя к существующему хирургическому корпусу ГБУЗ РБ РКОД». 

Предметом анализа со стороны антимонопольного органа явились 37 закупок, проведенных конкурентным способом (электронный аукцион) и 5 закупок, осуществленных неконкурентным способом (закупка у единственного поставщика). Закупки осуществлены государственным заказчиком в период с 30.04.2019 (с момента размещения извещения о проведении первого электронного аукциона) по 11.11.2019 (дата размещения извещения о проведении последнего электронного аукциона).

Из материалов дела установлено, что обществом «МедИнвест» принято участие в 25 электронных аукционах, обществом «МедСервис+» – в 16 электронных аукционах, в 30 закупках процент снижения НМЦК составил от 0% до 7%. 

В рамках электронного аукциона № 0801200000119000673 (извещение размещено 02.10.2019) на поставку спироанализатора с начальной (максимальной) ценой контракта 257 000 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившее цену контракта в размере 140 000 руб., снижение составило 45,53%. 

В рамках электронного аукциона № 0801200000119000695 (извещение размещено 14.10.2019) на поставку мебели медицинской с начальной (максимальной) ценой 627 300 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», снижение составило 20,52%.

 В рамках электронного аукциона № 0801200000119000697 (извещение размещено 14.10.2019) на поставку столов медицинских с начальной (максимальной) ценой контракта 1 976 600 руб. победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившем цену контракта в размере 1 472 567 руб., снижение составило 25,5%. 

В рамках проведения электронного аукциона № 0801200000119000710 (извещение размещено 17.10.2019) на поставку диагностического оборудования с начальной (максимальной) ценой 84 800 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившее цену контракта в размере 71 900,00 руб., снижение составило 15,21%. 

В рамках проведения электронного аукциона № 0801200000119000711 (извещение размещено 17.10.2019) на поставку медицинской с начальной (максимальной) ценой 1 620 000 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившее цену контракта в размере 1 238 400,00 руб., процент снижения составил 23,56%.

 В рамках электронного аукциона № 0801200000119000736 (извещение размещено 25.10.2019) на поставку стерилизаторов воздушных с начальной (максимальной) ценой контракта 163 000 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившее цену контракта в размере 140 172 руб., снижение составило 14,01%. 

В рамках электронного аукциона № 0801200000119000743 (извещение размещено 28.10.2019) на поставку медицинского кресла с начальной (максимальной) ценой контракта 90 000 руб., победителем электронного аукциона признано общество «МедИнвест», предложившее цену контракта в размере 72 000 руб., снижение составило 20%. 

Антимонопольный орган указал, что о наличии соглашения в действиях указанных обществ при участии в спорных аукционах свидетельствует совокупность установленных антимонопольным органом следующих обстоятельств: 

? фактическое расположение общества «МедИнвест», общества «МедСервис+» и осуществление деятельности по одному адресу: 452752, 

<

...>; 

? наличие устойчивых деловых связей между указанными обществами;

? осуществление подачи заявок и ценовых предложений с использованием одинаковых IP- адресов (178.129.250.74 и 83.174.235.118), принадлежащих директору общества «Медсервис+» ? ФИО3; 

? поддержание цен на торгах, несовершение действий по ведению конкурентной борьбы, выразившееся, в том числе в отказе от участия в электронных аукционах; 

? создание первых частей заявок на участие в электронных аукционах едиными авторами - ФИО4, ФИО5; 

? идентичное содержание файлов заявок, в части предлагаемого оборудования и их характеристик; 

? подача заявок в один день с разницей во времени от 3 минут, при том. что участникам предоставлялась значительное время для подготовки и подачи заявок не менее 7 дней; 

? направление коммерческих предложений с целью намерения принять участие и формирования наиболее выгодной начальной (максимальной) цены контракта; 

? нетипичное поведение обществ в рамках участия в рассматриваемых торгах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом;

? фактическая реализация ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) путем отказа от конкуренции за право заключения контрактов, (наличие минимального снижения при отсутствии конкуренции с иными участниками электронных аукционов, отказ от участия в электронных аукционах при совершении всех действий, направленных на наличие заинтересованности в их участии). 

Также Управлением установлено, что во всех проанализированных аукционах, где совместно участвуют заявители, падение начальной максимальной цены является незначительным (3,5 - 5%). 

Антимонопольным органом установлено, что общество «МедИнвест», общество «МедСервис+» намеривались принять участие в 15 торговых процедурах с извещениями № 0101500000319000479, № 0801200000119000566, № 0801200000119000684, № 0801200000119000689, № 0801200000119000693, № 0801200000119000694, № 0801200000119000713, № 0801200000119000715, № 0801200000119000718, № 0801200000119000726, № 0801200000119000730, № 0801200000119000733, № 0801200000119000735, № 0801200000119000785, № 0101500000319000811, поскольку данными хозяйствующими субъектами в адрес государственного заказчика направлены коммерческие предложения. 

Между тем, общество «МедИнвест» не подавало заявку на участие            в 8 электронных аукционах № 0801200000119000566, № 0801200000119000684, № 0801200000119000689, № 0801200000119000693, № 0801200000119000715, № 0801200000119000726, № 0801200000119000735, № 0801200000119000785, в семи случаях (кроме № 0801200000119000566) заявка подана исключительно обществом «МедСервис+», государственные контракты заключены по начальной (максимальной) цене в отсутствие какого-либо снижения цены и конкурентной борьбы. 

Как следует из материалов дела, общество «Медсервис+» не подавало заявку на участие в 7 торговых процедурах с извещениями № 0101500000319000479, № 0801200000119000694, № 0801200000119000713, № 0801200000119000718, № 0801200000119000730, № 0801200000119000733, № 0101500000319000811, что способствовало поддержанию цены на торгах, в шести случаях (кроме № 0801200000119000730) заявки поданы только обществом «МедИнвест», государственные контракты также заключены по начальной (максимальной) цене без снижения и в отсутствие конкурентной борьбы. 

Указанные обстоятельства оценены антимонопольным органом как нарушение обществом «МедСервис+» и обществом «МедИнвест» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены в ходе торгов с реестровым № 0801200000119000640, т.е. антимонопольный орган квалифицировал действия указанных обществ как антиконкурентное соглашение на торгах.

Суды, оценивая указанный вывод антимонопольного органа установили, что указанные общества входят в одну группу лиц, подконтрольную ФИО3, по признакам, предусмотренным частями 7 - 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на общество «МедСервис+» и общество «МедИнвест» не распространяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судами со ссылкой на положения части 7 статьи 11, части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции принято во внимание наличие родственных связей между учредителями и руководителями обществ, доверительное управление ФИО3 общества «МедИнвест», финансовая взаимозависимость обществ.

Обществом «Мединвест» в материалы дела  представлен договор от 13.11.2017 № 12 доверительного управления долей в уставном капитале общества «МедИнвест». 

В соответствии с указанным договором ФИО6 (учредитель) передает ФИО7 (доверительный управляющий) сроком на 3 года долю в уставном капитале общества «МедИнвест» в доверительное управление, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление переданной ему долей в интересах учредителя. Выгодоприобретателем по настоящему договору является учредитель. 

Объектом доверительного управления по настоящему договору является доля в размере 100% уставного капитала общества «МедИнвест»: ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> (пункт 1.2 договора). 

Доверительный управляющий вправе осуществлять любые действия по управлению обществом, которые вправе совершать участник общества, в том числе принимать решения о реорганизации в любых допустимых законом формах или ликвидации общества, об утверждении учредительных документов и внесении в них изменений (пункт 2.1.2 договора). 

Также представлен приказ общества  «МедИнвест» от 13.11.2017 № 12 о назначении ФИО3 управляющим общества «МедИнвест». 

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что доводы антимонопольного органа и Прокуратуры РБ направлены на оспаривание возможности принятия указанного договора доверительного управления и, как следствие, распространение на общество «МедИнвест» и общество «МедСервис+» требований статьи 11 Закона о защите конкуренции о запрете сговора на торгах.

Судами указано, что антимонопольный орган должен установить, являются ли хозяйствующие субъекты конкурентами при участии в таких торгах. 

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что вывод Управления о том, что общество «МедСервис+» и общество «МедИнвест» являются конкурентами сделан только на том основании, что в рассматриваемый период указанные лица не являлись подконтрольными друг другу, а также не образовывали группу лиц по признаками статьи 9, частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем антимонопольный орган посчитал, что названные лица самостоятельно определяют свои действия на рынке. 

Также антимонопольный орган указал, что наличие родственных связей в настоящем случае не может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем в данном случае, как верно отметили суды, для вывода о возможности отнесения общества «МедСервис+» и общества «МедИнвест»  к конкурентам следовало оценить их самостоятельность как субъектов предпринимательской деятельности, так и при участии в спорных аукционах. 

Арбитражным судом установлено фактическое ведение обществом «МедСервис+» и обществом «МедИнвест»  «семейного» бизнеса, где вся предпринимательская деятельность обществ определялась ФИО3 

Как следует из материалов дела, фактическое руководство обществом «МедСервис+» со стороны ФИО3 осуществлялось путем выдачи ему доверенностей ФИО6 в период 2017-2019 гг., где ФИО3 предоставлено право, помимо представления интересов общества в государственных органах и организациях, заключать договоры, ФИО3 также предоставлено право подписи организационно-распорядительных документов, финансовых, расчетных, коммерческих, хозяйственных, трудовых и иных документов, образующихся в процессе деятельности общества (материалы электронного дела от 29.04.2022). 

В подтверждение фактического руководства ФИО3 обществом «МедИнвест» представлены договоры поставки за 2017, 2018, 2019 гг., подписанные ФИО3, действующим на основании выданных доверенностей; трудовой контракт с работником от 01.05.2018 также подписан ФИО3, действующим на основании доверенности (материалы электронного дела от 29.04.2022). 

Доводы Прокуратуры РБ, антимонопольного органа о наличии пороков в договоре доверительного управления имуществом (отсутствие сведений в ЕГРЮЛ, заключение договора с физическим лицом) обоснованно отклонены судами, поскольку отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем не является нарушением, поскольку подпункт «д» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»  не содержит указания на обязательное содержание в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей, кроме случаев, когда указанная доля перешла в порядке наследования.

Суды с учетом представленных в материалы дела доверенностей и договора доверительного управления, а также наличия доказательств реального осуществления ФИО8, как коммерческим директором общества «МедИнвест» (трудовой контракт от 12.01.2015 № 02, материалы электронного дела от 18.07.2022), руководства общества «МедИнвест», не установили оснований того, что  общество «МедИнвест» и общество «МедСервис+» являлись конкурентами при участии в спорных аукционах. 

Кроме того из материалов дела установлена финансовая взаимозависимость общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+», что подтверждается копией кредитного договора от 06.12.2019 № 0820/2/2019/4535, заключенного обществом «МедИнвест» и договоров поручительства:                             от 06.12.2019 (поручители – ФИО9, ФИО8, ФИО7), далее было подписано заявление о присоединении общества «МедСервис+» к кредитному договору, договору поручительства. 

Как верно указано судами, указанные общества действовали в одном экономическом интересе, как совместная деятельность обществ, так и деятельность каждого общества в отдельности была направлена на достижение единой цели – получение дохода группой лиц, у общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+» отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы друг с другом с учетом обстоятельств ведения заявителями общего «семейного бизнеса». 

В данном случае установлен фактический контроль над деятельностью общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+» со стороны одного лица – ФИО3, что и объясняет факт использования обществами единой инфраструктуры (адреса, совпадение заявок и их авторов). 

Таким образом, указанные обстоятельства исключают возможность признания взаимоотношений между обществами как картельного соглашения, в связи с чем судами правомерно оспариваемое решение Управления признано недействительным в части признания общества «МедИнвест» и общества «МедСервис+» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции».

По нарушению обществом «МедИнвест», обществом «Медсервис+» и ГКУ УКС РБ пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции судами установлены следующие обстоятельства.

Антимонопольный орган по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства пришел к выводу, что учреждением  по отношению к обществу «МедИнвест» и обществу «Медсервис+» было предоставлено необоснованное неконкурентное преимущество перед иными субъектами рынка при участии в спорных электронных аукционах.

По мнению Управления данное преимущество заключалось в предоставлении в приоритетном порядке доступа к информации (положениям технического задания, фактическом согласовании технического задания, о НМЦК, замене поставляемого оборудования), ГКУ УКС РБ и общества, достигнув соглашения и участвуя в нем, государственный заказчик обеспечил заявителям преимущественное право на заключение контрактов и последующее их исполнение. 

По фактам изменения заказчиком и поставщиками существенных условий контрактов установлено следующее: 02.09.2019 по результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000355 между ГКУ УКС РБ и обществом «МедИнвест» заключен государственный контракт № 06/2019-593 (реестровый номер 2027817647019000651), 12.11.2019 сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, где стороны изменили требуемое к поставке оборудование. 

В соответствии с заявкой общество «МедИнвест» должно было поставить комплекс аппаратно-программный электроэнцефалографический «МициарЭЭГ-10/70-201 по цене 2 326 500 руб., между тем, дополнительным соглашением от 12.11.2019 № 1 к государственному контракту от 02.09.2019 № 06/2019-593 оборудование заменено на электроэнцефалограф – система нейрофизиологическая «Нейрон-Спектр-63» в комплекте с системой для амбулаторной регистрацией ЭЭГ и ПСГ «Нейрон-Спектр-СМ». 

Общество «МедИнвест», общество «Медсервис+» указывают, что положения части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе позволяют заменять товар на иной с улучшенными характеристиками. 

Между тем, в данном случае установлено, что изначально предложенный товар обществом  «МедИнвест» имел цену в диапазоне от 300 000 руб. до 1 220 000 руб., при этом данное общество, указывая, что им поставлен товар с улучшенными характеристиками не обосновывает в связи с чем им было изначально предложено иное оборудование (при наличии возможности его отражения в контракте при подаче заявки), не представляет доказательств его улучшенных характеристик, как и заказчик не обосновывает, в связи с чем им было принято иное оборудование, равно как и не обосновывает значительное превышение цены над ценой, указанной в контракте. 

25.11.2019 по результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000640 между государственным заказчиком и обществом «МедИнвест» заключен государственный контракт № 06/2019-887 (реестровый номер 2027817647019000937) на поставку машины моюще-дезинфицирующей для гибких эндоскопов. 

Между тем, в заключенном контракте в приложении № 2 указаны технические требования – Спирометр компьютерный для диагностики нарушений вентиляционной способности легких в комплекте с держателем преобразователя потока, что отличается от предложенного в заявке.

 Согласно информации из Единой информационной системы в сфере закупок, изменения в контракт не вносились, товар принят и оплачен заказчиком. 

Общество «МедИнвест», общество «Медсервис+» указывают, что за размещение информации в ЕИС ответственность несет заказчик. 

Поскольку в размещенном в Единой информационной системе контракте отсутствуют подписи со стороны общества «Мединвест», то данное обстоятельство не позволяет прийти к выводу, что указанное оборудование не являлось технической ошибкой со стороны заказчика при размещении сведений об исполнении контракта. 

По фактам осуществления переписки между ГКУ УКС РБ и обществами вне рамок заключенных контрактов установлено следующее.

Переписка между ГКУ УКС РБ и общество «МедСервис+» велась в периоды с июля по конец сентября, в частности, 03.07.2019, 23.07.2019, 06.08.2019, 08.08.2019, 09.08.2019, 21.08.2019, 24.09.2019, 25.09.2019, 27.09.2019 с электронного адреса, принадлежащего обществу «МедСервис+»  medservis2@yandex.ru, по адресу отдела комплектации ГКУ УКС РБ (market_uksrb@mail.ru) по вопросам согласования описания объекта закупок. 

Общество «МедИнвест», общество «Медсервис+» указывают на то обстоятельство, что переписка в рамках заключенных контрактов допустима. 

Вместе с тем, проанализировав представленную переписку, суды пришли к выводу, что переписка велась не только в рамках заключенных контрактов с ГКУ УКС РБ, ее анализ свидетельствует о сложившихся устойчивых связях между обществами с ГКУ УКС РБ по вопросам формирования аукционной документации, порядка проведения закупок, разрешения жалоб на аукционную документацию и др.

 Например, 02.07.2019 общество «МедСервис+» направило в адрес заказчика ответ на поступивший запрос и изменённое техническое задание, где указало, что не знает, что написать по первому пункту запросу. 

В письме от 23.07.2019 общество «МедСервис+» консультирует заказчика относительно его ответов на поступившие жалобы, заказчик спрашивает у общества, как ему следует ответить на вопрос: каким образом определены параметры товара, общество «МедСервис+» прикладывает копию ответа на жалобу потенциального участника. 21.08.2019 общество «МедСервис+» направляет ответ на поступивший запрос, 24.09.2019 пересылает ответ на разъяснения.

 Из представленной переписки, вопреки доводам общества «МедИнвест», общества «Медсервис+», очевидно следует, что взаимодействие между заказчиком и поставщиками осуществлялось не только на стадии исполнения контрактов, но и на стадии подготовки аукционов, которые еще не были проведены. 

Установлены факты подготовки сотрудником общества «МедСервис+» проектов технических заданий и контрактов для рассматриваемых торговых процедур, использование практики согласования заказчиком с будущим участником торгов технического задания; завышения НМЦК путем использования ГКУ УКС РБ коммерческих предложений от общества «МедИнвест», общества «Медсервис+» для формирования выгодной для данных хозяйствующих субъектов НМЦК. 

По результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000693 в рамках заключенного государственного контракта № 06/2029-821 на поставку аппарата для аспирации дыма начальная (максимальная) цена контракта составила 487 000 руб., коммерческие предложения поступили от общества «Медсервис+» в размере 461 000 руб. и общества «МедИнвест» – 440 000 руб.

 В том время как ООО «Фотек» в письме от 28.02.2020 № 8260 сообщало, что между ним и обществом «Медсервис+» заключены договоры от 01.08.2018 № Г/01164-18 и от 20.08.2019 № Г/01385-19, ранее обществом «Медсервис+» были запрошены цены на аппарат для аспирации дыма «АСД-ФОТЕК», в адрес общества «МедСервис+» было выставлено коммерческое предложение от 05.04.2019 № 5537-КП, где цена данного аппарата с учетом скидки составляет 193 011 руб., впоследствии данное оборудование реализовано обществом «Медсервис+» по цене 487 000 руб. в рамках исполнения государственного контракта. 

По сведения государственного заказчика формирование начальной (максимальной) цены осуществлялось посредством направления запросов о предоставлении коммерческих предложений (от 12.11.2020  № 21397) в адрес ООО «МедЛайн», ООО «Русмедикал», ООО «Клевермед», ООО «АСМедикал», ООО «Медика Верде», ООО «Бриз», ООО «Медизделия», ООО «Атмос Медикаль», общества «МедИнвест», общества «Медсервис+». 

Антимонопольный орган установил, что выявлены хозяйствующие субъекты – конкуренты, которые потенциально могли бы принять участие в спорных закупках, вместе с тем, они не получали запросов от ГКУ УКС РБ на предоставление коммерческих предложений; ООО «Медлайн», ООО «Клевермед» указали, что могли бы принять участие в закупках, если бы знали о процедурах. 

С учетом установленных обстоятельств, следует признать верным вывод антимонопольного органа и судов, что ГКУ УКС РБ при участии в электронных аукционах общества «МедИнвест», общества «Медсервис+» было предоставлено необоснованное неконкурентное преимущество перед иными субъектами рынка, действия заказчика и заявителей не были направлены не создание равных условий для всех участников закупок, что привело к ограничению конкуренции при проведении спорных аукционов. 

На основании установленного, ГКУ УКС РБ, общество «МедИнвест», общество «Медсервис+» правомерно признаны оспариваемым решением управления нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с чем судами законно и обоснованно отказано в удовлетворении требований указанных обществ в данной части.

Иные доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку они были предметом исследования судов и по существу направлены на переоценку фактических  обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции не имеется. 

Нарушений и неправильного применения норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу № А07-13011/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Прокуратуры Республики Башкортостан, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест», общества с ограниченной ответственностью «МедСервис+» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       Ю.В. Вдовин 

 

Судьи                                                                                    С.О. Иванова

 

                                                                                              Е.О. Черкезов