Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-15790/2016

17 марта 2020 года

г.Санкт-Петербург

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе судьи Бутовой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «Эдванс-Инжиниринг» (194044, Санкт-Петербург, ФИО2 пер., д. 7А, лит. Ж, пом. 1Н 9Н, ОГРН 

<

***>,                            ИНН 

<

***>)к Компании «АДК Модельраум Гмбх»о взыскании задолженности и пеней по договору подряда,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «РГС Воронеж» (197022, Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, д. 37, лит. Щ, оф. 101, ОГРН 

<

***>,                   ИНН 

<

***>)при участии:от истца: ФИО3 (доверенность от 20.08.2019)

от ответчика: ФИО4 (доверенность от 18.02.2016)от третьего лица: не явился, извещен 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Эдванс-Инжиниринг» (далее – Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Компании «АДК Модельраум Гмбх» (далее –Компания, ответчик) о взыскании (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ) 6 753 425 руб. 85 коп. задолженности и 2 362 531 руб. 64 коп. штрафа по договору подряда от 07.10.2013 № 1209/1/2013 (далее – Договор), расходов по уплате государственной пошлины и на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «РГС Воронеж» (далее – ООО «РГС Воронеж», третье лицо).

Решением суда от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017, в иске отказано.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2017 указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении спора судом первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции по делу проведена судебная экспертиза, в материалы дела поступило заключение эксперта от 20.08.2019 № 156-06-02951-19 (далее – Заключение).

В судебном заседании 19.12.2019 явились представители истца и ответчика, представители третьего лица не явились, о рассмотрении дела извещены надлежаще.

В судебное заседание 19.12.2019 по вызову суда также явился эксперт ФИО5, был допрошен судом по правилам статьи 56 АПК РФ.

По результатам допроса эксперта истец заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы в части стоимости работ, об уточнении исковых требований и об изменении состава лиц, участвующих в деле:

- истец признал, что спорная сумма долга (заявленная в качестве исковых требований) не является суммой денежных средств, перечисленных ответчику третьим лицом для расчетов с Обществом за согласованные дополнительные работы, необходимых для завершения строительства объекта и его введения в эксплуатацию, и согласился с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении от 16.02.2017 и поддержанными в постановлении апелляционного суда от 17.07.2017, о том, что заявленная сумма поступила в оплату работ по дополнительному соглашению к Договору;

- заявленная ко взысканию сумма является стоимостью дополнительных работ и не оплачивалась (денежные средства на ее оплату не поступали) ООО «РГС-Воронеж» ни истцу ни ответчику.

Данные обстоятельства занесены в протокол судебного заседания от 19.12.2019, скреплено подписью представителя истца и подтверждается аудиозаписью данного судебного заседания.

Общество уточнило исковые требования и просило взыскать спорную сумму как оплату дополнительных работ, согласованных ООО «РГС Воронеж», вне рамок Договора с ответчиком, и с учетом приведенных уточнений ходатайствовало об отложении слушания дела и привлечении ООО «РГС-Воронеж» в качестве соответчика по требованию о взыскании стоимости дополнительных (не оплаченных) работ по Договору.

Представитель истца, отвечая на вопрос суда, согласился с тем, что фактически им предъявляются самостоятельные, новые, ранее не заявлявшиеся исковые требования, имеющие как самостоятельный предмет, так и основание – взыскание стоимости самостоятельных (не предусмотренных Договором с Компанией) работ, согласованной головным заказчиком. Ранее было заявлено требование (с учетом последних принятых судом уточнений) о взыскании стоимости дополнительных работ по Договору, порученных Компании, для выполнения которых Общество было привлечено как субподрядчик.

При этом представитель истца подтвердил, что претензионный порядок по отношению к ООО «РГС Воронеж» в настоящее время не соблюден и Обществу потребуется дополнительное время, поскольку ранее требование в уточняемом виде не заявлялось, о нем не упоминалось в письменных позициях по делу.

Представитель ответчика категорически возражал против удовлетворения ходатайства истца от изменении исковых требований, указал, что дело рассматривается с 2016 года, т.е. более трех лет, спор находится на новом рассмотрении, при этом истец только по прошествии трех лет, после прохождения дела трех инстанций, в последнем судебном заседании признал необоснованность своих требований о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде сумм перечисленных ООО «РГС Воронеж» (как утверждал истец на протяжении трех лет) денежных средств в оплату согласованных ответчиком работ, причем согласованных в рамках исполнения Договора. Ответчик указал, что поведение истца свидетельствует о недобросовестном пользовании своими процессуальными правами. Общество до сих пор не приняло никаких мер к соблюдению хотя бы претензионного порядка в отношении ООО «РГС Воронеж». Правам истца корреспондируют также и права ответчика на рассмотрение спора в разумный срок. В случае удовлетворении ходатайства истца об изменении предмета и оснований иска (то обстоятельство, что заявлено именно такое изменение, т.е. фактически подан новый иск, представитель Общества не оспаривал и неоднократно подтвердил в судебном заседании – аудиозапись судебного заседания от 19.12.2019) будут нарушены разумные сроки рассмотрения дела и права Компании.

С учетом изложенного, доводов и возражений сторон, суд протокольным определением от 19.12.2019 отклонил ходатайство об уточнении иска и, соответственно, определением от 19.12.2019 (вынесено в виде отдельного судебного акта) – ходатайство Общества о привлечении ООО «РГС Воронеж» в качестве соответчика.

Во исполнение указаний суда Общество представило расшифровку исковых требований: согласно локальному сметному расчету стоимость оборудования составляет 93 527,65 евро; при расчете принят курс евро, установленный ЦБ РФ на 13.08.2015 (дата акта), в размере 72,2078 руб./евро. Соответственно, стоимость оборудования составляет 6 753 425 руб. 85 коп.

Спор рассмотрен судом по первоначально заявленным требованиям и имеющимся доказательствам.

Как следует из материалов дела, ООО «РГС Воронеж» (заказчик) и Компания (исполнитель) 13.07.2012 заключили договор №300158 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации, по условиям которого исполнитель принял на себя функции генпроектировщика и обязался разработать всю проектную документацию, необходимую для строительства гостиницы Holiday Inn Express в г. Воронеже, соответствующую нормативным требованиям и техническому заданию третьего лица, а также согласовать ее с гостиничным оператором Intercontinental Hotels Group.

Впоследствии 14.03.2013 между третьим лицом и ответчиком был заключен договор № 300158-140313 на строительство здания указанной гостиницы с использованием модульных конструкций (далее – Договор генподряда), в соответствии с которым Компания приняла на себя функции генерального подрядчика и обязалась построить и сдать в эксплуатацию «под ключ» здание гостиницы Holiday Inn Express в г. Воронеже, полностью соответствующее нормативным требованиям, проекту и стандартам гостиничного оператора Intercontinental Hotels Group (далее – Объект).

Компания (генподрядчик) и Общество (субподрядчик) 07.10.2013 заключили Договор, по условиям которого Общество обязалось выполнить работы по корректировке проектной документации стадии «Рабочая документация» для строительства Гостиницы на 145 номеров по адресу: 

<

...>, по 17 разделам (1.2.1.1 – 1.2.1.17), а также выполнить на основании откорректированной проектной документации строительно – монтажные и пуско – наладочные работы по возведению указанных сетей и сооружений (включая поставку оборудования и материалов, монтаж, пуско-наладку и сдачу в эксплуатацию, а Компания обязалась принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 Договора работы должны быть выполнены Обществом в 3 этапа.

Стоимость работ составляет 59 063 291 руб. и является фиксированной (пункт 4.1 Договора). Вместе с тем пунктом 4.2 Договора установлено, что цена работ 2 и 3 этапов может быть изменена, что оформляется сторонами путем заключения Дополнительного соглашения к Договору.

В исполнение условий Договора Компания перечислила Обществу 59 063 291 руб. 

Истцом предусмотренные договором от 07.10.2013 работы были выполнены, проектная документация передана на согласование третьему лицу и гостиничному оператору, в результате рассмотрения которой было выявлено ее несоответствии стандартам, что повлекло необходимость внесения изменений в проект и увеличения объемов строительно – монтажных работ.

Выявленные недоставки были отражены в письме третьего лица ответчику (№131 от 25.03.2014). 

В связи с тем, что ответчиком письменное согласие на выполнении дополнительных работ дано не было, как и не заключено дополнительное соглашение между истцом и ответчиком на их выполнение, третье лицо осуществило оплату необходимых работы по системам «Система контроля управления доступом», «Структурированная кабельная сеть», «Радиофикация», «Система охранного телевидения», «Электроснабжение и электроосвещение», «Эфирное телевидение» на основании отдельного договора с истцом.

Ссылаясь на необходимость проведения дополнительных работ, обусловленную требованиям заказчика (ООО «РГС Воронеж») и гостиничного оператора, истец обратился  к ответчику с письмом исх. №131 от 25.03.2014 о необходимости внесения изменении в проект и проведения дополнительных работ в части расширения  требований к системе мониторинга и диспетчеризации инженерных систем здания гостиницы.

Пунктом 9.1 Договора предусмотрено, что внесение изменений по инициативе генподрядчика (заказчика) в ранее утвержденное техническое задание на проектирование или других условий договора, выполнение субподрядчиком связанных с таким изменениями дополнительных работ и их оплат генеральным подрядчиком производится на основании дополнительного соглашения к Договору.

Общество, полагая, что выполнение дополнительных работ согласовано сторонами, выполнило их (по его утверждению) и сдало Компании по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.08.2015 № 58 по Договору (направило данный акт Компании).

Ответчик от приемки указанных работ отказался по мотиву отсутствия его согласия на их проведение (несогласование дополнительных работ).

В связи с неисполнением Компанией обязательств по оплате, Общество неоднократно обращался непосредственно к ответчику с претензией о погашении имеющейся задолженности.

Компания оставила претензии истца без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском. Кроме того, Общество на основании пункта 7.5 Договора начислило пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 4% от суммы Договора.

Изначально истец в обоснование иска указал на перечисление третьим лицом ООО «РГС Воронеж» Компании денежных средств в оплату данных работ и неисполнение ответчиком обязанности по перечислению Компанией данной суммы истцу. Выполнение дополнительных работ, т.е. работ, не вошедших в предмет Договора, было согласовано в ходе производственных совещаний, посредством электронном переписки сторон; работы были необходимы для соблюдения стандартов гостиничного оператора (владельца торговой марки отелей), их фактическое выполнение подтверждается фактом ввода объекта в эксплуатацию.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных истцом требований, в письменном отзыве сослался на то обстоятельство, что дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ, выполненных истцом, между Обществом и Компаний заключено не было, доказательств получения ответчиком от третьего лица письма №131 от 25.03.2014, равно как и доказательств направления указанного письма ответчиком истцу с указанием на необходимость внесения изменений в проект и выполнения дополнительных работ, не представлено.

Как следует из материалов дела и было установлено судом в ходе судебного разбирательства, требования Общества по иску основаны на одностороннем акте сдачи – приемки выполненных работ к Договору формы КС-2 от 13.08.2015 № 58 на общую сумму 6 753 425 руб. 85 коп., справке о стоимости работ и затрат формы КС-3 на ту же сумму (т.д. 1, л. 107 – 110) и составленной им также в одностороннем порядке смете.

Из содержания данного акта следует, что указанная сумма формируется из двух позиций: стоимость материалов – 3 949 587 руб. 14 коп. и стоимость работ – 1 888 864 руб. 55 коп., а также ПНР – 914 974 руб. 16 коп. 

Общество скорректировало позицию по делу, указав, что поскольку при строительстве Объекта (гостиницы) в связи с требованиями оператора возникла необходимость выполнить дополнительные работы, в том числе, по системам автоматизации и диспетчеризации, заказчик (ООО «РГС Воронеж»), генеральный подрядчик (Компания) и подрядчик (Общество) согласовали проведение данных работ и их стоимость в ходе многочисленных совместных совещаний, результаты которых оформлены протоколами. После выполнения работ Общество подготовило смету на них, указанный акт формы КС-2 и предъявило Компании работы к приемке.

Компания настаивала на том, что работы ею не принимались и такая обязанность у нее отсутствует, поскольку работы являются дополнительными, Договором не предусмотрены и перед выполнением согласованы не были.  

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде, предусмотренные параграфом 1 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ установлена обязанность подрядчика по договору строительного подряда в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса. Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Из содержания информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ определено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Пункты 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусматривают возможность внесения изменений в техническую документацию; при этом, если вызываемые этим дополнительные работы превышают по стоимости десять процентов указанной в смете общей стоимости работ, сторонами должна быть согласована дополнительная смета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из пункта 10 Информационное письмо № 51 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 названного кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При этом из приведенных положений статей 709 и 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

Таким образом, основанием для оплаты подрядчику по договору подряда дополнительных работ является их предварительное согласование с заказчиком (в данном случае, поскольку работы заявлены в рамках Договора – с Компанией).

Из материалов дела следует, что работы по Договору состоят из 3 этапов: проектирование (1 этап), строительно-монтажные работы (2 этап) и пусконаладочные работы (3 этап).

Стороны признают, что работы по 1 этапу были выполнены Обществом и приняты Компанией по акту приемки выполненных работ от 19.02.2014, в т.ч. в части разработки проекта по системам автоматизации и диспетчеризации (раздел 1.2.1.15); к данному разделу составлена смета на сумму 2 326 716 руб.

В дальнейшем, как поясняет Общество (в частности, в дополнении к исковому заявлению, поступившему в суд 14.12.2016), гостиничный оператор потребовал установки дополнительного оборудования по данному разделу в соответствии с применяемыми им стандартами, что, в свою очередь повлекло необходимость внесения изменений в проект и выполнения данных работ. Общество данные работы выполнило, руководствуясь письмом заказчика Объекта – ООО «РГС Воронеж» 25.03.2014 № 131 (поступило по электронной почте), а затем составило дополнительное соглашение от 15.10.2014 № 3 к Договору и смету на сумму 93 527,65 евро. Поскольку между сторонами неоднократно проводились трехсторонние согласования, ответчик, по мнению истца, безусловно знал о необходимости выполнить данные работы и обязан был их принять. Данное обстоятельство, полагает Общество, подтверждается показаниями свидетеля ФИО6 

Третье лицо пояснило, что Компания, допуская грубейшее нарушение сроков, установленных Договором на проектирование, заключила с Обществом Договор на доработку проектной документации в отношении всех инженерных систем Объекта. Общество завершило проектные работы в декабре 2013 года и передало разработанную проектную документацию на согласования третьему лицу и гостиничному оператору. По итогам рассмотрения проектной документации гостиничный оператор сообщил о ее несоответствии своим стандартам и потребовал срочного внесения в нее изменений. ООО «РГС Воронеж» полагает, что Компания изначально была осведомлена о ненадлежащем качестиве изготовленной документации, поскольку, как показала свидетель СВ. ФИО6, при получении от ответчика задания на проектирование, истец, имеющий опыт взаимодействия с гостиничным оператором, предупредил ответчика о несоответствии предложенной им базовой версии инженерных систем обязательным требованиям данного оператора. Компания проигнорировала полученное предупреждение и настаивала на продолжении проектирования в соответствии с его первоначальными указаниями.

Замечания гостиничного оператора отражены в письме третьего лица в адрес Ответчика от 25.03.2014 № 131 и затрагивают следующие инженерные системы Объекта: «Система контроля управления доступом», «Структурированная кабельная сеть», «Радиофикация», «Система охранного телевидения», «Электроснабжение и электроосвещение», «Эфирное телевидение», «Автоматика и диспетчеризация»; общая стоимость работ, необходимых для приведения указанных систем в соответствие с требованиями гостиничного оператора, рассчитана в письме Общества от 09.04.2014                № 211 и составляет 9 512 206 руб. 60 коп, что соответствует 200 000 евро, указанной на странице 2 протокола встречи Третьего лица и Ответчика в г. Мюнхене от 01.07.2014.

Общество 07.04.2014 направило Компании письмо №58 (копия с отметкой о получении имеется в материалах дела) с требованием об утверждении и оплате данных работ, которые являются дополнительными применительно к условиям Договора, однако, несмотря на то, что необходимость приведения инженерных систем Объекта в соответствие с требованиями гостиничного оператора является (как полагает ООО «РГС Воронеж») виновным упущением Компании и входит в его зону ответственности и финансовых рисков, третье лицо принимает решение оказать Обществу содействие и оплачивает необходимые работы по системам «Система контроля управления доступом», «Структурированная кабельная сеть», «Радиофикация», «Система охранного телевидения», «Электроснабжение и электроосвещение», «Эфирное телевидение» на основании отдельного договора с Истцом (копия имеется в материалах дела). Однако это обстоятельство не освобождает Ответчика от выполнения обязательных требований гостиничного оператора в отношении системы «Диспетчеризация и автоматика» и оплате соответствующих расходов в размере 4 587 381 руб. 59 коп., что соответствует сумме в размере 100 000 евро, указанной в пункте 7 протокола от 28.10.2014 встречи третьего лица, Общества и экспертной организации THOST в г. Санкт-Петербурге. Указанные работы по приведению системы «Диспетчеризация и автоматика» в соответствие с требованиями гостиничного оператора были выполнены силами Истца договора подряда №1209/1/2013 (далее - Дополнительные работы).

Уполномоченный представитель Ответчика 26.04.2014 ставит штамп «впроизводство работ» на проектной документации по системе «Диспетчеризация и автоматика» ЭДВ-25-АК, предусматривающей выполнение дополнительных работ. Согласно пункту 2.2.7 Договора, утвержденная «в производство работ» проектная документация является обязательной для исполнения Истцом. В период с 28.04.2014 по 14.05.2014 дополнительные работы выполняются истцом на Объекте и принимаются главным инженером российского представительства ответчика ФИО7, в обязанности которого входит знание и проверка проектной документации, приемка и оплата выполненных работ, обеспечение соответствия принятых объемов работ выделенному финансированию. Ответчик не препятствует производству Дополнительных работ и не оспаривает необходимость их выполнения.

После завершения дополнительных работ 30.05.2014 успешно завершается итоговая проверка Инспекции ГАСН по Воронежской области, 03.06.2014 оформляется заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, которое является основанием для обращения в уполномоченные органы местного самоуправления за выдачей разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

В период с 03.06.2014 по октябрь 2014 года осуществляется приемка Объекта гостиничным оператором, 28.10.2014 Администрацией городского округа г. Воронеж выдается разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию. Согласно условиям Договора генподряда, ввод Объекта в эксплуатацию «под ключ» является обязанностью ответчика, за оказание услуг по получению разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию Приложением №2 к договору генподряда (План-график платежей) предусмотрена оплата в размере 247 307,30 евро.

После получения  25.01.2015 вознаграждения за ввод Объекта в эксплуатацию и закрывающих платежей по Договору генподряда ответчик отказался от оплаты спорных дополнительных работ (копия письма от 25.01.2015 имеется в материалах дела), что послужило основанием для направления Обществом в его адрес 25.08.2015 письменной претензии с приложением акта формы КС-2 и справки по форме КС-3 на дополнительные работы (доказательства отправки и получения имеются в материалах дела). Мотивированный отказ от подписания указанных актов ответчик не представил, что, по мнению третьего лица, согласно пункту 3.9 Договора является подтверждением их приемки и основанием для их оплаты.

Таким образом, позиция истца и третьего лица основана на предварительном трехстороннем согласовании спорных дополнительных работ в ходе переговоров и перечислении ООО «РГС Воронеж» Компании частичной оплаты за данные работы и материалы.

В обоснование заявленных доводов Общество и ООО «РГС Воронеж» представили следующую переписку:

– письмо № 131 от 25.03.2014 ООО «РГС Воронеж» в адрес Компании о направлении для корректировки рабочего проекта АК (Автоматизация Комплексная) Техническое задание на оснащение инженерных систем здания системами мониторинга и диспетчеризации;

– письма от 07.04.2014 № 58, от 04.06.2014 № 18, 25.08.2014 № 548, от 02.09.2014 № 564, от 05.09.2014 № 574 (т.д. 1, л. 50, 52 – 59) Общества Компании о том, что вопрос об утверждении и оплате дополнительных работ в результате изменений в проектах по требованию гостиничного оператора и третьего лица требует разрешения;

– ответ Компании от 30.10.2014 на письмо Общества от 27.10.2014 № 701, в котором ответчик перечислил перечень выявленных недостатков в работах по Договору, в том числе, по системам диспетчеризации, предложил Обществу произвести окончательную наладку всех инженерных систем; Компания указала, что после полного выполнения перечисленных работ и предъявления их заказчику, ею будет рассмотрен вопрос оплаты дополнительно выполненных работ;

– письмо Компании от 23.04.2015 № 300158 (дата и номер приведены согласно представленному в материалы дела переводу данного письма) в адрес ООО «РГС Воронеж», в котором ответчик предложил согласовать все дополнительные расходы по Договору генподряда в сумме 500 000 евро;

– ответ ООО «РГС Воронеж» от 11.09.2014 на письмо Компании 300158 от 01.09.2014, в которого третье лицо не согласилось с предложением ответчика. В данном письме указано, что Общество в рамках Договора разработало рабочую документацию, которая была выполнена в соответствии с требованиями гостиничного оператора. Фактическая стоимость дополнительных работ, выполненных в соответствии с данной документацией (т.е. превышение цены Договора), составила 9 512 206 руб. 60 коп. Расчет будет подготовлен Обществом и предоставлен Компании до 08.09.2014. Третье лицо указало, что о необходимости производства данных работ (по монтажу инженерных систем в полном объеме) Общество неоднократно сообщало Компании в письмах № 112 от 28.02.2014 и № 58 от 11.02.2014. ООО «РГС Воронеж» потребовало у Компании в кратчайшие сроки оплатить дополнительные работы в виде образовавшейся разницы (9 512 206 руб.). Расчеты работ приложены.

Электронная переписка представлена третьим лицом в виде нотариально заверенного осмотра, возражений относительно достоверности ее содержания стороны фактически не заявляли.

Кроме того, в материалы дела представлены следующие протоколы многосторонних встреч в связи со строительством Объекта:

– от 01.07.2014 (г. Мюнхен), согласно которому стороны согласились, что на рассмотрение совета директоров ООО «РГС Воронеж» будет вынесен вопрос об увеличении цены Контракта (реквизиты не указаны) на 715 000 евро в связи с необходимостью выполнить дополнительные работы, в на сумму 200 000 евро «Дополнительные расходы Эдванс» – сумма, заявленная компанией Эдванс как необходимое увеличение стоимости проекта в связи с требованиями оператора. В протоколе отражено, что стороны согласились, что относительно данной суммы необходима дополнительная проверка на предмет целесообразности данных затрат, в том числе, путем переговоров ООО «РГС Воронеж» с оператором. Общая сумма увеличения, может быть уменьшена по результатам оценки целесообразности таких дополнительных затрат. Та сумма, которая будет подтверждена будет направлена на расчетный счет Компании напрямую после ее уточнения и утверждения ООО «РГС Воронеж». В протоколе согласовано, что для проведения вышеуказанных платежей необходимо согласование дополнительного соглашения к Контракту (реквизиты не указаны);

– выписка из протокола заседания Совета директоров № 50 ООО «Региональная гостиничная сеть» (гостиничный оператор) от 18.07.2014, согласно которому утверждена корректировка генерального бюджета Группы компаний РГС в отношении бюджетной единицы РГС Воронеж относительно базового бюджета на сумму 35 750 000 руб. Денежные средства должны быть направлены на компенсацию дополнительных расходов Компании, возникших в ходе реализации проекта по строительству гостиницы в г. Воронеж. Выплата может быть произведена на основании заключенного между ООО «РГС Воронеж» и Компанией дополнительного соглашения к Договору от 14.03.2013; порядок оплаты – 2 равных платежа, первый – в течение 7 дней после подписания дополнительного соглашения, второй – после завершения всех строительных работ до 31.08.2014 включительно. 

Общество и ООО «РГС Воронеж» настаивали на том, что спорные работы были обязательным требованием гостиничного оператора, необходимым условием для сдачи – приемки Объекта; работы были выполнены и завершены в 2014 году, однако акт формы КС-2 датирован 13.08.2015, период выполнения работ указан с 25.03.2014 по 13.08.2015. При этом комиссионный акт об окончании монтажных работ по монтажу диспетчеризации и автоматики в помещениях Объекта (гостиницы на 145 мест), подписанный представителями Общества, Компании, ООО «РГС Воронеж» и ООО «Регион ТехСтрой», датирован 28.04.2014, т.е. после направлении и получения письма № 131 от 25.03.2014, период выполнения работ указан с 01.02.2014 по 28.04.2014; в акте зафиксировано, что работы по монтажу указных систем выполнены в соответствии с проектом, стандартами, руководящими документами, строительными нормами и правилами, диспетчеризацию и автоматику считать принятыми с 28.04.2014 для пусконаладочных работ. Стороны также подписали акт о проведении входного контроля от 28.04.2014 о том, что технические средства диспетчеризации и автоматики согласно приведенному перечню соответствуют технической документации предприятий – изготовителей. Акты скрытых работ от 30.03.2014 содержат перечень примененных материалов (кабели и т.д.). Акт об окончании пусконаладочных работ подписан тем же составом комиссии 12.05.2014, акт о приемке технических средств диспетчеризации и автоматики в эксплуатации – 14.05.2014. Во всех перечисленных документах отражено, что работы выполнялись по проекту ЭДВ-25-АК.

Общество представило в материалы дела (в виде цветных и черно-белых копий) несколько вариантов рабочей документации по Объекту (проект ЭДВ-25-АК); первичный экземпляр, как указало Общество, был им сдан Компании по акту от 19.02.2014.

На одном из вариантов рабочей документации на титульном листе имеется подлинный штамп «В производство работ» от 26.04.2014, заверенный подписью ФИО8 Истец полагает, что данный экземпляр рабочей документации содержит все корректировки документации с учетом дополнительных работ и Компания, передав его в работу, тем саамам согласовала выполнение дополнительных работ по Договору.

При первоначальном рассмотрении спора в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля руководитель проекта (Объекта) со стороны Компании ФИО8, подпись которого имеется на штампе «в работу» от 26.04.2014; на данном экземпляре также имеется копия надписи «Согласовано для производства ГИП» ООО «РГС Воронеж» от 30.04.2014.

ФИО8 не отрицал тот факт, что на данном экземпляре рабочей документации проставлена именно его подпись, однако пояснил, что данный экземпляр является единственным утвержденным и согласованным вариантом рабочей документации по Объекту (по спорным системам диспетчеризации и автоматики). Иные экземпляры либо являются предварительными и ответчиком согласованы не были, либо не представлялись на согласование вообще.

На вопрос суда о периоде подготовки проектной документации (с учетом всех корректировок, включая спорные дополнительные работы по системам диспетчеризации и автоматики), ее приемке по двухстороннему акту и последующей передаче Обществу в работу, а также фактическом выполнении работ, свидетель указал, что работы велась исключительно на основании данного варианта документации. Штамп «В производство работ» за его подписью был проставлен несколько позднее фактического согласования документации и начала выполнения работ – в силу объективных причин производственного характера, однако работы велись, были выполнены и приняты по акту от 28.04.2014. Никакая иная (дополнительная, откорректированная и т.д.) рабочая документация сторонами не согласовывалась.

Свидетель также обратил внимание суда на то, что во всех представленных истцом в материалы дела вариантах проектной документации (в правом нижнем углу), заявленных истцом как откорректированные, указан один период ее разработки – 09.13 либо 10.03 (в зависимости от раздела), в то время как при корректировке указываются дата первоначального варианта и дата внесения изменений; часть документации вообще не содержит дат ее разработки; на отдельных экземплярах есть 2 даты 04.13 и 09.13, однако, ни один из этих дат в любом случае не может отражать действительный период разработки документации, принимая во внимание заявленный истцом период предъявления замечаний гостиничным оператором – согласно письму № 131 это март 2014 года; на титульном листе документации указан 2013 год.

На вопрос суда о причинах таких расхождений, представители истца пояснили, что оно является результатом технических ошибок при подготовке проектов. 

Общество также указывало на то, что при сопоставлении всех имеющихся в материалах дела вариантов рабочей документации возможно установить внесение в нее изменений именно в связи с дополнительными требованиями гостиничного оператора и именно в отношении спорных дополнительных работ.

При первоначальном рассмотрении спора арбитражный суд признал позицию истца и третьего лица необоснованной ввиду отсутствия доказательств согласования спорных работ с ответчиком и сдаче их ему в порядке, установленном законом и Договором.

Суд также сделал вывод о том, что оплата по Договору поступила от третьего лица Компании исключительно за работы, предусмотренные Договором и дополнительными соглашениями к нему, никаких оплат по несогласованным (спорным) дополнительным работам не перечислялось.

В частности, судом установлено, что по условиям Договора генподряда проектная документация – это полный комплект проектной документации, в том числе, стадий «Проект» и «Рабочая документация», выполненные в соответствии с требованиями заказчика (ООО «РГС Воронеж») и гостиничного оператора.

В силу пункта 6.12 Договора генподряда подрядчик (Компания) несет риск по изменению (увеличению/уменьшению) объема выполняемых строительно – монтажных работ по отношению к разработанной проектной документации; все изменения осуществляются подрядчиком без увеличения общей цены данного договора и продления промежуточных и конечного сроков выполнения работ.

В Дополнительном соглашении от 30.06.2015 № 5 к Договору генподряда                ООО «РГС Воронеж» и Компания согласовали, что по итогам урегулирования спорных разногласий заказчик обязался возместить подрядчику дополнительные расходы подрядчика, понесенные при исполнении обязательств по данному договору, в сумме 300 000 евро. Размер расходов является окончательным, включает в себя все возможные дополнительные затраты подрядчика, связанные с выполнением им обязательств по Договору генподряда. Подрядчик отказывается от права обжаловать размер дополнительных расходов и подтверждает, что не имеет каких-либо требований по оплате к заказчику. Оплата производится двумя траншами – по 112 500 евро и 187 500 евро. После получения денежных средств стороны подписывают акт о компенсации расходов подрядчика.

Компания представила в материалы дела подлинный Акт о компенсации расходов от 25.08.2015, подписанный между ООО «РГС Воронеж» (заказчиком) и Компанией (подрядчиком) к Договору генподряда (дополнительному соглашению № 5 от 30.06.2015), согласно которому заказчик согласовал дополнительные расходы подрядчика, понесенные при выполнении своих обязательств по Договору генподряда:

«1. в результате урегулирования спорных вопросов, возникших в ходе исполнения Договора генподряда и руководствуясь пунктом 1 Соглашения (ООО «РГС Воронеж»), заказчик согласует дополнительные расходы подрядчика (Компании), понесенные при исполнении своих обязательств по данному Договору;

2. размер дополнительных расходов составляет 300 000 евро, в том числе НДС 18% в размере 45 762 евро 71 цент и включает в себя все дополнительные затраты подрядчика, связанные с выполнением его обязательств по Договору генподряда. Состав Дополнительных расходов подтверждают документы, являющиеся неотъемлемым приложением Акта:

2.1. Хранение модулей и контейнеров со стройматериалами на таможенном складе в г. Усть-Луга.

2.2. Промежуточное хранение в г. Воронеже.

2.3. Доп. грузовые машины для доставки модулей с промежуточной площадки хранения на стройплощадку.

2.4. Доп. грузовые машины для доставки контейнеров со стройматериалами с промежуточной площадки хранения на стройплощадку.

2.5. Кран для разгрузки модулей на промежуточной площадки и погрузке на грузовые машины.

3. На момент подписания Акта согласно п. 3 Соглашения оплата дополнительных расходов произведена двумя траншами: 10.07.2015 в размере 112 500 евро, в том числе НДС 18% 17 161,02 евро; 24.08.2015 в размере 187 500 евро, в том числе НДС 18% 28 601,69 евро.

4. В результате вышеизложенного Стороны претензий друг к другу не имеют.

5. Настоящий Акт составлен в 2 (двух) экземплярах по одному экземпляру для каждой из Сторон. Все экземпляры Акта являются идентичными и обладают.».

Перечисление указанных сумм подтверждается представленными в материалы дела платежными документами (о прохождении сумм траншей в валюте) и не оспаривается сторонами.

Данный акт был подписан Компанией и ООО «РГС Воронеж» в августе 2015 года, т.е. после сдачи Объекта, фактического несения всех расходов и завершения согласований и переписки.

Третье лицо не заявило о фальсификации данного документа, не оспорил и не опроверг его достоверность.

С учетом всех изложенных обстоятельств суд отклонил ходатайство Общества о проведении судебной экспертизы.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами суда, указав на необходимость проведения судебной экспертизы для полного и всестороннего установления и исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

При новом рассмотрении дела суд в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту Союза «Ленинградская областная торгово-промышленная палата» ФИО5.

Кроме того, принимая во внимание, что доводы истца фактически были основаны на обязательном характере спорных дополнительных работ ввиду наличия соответствующих требований у гостиничного оператора, в рамках договора с которым строился Объект – гостиница Holiday Inn Express, суд обязал Общество и ООО «РГС Воронеж» представить в виде заверенных копий договор франчайзинга, заключенный ООО «РГС Воронеж» с гостиничным оператором InterContintntal Hotels Group со всеми приложениями: техническую и проектную документацию – в части спорных работ, стандарты гостиничного оператора (как приложение к договору) – в полном объеме, исполнительную и иную документацию на данный вид работ.

В материалы дела стандарты гостиничного оператора сети отелей Holiday Inn Express.

Иные документы не представлены.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ стороны несут риск совершения или несовершения тех или иных процессуальных действий.

Для проведения экспертизы перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Выполнены ли ООО «Эдванс-Инжиниринг» дополнительные работы, указанные в акте формы КС-2 от 13.08.015 № 58 (односторонний), в соответствии с проектом рабочей документации ЭДВ-25-АК «Автоматика и диспетчеризация» от 26.04.2014, имеющимся в материалах дела проектом дополнительного соглашения к договору от 07.10.2013 № 1209/1/2013?

2) Содержится ли в проектной документации, имеющей штамп «В производство работ» от 26.04.2014, дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 № 58 от 13.08.2015 (односторонний)?

3) Соответствует ли выполненные ООО «Эдванс-Инжиниринг» дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 от 13.08.015 № 58 (односторонний), проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК «Автоматика» от диспетчеризация» от 26.04.2014, нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО «РГС-Воронеж»?

4) Каковы объем и стоимость (на дату их выполнения) фактически выполненных дополнительных работ ООО «Эдванс-Инжиниринг», отраженных в акте формы КС-2 от 13.08.015 № 58 (односторонний), и соответствующих проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК «Автоматика и диспетчеризация», нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО «РГС-Воронеж»?

Эксперту учесть, что спорные дополнительные работы не включены в договор от 07.10.2013 № 1209/1/2013, заключенный между истцом и ответчиком, и с учетом этого предложить формулировку вопроса № 4.

5) Возможно ли было выполнение работ, указанных в приложении № 1 к Договору № 1209/1/2013 от 07.10.2013 – схема № 15 и акте по форме КС-2 № 22 от 23.04.2014 без выполнения работ, являющихся предметом спора, отраженных в акте формы КС-2 от 13.08.2015 № 58 (односторонний)?

6) Получено ли разрешение на строительство и разрешение на ввод в эксплуатацию гостиницы на основании работ, выполненных в соответствии с приложением № 1 к договору № 1209/1/2013 от 07.10.2013 – схема № 15 и актом по форме КС-2 № 22 от 23.04.2014 (без учета дополнительных работ, являющихся предметом спора, либо с учетом данных работ)?

7) Является ли документация со штампом «В производство работ» от 26.04.2014 первичной (единственной) и переданной по акту от 19.02.2014 или откорректированной относительно первоначальной (от 19.02.2014)? Соблюдены ли правила внесения корректировок в рабочую документацию со штампом «В производство работ» от 26.04.2016, предусмотренные девствующим ГОСТ и СНиП?

В материалы дела поступило заключение эксперта от 20.08.2019 № 156-0602951-19, в котором содержатся следующие ответы на поставленные вопросы:

По вопросу 1. Указанные в акте формы КС-2 от 13.08.2015 № 58 дополнительные работы, выполнены в соответствии с проектом рабочей документации ЭДВ-25-К «автоматика и диспетчеризация» от 26.04.2014, имеющимся в материалах дела проектом дополнительного соглашения к договору от 07.10.2013 № 1209/1/2013 в полном объеме.

По вопросу 2. В рабочей документации, имеющей штамп «В производство работ» от 26.04.2014, содержатся дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 № 5 от 13.0.2015.

По вопросу 3. Выполненные ООО «Эдванс-Инжиниринг» дополнительные работы, отраженные в акте формы КС-2 от 13.08.2015 № 58, соответствуют проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК «автоматика и диспетчеризация» от 26.04.2014, нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором ООО «РГС-Воронеж».

По вопросу 4. Объем фактически выполненных работ отражен в таблице настоящего экспертного заключения (стр. 14 – 16). Стоимость (на дату их выполнения) фактически выполненных дополнительных работ ООО «Эдванс-Инжиниринг», отраженных в акте формы КС-2 № 58 от 13.08.2015, и соответствующих проекту рабочей документации ЭДВ-25-АК «автоматика и диспетчеризация», нормативным требованиям стандартов гостиничного оператора, являющимся приложением к договору франчайзинга, заключенному гостиничным оператором с ООО «РГС-Воронеж» составляет 6 753 425 руб. 85 коп.

По вопросу 5. Без выполнения дополнительных работ (являющихся предметом спора) невозможно выполнение работ, указанных в приложении № 1 к договору                  № 1209/1/2013 от 07.10.2013. Объект можно было ввести в эксплуатацию только при условии соответствия стандартам оператора, вследствие чего ООО «Эдванс-Инжиниринг» проведена корректировка проектной документации и выполнены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы. ООО «РГС-Воронеж» 25.03.2014 направило в адрес Компании исх. № 131 (том 1, стр. 45 – 49) о необходимости корректировки рабочего проекта и выполнения дополнительных работ. Без выполнения указанных работ ООО «РГС-Воронеж» (заказчик) не получило бы от гостиничного оператора разрешение на эксплуатацию объекта под товарным знаком Inter Continental HotelsGroup и, следовательно, не приняло бы объект у Компании как законченный строительством.

По вопросу 6. В материалах дела (том 6, стр. 174-189 и 250 – 252) представлены документы по приемке дополнительных работ, подписанные сторонами (акт об окончании монтажных работ, ведомость смонтированного оборудования, акт об окончании пуско-наладочных работ, акт входного контроля, акт о приемке технических средств). Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU-36302000-203 от 28.10.2014 (см. Материалы дела том 1, стр. 112 – 115) получено в Администрации городского округа города Воронежа (подписано заместителем главы администрации по градостроительству ФИО9). Объект введен в эксплуатацию с учетом дополнительных работ.

По вопросу 7. Правила внесения изменений в рабочую документацию регламентированы ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации (с поправкой)» не соблюдены, вследствие чего ответить на вопрос не представляется возможным.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Арбитражный суд после поступления в материалы дела экспертного заключения предоставил сторонам время для подготовки письменных позиций по заключению и вопросов для эксперта.

Письменная позиция и вопросы проступили от ответчика, представитель истца позицию и вопросы не предоставил.

Арбитражный суд в порядке статьи 56 АПК РФ в судебном заседании 19.12.2019 был допрошен эксперт ФИО5 (предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний).

Представителями сторон и судом эксперту заданы вопросы и получены следующие пояснения:

- в заключении эксперта указано на соответствие спорных работ требованиям и стандартам гостиничного оператора, однако назвать конкретные стандарты эксперт не может;

- фактическое исследование оборудования, смонтированного в рамках выполнения спорных работ, экспертом не производилось, показать то или иное оборудование на фотографиях и в Таблице, приобщенным к заключению, эксперт не может;

- выводы сделаны на основании пояснений представителей истца и третьего лица, в том числе, относительно состава и видов оборудования, согласования дополнительных работ; представители ответчика в ходе осмотра отсутствовали;

- в заключении указано на наличие двух комплектов рабочей документации – первоначального и скорректированного, на котором впоследствии был проставлен штамп «В производство работ», и сделан вывод о корректировке первичного варианта с внесением сведений о выполнении спорных дополнительных работ, однако достоверно установить факт корректировки невозможно, поскольку факт внесения изменений надлежащим образом не оформлен, имеется вероятность, что экземпляр со штампом «В производство работ» содержит изначально предусмотренный состав и объем работ, т.е. составляющих предмет Договора между истцом и ответчиком и не является дополнительными работами;

- штамп «В производство работ» имеется только на титульном листе имеющейся в материалах дела рабочей документации, однако такой штамп согласно ГОСТу должен быть на каждом листе. ГОСТ носит рекомендательный характер, однако в отсутствие таких штампов на каждом листе невозможно достоверно установить, что каждый конкретный лист соответствует первоначальному/измененному варианту документации;

- при корректировке рабочей документации должно быть указание на номер корректировки (2, 3 и т.д.) – по каждому откорректированному листу, по графическим материалам сведения о корректировках также оформляются в графическом виде, однако имеющаяся в материалах делах дела рабочая документация – оба комплекта – не содержат таких сведений о корректировках (эксперт сравнил комплекты, достоверно утверждать о корректировках, в том числе, их последовательности, невозможно);

- ответ на вопросы 4 и 7 носят взаимоисключающий характер, поскольку вывод о том, что корректировка документации имела место сделан на основании пояснений представителей истца и третьего лица, данных эксперту в ходе осмотра Объекта, о том, что ввести Объект в эксплуатацию без такой корректировки было бы невозможно;

- рабочая документация выполняется на основании проектной документации, прошедшей экспертизу. Рабочая документация не может вносить изменения, в том числе, дополнения в состав работ, отраженных в прошедшей экспертизу проектной документации, в противном случае, при внесении дополнений в виде раздела система диспетчеризации и автоматики, проектная документация должна вновь проходить экспертизу. Сведения о проведении такой экспертизы отсутствуют;

- на вопрос ответчика и суда о том, в каком документе содержится указание на невозможность принять объект в эксплуатацию без соблюдения стандартов оператора, эксперт пояснений дать не смог;

- на вопрос ответчика о том, каким документом предусмотрена приемка гостиничным оператором (держателем торговой марки Holiday Inn Express) Объекта только при соблюдении спорных требований и стандартов, эксперт показаний дать не смог. Ответчик пояснил и истец не оспаривал, что такие сведения могут содержаться в договоре франчайзинга, однако данный договор в материалы дела представлен не был;

- на вопрос о том, на основании каких документов в заключении сделан вывод о вводе Объекта в эксплуатацию только с учетом дополнительных работ, эксперт пояснил, что такие сведения ему были предоставлены в ходе осмотра Объекта представителями истца и третьего лица, также пояснившими, что стороны оформили акта «задним числом»; проверка сведений экспертом не производилась;

- пояснений о том, в каком именно договоре – между истцом и ответчиком либо между ответчиком и третьим лицом либо истцом и третьим лицом согласованы те или иные работы, оборудование эксперт дать не может, в деле имеется несколько договоров;

- выводы, изложенные в заключении, сделаны только на основании пояснений представителей истца и третьего лица, без исследования документов и оборудования – это обстоятельство эксперт прямо указал в ходе допроса.

- стоимость оборудования: была принята стоимость, предоставленная истцом и третьим лицом (ответчик его не оспаривал), сколько действительно стоит оборудование эксперт не знает, исследование стоимости оборудования не производил.

Результаты допроса зафиксированы в протоколе допроса от 19.12.2019 и аудиозаписью судебного заседания.

Представитель истца по итогам допроса предположил, что эксперт мог недостаточно подготовиться к допросу либо плохо себя чувствовать.

Довод истца отклоняется судом, поскольку эксперт готовил заключение и достаточно ориентируется в его содержании, подробно поясняет примененные методы исследования, обстоятельства, положенные в основу выводов. Суд не выявил противоречий между показаниями эксперта и содержанием заключения: в заключении отсутствует обоснование выводов, ссылки на нормативные документы, договоры, при этом в ходе допроса эксперт прямо указал, что фактическое исследование не проводилось, учтены только пояснения сторон. В ходе допроса ввиду его длительности суд интересовался самочувствием эксперта, предлагал сделать перерыв. Эксперт подтвердил нормальное самочувствие и настаивал на продолжении допроса. Данное обстоятельство подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Представитель Общества заявил соответствующее ходатайство, однако просил провести повторную экспертизу только в отношении выводов о стоимости работ/оборудования – это обстоятельство зафиксировано в протоколе судебного заседания от 19.12.2019 и скреплено подписью представителя Общества. Вместе с тем из заключения эксперта и его пояснений следует, что выводы недостаточно обоснованы прежде всего по всем иным позициям заключения, имеющим ключевое значение для полного и всестороннего рассмотрения спора – о составе проектной документации, внесении в нее корректировок, обоснованности предъявлении требований о выполнении дополнительных работ и фактическом наличии дополнительного оборудования, его составе. От проведения повторной экспертизы в части данных выводов истец отказался. С учетом изложенного суд не усмотрел оснований для повторного исследования стоимости работ.

Таким образом, из экспертного заключения с учетом пояснений эксперта следует, что имеющаяся в материалах дела рабочая документация со штампом «В производство работ» не свидетельствует о согласовании Компанией спорных дополнительных работ и принятии обязанности по их выполнению. Данный вывод соответствует показаниям свидетеля ФИО8, а также пояснениям самого истца, который на вопрос суда ни при первоначальном, ни при повторном рассмотрении спора не пояснил по какой причине в рабочей документации отсутствуют сведения о корректировках.

Иные допустимые и относимые доказательства согласования спорных работ как подлежащих выполнению за счет ответчика отсутствуют.

Арбитражный суд повторно исследовал все обстоятельства, связанные с согласованием работ (детально изложены выше).

Показания иных свидетелей и переписка сторон относительно данных работ носит противоречивый характер и данные противоречия, выявленные судом еще при первоначальном рассмотрении спора, были повторно установлены и исследованы при повторном рассмотрении дела и не были устранены истцом и третьим лицом. 

Так, Общество ссылалось на то, что в письмах от 07.04.2014 № 58, от 04.06.2014                   № 18, 25.08.2014 № 548, от 02.09.2014 № 564, от 05.09.2014 № 574 уведомляло Компанию о необходимости выполнить и оплатить дополнительные работы по Договору; в письме от 04.06.2014 № 18 Общество просит Компанию произвести авансирование дополнительных работ. Однако, в нарушение приведенных норм Общество в отсутствие ответа Компании и ее разрешения на выполнение спорных работ не  приостановило их выполнения.

В материалах дела также имеется письмо от 09.04.2014 № 211 (т.д. 1, л. 51) Общества в адрес ООО «РГС Воронеж», в котором истец просит на основании ранее поступившего ему письма третьего лица от 09.04.2014 № 140 подтвердить оплату дополнительной стоимости оборудования, материалов и строительно – монтажных работ на общую сумму 16 471 034 руб. 63 коп., в том числе, по диспетчеризации и автоматике на сумму 6 914 097 руб. 61 коп. (в Договоре с Компанией стоимость работ составляет 2 326 716 руб. 02 коп.). На письме имеется рукописная надпись «Настоящим гарантирую оплату ст-ти доп (разницы) по указанным системам», подпись и ее расшифровка «ФИО10/рук. Проекта ООО «РГС Воронеж» по дов. 2-2014 от 01.01.14». Представитель третьего лица не отрицала, что названное лицо является руководителем проекта, однако выразило сомнения в наличии у него полномочий на согласование таких оплат.

Положениями приведенных норм также предусмотрено право заказчика проверить обоснованность выполнения дополнительных работ (их действительную необходимость).

Следует отметить, что в упомянутом ранее протоколе от 01.07.2014 (г. Мюнхен) стороны договаривались проверить обоснованность требований оператора о выполнении дополнительных работ, их целесообразность и по итогам проверки согласовать их состав и размер в дополнительном соглашении.

В ходе рассмотрения спора Общество и ООО «РГС Воронеж», неоднократно ссылаясь на указания гостиничного оператора, тем не менее, вновь, несмотря на неоднократные указания суда, не представили документы, позволяющие проверить объем и состав данных указаний (переписка с оператором, применяемые им правила к таким системам и т.д.).

Позиция истца и третьего лица относительно процедуры согласования и объема фактически согласованных дополнительных работ по Договору имеет существенные противоречия и не согласуется также и с показаниями свидетеля ФИО6 – заместителя генерального директора, начальника управления строительства инженерных систем Общества, выступавшей на стороне истца.

Общество пояснило, что ФИО6 являлась лицом, осуществлявшем руководством строительства Объекта со стороны Общества и наиболее компетентным лицом, обладающим сведениями о ходе выполнения работ (является сотрудником Общества с июля 2012 года).

ФИО6, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в судебном заседании 09.12.2016 пояснила суду, что работы были выполнены к маю 2014 года.

Компании (в т.ч., в лице господина ФИО8) были переданы указания гостиничного оператора (его требования относительно расширения уже предусмотренных проектом в рамках Договора систем диспетчеризации и автоматики), все согласования производились в устной форме – по телефону, что, по его мнению, подтверждается распечаткой звонков на номер одного из ответственных лиц. То обстоятельство, что данные системы уже были предусмотрены проектом по Договору, по мнению свидетеля, указывают на то, что работы по ним в большем объеме дополнительными к Договору не являются.

При этом свидетель указал, что спорные работы после их завершения к сдаче – приемке Компании по соответствующим актам не предъявлялись.

ФИО6 также указала, что у Общества имелся самостоятельный договор с ООО «РГС Воронеж» на установку систем видеонаблюдения, по которому оплата производилась непосредственно третьим лицом Обществу.

Данное утверждение ставит под сомнение ранее озвученное представителем третьего лица пояснение, о том, что оплата спорных дополнительных работ производилась им через ответчика по причине невозможности (существенной затруднительности) провести расчеты напрямую с учетом требований валютного законодательства, объемности и сложности Объекта.

Свидетель также пояснила, что весь объем расходов по оплате дополнительных работ подлежит отнесению на Компанию, а потому ответчику предъявлена к оплате полная стоимость работ (оборудования) – в размере 4 500 000 руб. (что включает стоимость и работ и оборудования). Изложенное не согласуется с иными доказательствами по делу, в том числе, актом формы КС-2 № 58.

Суд также учитывает, что в письме от 04.06.2014 № 18 (т.д. 1, л. 52) Общество сообщило Компании (пункт 2, последняя строка таблицы) о том, что работы, в том числе, по системам диспетчеризации и автоматики, будут выполнены в течение 30 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения и оплаты аванса. При этом из показаний свидетеля ФИО6 и акта сдачи – приемки работ по данным системам от 28.04.2014 и одностороннего акта № 58 от 13.08.2015 следует, что на момент направления данного письма работы уже были выполнены (либо, если руководствоваться актом № 58, находились в процессе выполнения).

Полный комплект документов, позволяющий достоверно установить требования держателя торговой марки отелей также не представлен, в том числе, при повторном рассмотрении дела. Из показаний эксперта следует, что в ходе проведения экспертизы истец и третье лицо многократно подтверждали согласование спорных работ данными сторонами, но не ответчиком.

При таком положении суд приходит к выводу, что в нарушение статьи 65 АПК РФ Общество не доказало наличие правовых и фактических оснований для возложения обязанности по оплате спорных работ на Компанию. В материалах дела в нарушение положений Договора и статей 720, 753 ГК РФ отсутствуют доказательства сдачи (передачи) Обществом Компании всех (либо части) этих вариантов рабочей документации. Работы были приняты по двухстороннему акту от 28.04.2014 без замечаний и возражений, указано на их соответствие всем нормативным и иным требованиям.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, суд повторно отклоняет довод Общества о том, что Компания согласовала выполнение дополнительных работ по Договору, проставив на рабочей документации штамп «В производство работ», как не подтвержденный надлежащими доказательствами. Суд также учитывает, что при сопоставлении актов сдачи – приемки выполненных работ по разделу диспетчеризации и автоматики – 28.04.2014, представленной истцом переписки и его доводов относительно периода согласования работ и их фактического выполнения следует, что заведомо зная о необходимости откорректировать рабочую документацию и выполнить дополнительные работы, Общество, тем не менее, выполняет и предъявляет к приемке, а Компания по акту от 28.04.2014 – принимает результат работ по первоначальному проекту, а в дальнейшем производятся корректировки.

Общество неоднократно ссылалось на то, что в ходе выполнения спорных дополнительных работ ответчик их неоднократно согласовывал – в устной форме и конклюдентными действиями; работы считаются принятыми, поскольку после получения акта формы КС-2 № 58 Компания не заявила мотивированных возражений.

Вместе с тем в материалах дела имеется письмо Общества Компании от 19.01.2015 № 13 с предложением подписать дополнительное соглашение к Договору на выполнение дополнительных работ, указанных в письме № 131, назначить комиссию для приемки работ и оплатить их, а также ответ Компании от 25.01.2015, в котором ответчик сообщил, что работы по Договору выполнены в полном объеме и приняты, а дополнительные работы были выполнены Обществом вне рамок Договора, ему Компанией не поручались и фактически были согласованы (поручены) ООО «РГС Воронеж», о чем имеется соответствующее гарантийное письмо. Компания предложила Обществу обратиться непосредственно к третьему лицу по вопросу их оплаты.

При этом из указанной переписки не следует, что Общество по завершении дополнительных работ сдало их Компании в установленном Договором и законом порядке – по акту формы КС-2; акт впервые был направлен ответчику только в августе 2015 года. Вместе с тем в силу положений статей 720, 753 ГК РФ и условий Договора оплате подлежат только сданные в установленном порядке работы. Более того, истец фактически не отрицал того, что он, будучи стороной Договора – подрядчиком, до начала спорных работ не обращался к заказчику – Компании с предложением заключить дополнительное соглашение к Договору на их выполнение, содержащие перечень и объем работ/оборудования, их стоимость (что прямо предусмотрено пунктом 9.1 Договора).

Из приведенных выше положений статей 743, 744 ГК РФ следует, что в случае неполучения согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда, подрядчик обязан приостановить данные работы до получения указаний заказчика.

Данные обстоятельства не были опровергнуты истцом.

В ходе повторного рассмотрения спора сам истец уже не отрицал, что спорные дополнительные работы фактически согласовывало третье лицо, указания по выполнению поступали от него.

Истцом не соблюден порядок согласования с ответчиком вменяемых дополнительных работ, предусмотренный пунктом 3 статьи 743 ГК РФ.

Выполнение Обществом заведомо не оформленных в установленном порядке работ (несоблюдение предусмотренного пунктом 9.1 Договора порядка их оформления) является предпринимательским риском Общества, о котором последнее не могло не знать как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную деятельность в сфере строительства. Осуществляя на свой риск указанные действия, Общество действовало исключительно в своем имущественном интересе с целью последующего получения прибыли. 

Соответственно, правовые и фактические основания для возложения обязанности оплатить данные работы именно на Компанию отсутствуют, принимая во внимание отсутствие их предварительного согласования в форме дополнительного соглашения к Договору либо в иной форме, позволяющей достоверно установить получение согласия ответчика, а также объем и стоимость подлежащих выполнению работ.

Истец, заявивший в судебном заседании о наличии оснований для возложения такой обязанности на третье лицо, вправе реализовать свое право в рамках самостоятельного иска.

Настоящий иск к ответчику Компании удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы остаются на истце.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в иске отказать.

Перечислить Союзу «Ленинградская областная торгово-промышленная палата» (ИНН 

<

***>) с депозита Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 145 000 руб. в оплату экспертизы на основании счета от 23.09.2019 № 1540

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Бутова Р.А.