АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело А43-22969/2020

г. Нижний Новгород28 декабря 2020 года 

Резолютивная часть решения объявлена 21 декабря 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 декабря 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (56-417), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком", г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения, принятого 28 апреля 2020 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 22.05.2020),

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным решения об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения, принятого 28 апреля 2020 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Нижегородской области).

Заявитель полагает оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям  статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашения» (далее – Закон №115-ФЗ), пунктов 2, 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 №368 (далее – Правила №368). По мнению заявителя, предусмотренные Правилами №368 основания для изменений условий концессионного соглашения имеются, подтверждающие документы в необходимом объеме предоставлены в антимонопольный орган, основания для отказа в согласовании у антимонопольного органа отсутствовали.

В качестве оснований для изменения условий концессионного соглашения в части подлежащего реконструкции объекта заявитель отмечает выявленную по результатам инженерного обследования строительных конструкций здания диспетчерской, расположенного по адресу: 

<

...>, необходимость осуществления работ, не предусмотренных техническим заданием, а именно: необходимость создания и реконструкции инженерных сетей, дополнительных работ для обеспечения работоспособности строительных конструкций здания.

Также заявитель отмечает, что при обращении в антимонопольный орган, общество исходило из выявленной при исполнении концессионного соглашения невозможности реконструкции указанного объекта в силе его расположения в территориальной зоне ТО-1 – зоне реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и/или центра обработки данных.

Впоследствии заявитель указал на невозможность получения разрешения на реконструкцию объекта вследствие отсутствия информации о красных линиях, подлежащей внесению в градостроительный план земельного участка.

Изложенный антимонопольный органом в оспариваемом решении вывод об изменении объекта концессионного соглашения, по мнению заявителя, противоречит положениям статьи 4 Закона №115-ФЗ, условиям заключенного концессионного соглашения. Вывод антимонопольного органа о наличии признаков нарушения Закона о защите конкуренции, как отмечает заявитель, необоснован.

Указанные обстоятельства, как полагает заявитель, относятся к существенным изменениям обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, и являются основанием для изменения условий концессионного соглашения.

Подробно доводы заявителя изложены в  заявлении и поддержаны представителем в судебном заседании.

Антимонопольный орган не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое решения является законным и обоснованным, вынесено в соответствии с требованиями пункта 2, подпункта «б» пункта 14 Правил №368. Антимонопольный орган полагает заявленные обществом при обращении за получением согласования изменений условий концессионного соглашения  обстоятельства и представленные документы не свидетельствующими о наличии предусмотренных пунктом 2 Правил №368 оснований для согласования изменений условий концессионного соглашения. Антимонопольный орган отмечает, что на момент заключения 20.06.2018 концессионного соглашения Департаментом градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области приказ №07-01-06/22 от 30.03.2018 уже был издан, в связи с чем, сторонам было известно о невозможности реконструкции здания, расположенного по адресу: 

<

...>. Кроме того, по мнению антимонопольного органа, предполагаемые изменения не предусмотрены концессионным соглашением и по своей сути меняют предмет (объект) соглашения, могут расцениваться как содержащие признаки нарушения статей 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление.

Администрация города Нижнего Новгорода, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, полагает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению. По мнению Администрации, внесение изменений в условие концессионного соглашения не может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку в силу положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 10, 13 Закона №115-ФЗ стороны концессионного соглашения имеют право на изменение его условий. Как отмечает Администрация, имеются основания для изменений условий  концессионного соглашения ввиду существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. В обоснование наличия таких обстоятельств Администрация ссылается на необходимость уточнения положения красных линий территории земельного участка, на котором расположено подлежащее реконструкции здание диспетчерской.

Подробно доводы Администрации изложены в отзыве на заявление.

Муниципальное казенное учреждение «Центральная диспетчерская службы городского пассажирского транспорта», Муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Нижегородское метро», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, направили отзывы на заявление, согласно которым части помещений, расположенных на 8 этаже дома №7 пл.Революции г.Нижнего Новгорода, переданы указанным лицам на основании соответствующих договоров в безвозмездное пользование. В соответствии с условиями договоров, статьей 699 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные лица вправе и не возражают от отказа от заключенных договоров безвозмездного пользования.

Министерство градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области (далее – Министерство), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, направило отзыв на заявление, в соответствии с которым земельный участок с кадастровым номером 52:18:0030088:3, на котором расположено здание диспетчерской (

<

...>), расположен в функциональной зоне «Территория улиц и дорог», что соответствует территориальной зоне ТТ – зона инженерно-транспортной инфраструктуры. Вид разрешенного использования земельного участка «диспетчерский пункт» является вспомогательным видом использования. Согласно информации публичной кадастровой карты указанный земельный участок стоит на кадастровом учете по документам «под здание диспетчерского пункта», вид разрешенного использования земельного участка «для размещения иных объектов промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, обеспечения космической деятельности, обороны, безопасности и иного специального назначения».

Представители УФАС по Нижегородской области, Администрации города Нижнего Новгорода, Муниципального казенного учреждения «Центральная диспетчерская службы городского пассажирского транспорта», Муниципального предприятия города Нижнего Новгорода «Нижегородское метро», Министерства градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились. Третьи лица направили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителей. Антимонопольный орган ходатайств не заявил. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 20.06.2018 между ПАО «Ростелеком» и Муниципальным образованием города Нижний Новгород в лице Администрации города Нижнего Новгорода заключено концессионное соглашение о реконструкции объекта дорожного сервиса – здания диспетчерского пункта с созданием информационно-диспетчерского центра, а также остановочных павильонов с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации (далее – Соглашение).

Согласно пункту 2.1. Соглашения его объектами являются:

недвижимое имущество: здание, назначение: диспетчерская, 2, подвал – этажный, площадь: 362,1 кв.м, кадастровый номер 52:18:0030086:77, находящееся по адресу: Нижегородская область, г.Нижний Новгород, район Канавинский, улица Долгополова, дом 79а, подлежащее реконструкции;

движимое имущества: остановочные павильоны города Нижнего Новгорода с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации, подлежащие созданию (установке).

01.04.2020 ПАО «Ростелеком» обратилось в УФАС по Нижегородской области за разрешением на изменение условий концессионного соглашения, приложив к обращению проект дополнительного соглашения к Соглашению, письмо Администрации от 30.03.2020 №Исх-01-01-134314/20 о согласии Концедента на изменений условий, постановление Администрации города Нижнего Новгорода от 15.12.2017 №6107 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», Администрации города Нижнего Новгорода от 18.05.2018 №1324 «О признании открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения несостоявшимся», Администрации города Нижнего Новгорода от 25.05.2018 №1386 «О заключении концессионного соглашения», Сообщение о результатах открытого конкурса, размещенное на сайте Администрации города Нижнего Новгорода, Концессионное соглашение, договор аренды земельного участка, акт приема-передачи недвижимого объекта концессионного соглашения от концедента к концессионеру.

Согласно представленному в антимонопольный орган на согласование дополнительному соглашению вместо здания, расположенного по адресу: Нижегородская область, г.Нижний Новгород, район Канавинский, улица Долгополова, дом 79а, предлагаются помещения по адресу: 

<

...>, этаж 8 (помещение Центральной диспетчерской службы).

При обращении в антимонопольный орган обществом указаны два основания для изменения условий Соглашения: 

 -результаты инженерного обследования строительных конструкций здания, по результатам которого получено техническое заключение, выявлена необходимость создавать и реконструировать все инженерные сети; 

- установленное в ходе проведения проектно-изыскательских работ расположение здания диспетчерской в соответствии с утвержденным постановлением Городской Думы г.Нижнего Новгорода от 17.03.2010 №22 Генеральным планом города Нижнего Новгорода в зоне реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и/или центра обработки данных в силу изданного Департаментом градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области приказа №07-01-06/22 от 30.03.2018 "Об утверждении Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода".

По результатам рассмотрения обращения общества на основании подпункта «б» пункта 14 Правил №368 антимонопольным органом вынесено решение от 28.04.2020 №ЛШ/5911/20 об отказе в согласовании изменений условий Концессионного соглашения.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ  ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.В части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон №115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 4 Закона №115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса.

Согласно части 1 статьи 10 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4.1) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения;

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

6.1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

6.2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона;

6.3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;

6.4) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

5) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);

7) иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Из части 1 статьи 13 Закона №115-ФЗ следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 13 Закона №115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений (части 3.8, 3.9 статьи 13 Закона №115-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее – Правила №368), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, включая основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Пунктом 2 указанных Правил №368 установлены основания согласования изменений условий концессионного соглашения, в том числе:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

В случае если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил №368).

В соответствии с пунктом 5 Правил, для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию; ж) конкурсное предложение концессионера; з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).

По результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения;

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа (пункт 12 Правил №368).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил №368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

В качестве правовых оснований согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель ссылается на подпункты «а» и «б» пункта 2 Правил №368.

Подпунктом «а» пункта 2 Правил №368 предусмотрено основание в виде возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, статья 401 ГК РФ устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Вместе с тем, исходя из приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, указанные заявителем обстоятельства в виде выявленной необходимости реконструкции и строительства инженерных сетей, отсутствия информации о красных линиях земельного участка к обстоятельствам непреодолимой силы, влекующим возникновение у антимонопольного органа обязанности по согласованию изменений условий концессионного соглашения, не относятся.

Указанные заявителем обстоятельства не обладают признаками чрезвычайности и непредотвратимости, поскольку стороны обладали объективной возможностью предусмотреть их заранее, выявление указанных обстоятельств зависело от действий сторон.

Заявитель отмечает невозможность исполнения условий концессионного соглашения в части реконструкции здания диспетчерской, расположенной по адресу: 

<

...>, вследствие результатов проведенного инженерного обследования строительных конструкций здания, оформленных в техническом заключении ООО «Велес НН». По мнению заявителя, выявленный объем работ выходит за объем работ, определенных приложением №3 Концессионного соглашения «Технико-экономические характеристики и технические требования к объектам соглашения».

Однако в описании выполняемых работ, содержащемся в указанном приложении, предусмотрено осуществление подготовительных работ, реконструкция внутренних инженерных коммуникаций, замена морально устаревшего оборудования. 

Требованиями к реконструкции объекта (раздел 2 Приложения №3 Концессионного соглашения) предусмотрена необходимость уточнения до начала работ, согласования с заказчиком и отражения в локальных сметных расчетах технологии производства работ, состав и объем работ.

Пунктом 13 раздела 2.2 Приложения №3 Концессионного соглашения «Задание на проектирование» установлен примерный перечень проектных работ.

Таким образом, условиями концессионного соглашения не установлен исчерпывающий перечень необходимых для реконструкции здания работ, предусмотрена возможность возникновения необходимости проведения дополнительных работ в целях реконструкции объекта.

Общество, имело возможность ознакомиться с условиями Концессионного соглашения на этапе участия в конкурсе на право его заключения. Впоследствии Концессионное соглашение подписало на предложенных условиях. 

Согласно подготовленному ООО «Велес НН» техническому заключению техническое состояние строительных конструкций здания, расположенного по адресу: 

<

...>, определено как работоспособное техническое состояние (наружные и внутренние стеновые панели, междуэтажные перекрытия, лестницы, крыльцо входа), ограниченно-работоспособное техническое состояние (фундаменты, покрытие, наружные и внутренние стеновые панели, междуэтажные перекрытия, лестницы). Состояние отмостки определено как удовлетворительное, местами – неудовлетворительное.

При этом указанным техническим заключением составлены рекомендации по устранению выявленных дефектов.

Таким образом, выявленные дефекты устранимы в рамках проведения работ по реконструкции объекта.

Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" установлено следующее понятие здания - результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных.

Таким образом, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения здания являются его неотъемлемой частью, обеспечивающей его эксплуатацию. В связи с чем, несостоятельным является довод заявителя со ссылкой на представленную проектную документацию реконструкции здания, условия подключения объекта к системе водоотведения, технический паспорт здания, о превышении объема предусмотренных Концессионным соглашением работ вследствие выявленной необходимости прокладки водопроводной линии в целях подключения объекта к системе водоснабжения, прокладки тепловых сетей.

Кроме того, наличие предусмотренных подпунктом «а» пункта 2 Правил №368 оснований для согласования изменений существенных условий Соглашения заявитель обосновывает отсутствием сведений о красных линиях территории в отношении земельного участка с кадастровым номером 52:18:0030088:3, на котором расположено подлежащее реконструкции здание. Как отмечает заявитель, указанное обстоятельство в силу статей 48, 51, 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации препятствует получению градостроительного плана земельного участка, в котором в обязательном порядке такие сведения указываются, и, как следствие, делает невозможным получение разрешения на строительство.

Однако в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, достоверно подтверждающие невозможность реконструкции объекта вследствие указанного заявителем обстоятельства, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.

При этом согласно отзыву Администрации в соответствии с утвержденным распоряжением Правительства Нижегородской области от 11.09.2015 №1657-р проектом планировки и межевания территории в границах улиц Июльских дней, Приокская, реки Ока, улицы Октябрьской Революции, площади Комсомольская в Канавинском районе города Нижнего Новгорода положение красных линий территории в отношении земельного участка с кадастровым номером 52:18:0030088:3 должно быть уточнено.

Утвержденной постановлением Госстроя РФ от 06.04.1998 N 18-30 Инструкцией установлен порядок проектирования и установления красных линий в городах и других поселениях Российской Федерации. 

В связи с чем, указанное заявителем и третьим лицом обстоятельство в виде необходимости уточнения красных линий не может быть квалифицировано как обстоятельство непреодолимой силы.

Кроме того, при обращении в арбитражный суд с рассматриваемым требованием общество руководствовалось имевшимися в его распоряжении сведениями о невозможности проведения реконструкции объекта вследствие его расположения в соответствии с генеральным планом города Нижнего Новгорода в территориальной зоне ТО-1 - зоне  реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и/или центра обработки данных в силу статьи 30.2 приказа Департамента градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области приказ №07-01-06/22 от 30.03.2018 об утверждении Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода. По мнению общества, указанное обстоятельство свидетельствует о наличии предусмотренного подпунктом «б» пункта 2 Правил №368 условия для согласования изменений условий Соглашения.

Вместе с тем указанный приказ Департамента является подлежащим обязательной публикации нормативно-правовым актом, начало действия которого датировано 09.04.2018.

Рассматриваемое Концессионное соглашение заключено сторонами 20.06.2018, то есть после начала действия указанного приказа. 

Таким образом, возможность ознакомления с градостроительным регламентом указанной зоны до заключения Концессионного соглашения у общества имелась. В связи с чем, указанное обществом обстоятельство в рассматриваемой части не относится к предусмотренному подпунктом «б» пункта 2 Правил №368 основанию. 

При этом в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, подтверждено отзывами Администрации, Министерства, а также представленным в материалы дела письмами Департамента градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области от 28.11.2019 №Сп-05-02-378327/19, от 23.12.2019 №Сп-05-02-426191/19, что здание диспетчерского пункта на земельном участке с кадастровым номером 52:18:0030088:3, по адресу: 

<

...>, расположено в территориальной зоне ТТ – зоне инженерно-транспортной инфраструктуры.

В соответствии со статьей 35.2 Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода, утвержденных приказом Департамента №07-01-06/22 от 30.03.2018, для зоны инженерно-транспортной инфраструктуры установлено, что диспетчерские пункты отнесены к вспомогательным видам разрешенного использования. 

В целях реконструкции здания письмом от 23.12.2019 Департаментом рекомендовано откорректировать проектную документацию, дополнив ее информацией с указанием на наличие основного вида разрешенного использования – разворотной площадки автотранспорта.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела послужившее основанием для обращения в антимонопольный орган за согласованием изменений условий Концессионного соглашения обстоятельство в виде невозможности реконструкции объекта вследствие требований градостроительного регламента не нашло своего подтверждения.

Кроме того, раздел 12 заключенного обществом с Администрацией Концессионного соглашения определяет порядок взаимодействия Сторон при наступлении особых обстоятельств и обстоятельств непреодолимой силы.

Пунктом 12.2 Концессионного соглашения установлен перечень особых обстоятельств, к которым отнесено следующее:

- обнаружение на земельном участке, указанном в пункте 4.1, а также в местах размещения движимых объектов (включая обнаружение в почве или грунтовых водах) археологических объектов или опасных веществ, а также объектов коммунального хозяйства (включая, в том числе, электрические и газовые сети, водопроводы, трубы для сточных вод, телекоммуникационные кабели), инженерных сетей и коммуникаций, любых других объектов, препятствующих выполнению работ, а также выявление иных обстоятельств (включая геологические факторы), в случаях, когда в результате такого обнаружения Концессионер не может надлежащим образом исполнить свои обязательства по выполнению реконструкции и создания объектов (подпункт а).

При этом в соответствии с указанным пунктом Концессионного соглашения в случае неустранения Концедентом особых обстоятельств, указанных, в том числе, в подпункте «а» настоящего пункта, а также особых условий, указанных в пункте 3.1.2 настоящего Соглашения, за наступление и (или) действие которых Концессионер не отвечает и устранение которых зависит от Концедента (ответственность за которые несет Концедент), либо нарушения Концедентом гарантий Концедента, указанных в пунктах 16.1-16.2 настоящего Соглашения, если такое неустранение либо нарушение прямо или косвенно препятствует или существенно затрудняют надлежащее исполнение Концессионером своих обязательств по настоящему Соглашению, Концессионер имеет право на досрочное расторжение в судебном порядке настоящего Соглашения либо изменение в судебном порядке условий настоящего Соглашения в части пропорционального уменьшения количества объектов, работы по которым не могут быть осуществлены Концессионером ввиду наступления и/ или действия особых обстоятельств либо нарушений гарантий Концедента, указанных в пунктах 16.1-16.2 настоящего Соглашения, и их неустранения Концедентом в разумный срок.

Подпунктом «д» пункта  16.1.1 Концессионного соглашения в отношении земельного участка, на котором расположен недвижимый объект Соглашения, Концедент гарантирует Концессионеру следующее обстоятельство: имеется градостроительная возможность размещения Объектов на земельном участке согласно градостроительным планам земельного участка, в соответствии с территориальным планированием и градостроительным зонированием (правилами землепользования и застройки, проектом планировки, проектом межевания) соответствующей территории, а также отсутствует необходимость изменения категории и (или) вида разрешенного использования земельного участка в связи с проведением реконструкции и создания Объекта.

Таким образом, условиями Концессионного соглашением установлен порядок взаимодействия сторон в случае нарушения предоставленной Концедентом гарантии градостроительной возможности размещения объекта не земельном участке.

Квалифицирующие признаки понятия обстоятельств непреодолимой силы установлены выше приведенным пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из совокупного толкования пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и приведенных положений Концессионного соглашения заявленные обществом обстоятельства к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, подлежат квалификации в качестве особых обстоятельств, разрешение которых регламентировано условиями самого Соглашения. 

Тем самым положения подпункта «а» пункта 2 Правил №368 не распространяются на обстоятельства, указанные заявителем в направленном в антимонопольный орган обращении, и заявленные при рассмотрении настоящего дела.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности вывода антимонопольного органа об отсутствии предусмотренных пунктом 2 Правил №368 оснований для  согласования изменений концессионного соглашения.

В связи с чем, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с требованиями подпункта «б» пункта 14 Правил №368. 

Изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о возможности оценки действий  по предполагаемым изменениям в Соглашении как содержащих признаки нарушения статьи 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», несмотря на то, что имеет предположительный характер, сделан в отсутствие документального подтверждения, о незаконности оспариваемого решения не свидетельствует в силу приведенных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии оснований для согласования изменений условий концессионного соглашения.

 На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд пришел к  выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям Правил №368, прав и законных интересов общества не нарушает ввиду отсутствия правовых оснований для обращения в антимонопольный орган для получения согласия на изменение условий Концессионного соглашения, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя.

        Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя. 

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

        Судья Е.И.Вершинина