Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2746/2024

06 сентября 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2024 года.Полный текст  постановления изготовлен 06 сентября 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего           Воронцова А.И.

судей                                                 Жолондзь Ж.В., Коваленко Н.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании суда:

от ООО «МСК» ФИО1, представитель по доверенности от 29.12.2023;

от ФКУ ДСД «Дальний Восток» ФИО2, представитель по доверенности № 68 от 21.05.2024.

от АКБ «ТендерБанк» (акционерное общество): ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2024 № 01-24/03.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  акционерного коммерческого банка «Тендер-Банк» (акционерное общество), общества с ограниченной ответственностью «МостоСтроительная Компания»

на решение от 10.04.2024

по делу № А73-19462/2023

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «МостоСтроительная компания»

к федеральному казенному учреждению «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»

третье лицо: акционерный коммерческий банк «ТендерБанк» (Акционерное общество)

о признании требования об осуществлении банковской гарантии незаконным. 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» (далее – истец, ООО «МСК», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к федеральному казенному учреждению «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее – ответчик, ФКУ ДСД «Дальний Восток», учреждение) о  признании требования федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» № 3 от 16.11.2023 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 10/012/2021 от 05.04.2021 в размере 125 956 156 руб. 33 коп. заключенной между АОБ «Тендер-Банк» (АО) и ООО «Мостостроительная компания», оформленное письмом исх. № 13/10179 от 16.11.2023, незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено акционерный коммерческий банк «Тендер-Банк» (Акционерное общество)  (далее - третье лицо, АКБ «Тендер-Банк», банк).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом АКБ «Тендер-Банк» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 10.04.2024 отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования частично, признав незаконным Требование № 3 от 16.11.2023 об осуществлении уплаты по банковской гарантии № 10/012/2021 от 05.04.2021 в части требования оплаты суммы в размере 125 956 156 руб. 33 коп., составляющей сумму неотработанного авансового платежа за 2022 год.

 В обоснование жалобы ее заявитель указывает, что обжалуемое решение вынесено с нарушением норм процессуального права.

С учетом предмета исковых требований, заявленных истцом в рамках настоящего дела, предметом спора является наличие или отсутствие у ответчика права на досрочное истребование части сумм авансового платежа в период действия контракта, то есть – до его расторжения. Данный предмет спора предполагает исследование судом условий контракта, регламентирующих порядок выплаты авансового платежа, а также условия и сроки его возврата.

Нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) определено, что право на изменение предмета или основания иска предоставлено истцу. Суду же, в силу императивности указанной процессуальной нормы, не предоставлено права выходить за пределы исковых требований и изменять по своей инициативе предмет или основание иска.

Однако, в оспариваемом решении судом фактически рассмотрен вопрос о надлежащем/ненадлежащем исполнении истцом обязательств по контракту. При этом, доказательства исполнения или ненадлежащего исполнения сторонами не предоставлялись. В ходе судебного разбирательства суд опирался исключительно на расчет стоимости принятых ответчиком работ по контракту, представленный последним по состоянию на дату подачи иска, без детализации расчета со ссылкой на документы. Истцом аналогичные документы также не предоставлялись. Вывод суда о том, что факт наличия обязанности исполнить работы на определенную сумму признается истцом действительности не соответствует (стр. 6 Решения). Данный вопрос не связан с предметом спора по настоящему делу, что исключало его надлежащее исследование судом.

В соответствии с частью1 статьи 65 АПК РФ участники судебного спора предоставляют суду доказательства, на которые они ссылаются в обоснование заявленных требований. В рамках заявленных требований по настоящему делу, истцом были представлены только документы, подтверждающие отсутствие в контракте и изменяющих его дополнительных соглашениях условий о возврате сумм авансового платежа, а также документы, подтверждающие отсутствие оснований считать полученные суммы авансовых платежей стоимостью определенных этапов работ на конкретный временной период. Таким образом, оспариваемое решение не содержит выводов относительно предмета спора, мотивированных суждений о наличии или отсутствии у ответчика прав требовать возврата части сумм авансового платежа при сохранении контракта, а фактически дает оценку обстоятельств, касающихся исполнения контракта, как основного обязательства, что выходит на рамках предмета иска при отсутствии встречных требований со стороны ответчика о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по Контракту. 

Исходя из упомянутого выше, судом при вынесении оспариваемого решения в нарушение статей 9, 49 АПК РФ, были рассмотрены обстоятельства, не имеющих отношения к предмету спора, осуществлен фактический выход за рамки спорных отношений, которые не соответствовали интересам истца и его волеизъявлению, что является очевидным нарушение процессуальных норм, устанавливающих принципы диспозитивности арбитражного процесса.

Более подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе от 06.05.2024.

Кроме того, не согласившись с принятым судебным актом ООО «МСК» также обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 10.04.2024 отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» к Федеральному казенному учреждению «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства», признав незаконным требование № 3 от 16.11.2023, об осуществлении уплаты по банковской гарантии № 10/012/2021 от 05.04.2021 в части требования оплаты суммы в размере 125 956 156 руб. 33 коп., составляющей сумму неотработанного авансового платежа за 2022 год.

В обоснование жалобы истец указывает, что обжалуемое решение вынесено без учета необходимых к применению правовых норм, а также противоречащим фактическим обстоятельствам и документам, определяющим основные обязательства сторон (истца и ответчика) и порядок их выполнения.

В оспариваемом решении суд указал: в соответствии с календарным графиком производства работ в 2022 году подрядчик обязан был выполнить работы на сумму 392 340 860 руб. 60 коп.

Данное утверждение, отраженное в судебном акте, является недостоверным. В исковом заявлении, а также в ходе судебных заседаний по настоящему делу, истец не признавал наличие у него обязательств исполнить в указанный период работы на определенную сумму. Напротив, истец неоднократно пояснял суду о том, что условие об авансировании контракта было включено дополнительным соглашением № 4 от 07.06.2022, не предполагало привязки суммы авансового платежа к определенному периоду работ, а устанавливало лишь объем финансовых обязательств ответчика - заказчика по контракту, в пределах которых выполнение работ только и было возможно истцом для недопущения возникновения недостачи бюджетных средств для оплаты работ, если вдруг будет выполнен объем работ большей стоимости, чем размер выделяемых ответчику денежных средств. До указанной даты, авансирование контракта не предполагалось.

Исходя из условий дополнительного соглашения № 1 от 22.10.2021, заключенного между истцом и ответчиком после подписанных акта и справки о стоимости выполненных работ и затрат, лимит бюджетирования исполнения контракта на 2021 год был исчерпан, а потому изменен с учетом стоимости фактически оплаченных работ, что буквально означало отсутствие у ответчика возможности оплачивать иные работы истца, которые могли быть выполнены им до конца 2021 года.

Условиями дополнительного соглашения № 3 к контракту, заключенному между истцом и ответчиком 20.05.2022, лимиты бюджетирования для целей оплаты стоимости работ по Контракту были вновь изменены.

В соответствии с п. 1 ДС № 3 были установлены следующие лимиты для оплаты стоимости работ:

-     на 2021 год в сумме 17 885 624 руб. 32 коп.

-     на 2022 год в сумме 392 340 860 руб. 60 коп.

-    на 2023 год в сумме 737 002 995 руб. 91 коп.

Таким образом, работы, предполагаемые к выполнению в 2022 году, с учетом положений пункте 4.6 контракта, не могли быть начаты ранее 20.05.2022 г. (дата утверждения новых лимитов оплаты стоимости работ по годам исполнения).

При изменении условий контракта в части установления условия об авансировании, порядок выплаты суммы аванса не был определен, что либо означает, что действия ответчика (заказчик), не установившего надлежащий порядок предоставления аванса, нарушают п. 1 ч. 13 ст. 34 ФЗ-44 и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, либо означает отсутствие этапности исполнения контракта и выплаты суммы авансового платежа без привязки к сумме бюджетирования, определяемой в отношении каждого календарного года действия контракта.

 В соответствии с условиями пункта 5.2 контракта в редакции дополнительного соглашения № 4 от 07.06.2022 суммы перечисленного авансового платежа засчитываются в полном объеме в счет оплаты стоимости фактически выполненных и принятых ответчиком работ по контракту вне зависимости от периода их выполнения ввиду отсутствия в Контракте иного порядка зачета сумм авансовых платежей, кроме порядка, установленного пунктами 5.2-5.3 контракта.

Вышеуказанные нормы и условия самого контракта, подтверждают, что частично выплаченная сумма аванса, установленного дополнительным соглашением № 4 от 07.06.2022 года, в полном объеме засчитывается в счет оплаты стоимости фактически принятых заказчиком работ и не может являться показателем стоимости определенного этапа ши периода выполнения работ.

Исходя из содержания контракта, отношения сторон-участников являются фактически обязательствам подряда и подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса РФ с учетом норм ФЗ-44.

Предметом требований истца в рамках настоящего дела являлось признание незаконным Требование № 3 ответчика в части выплаты неотработанного авансового платежа путем использования механизма получения денежных средств от Банка-Гаранта на основании прав, основанных на гарантии. Основным аргументом, на который ссылался истец в обоснование своих требований является отсутствие обязанности по возврату суммы авансового платежа при отсутствии этапности работ по контракту и сохранении его действия на дату требования. Иными словами, предметом спора по настоящему делу было фактически разрешение двух вопросов: предусмотрено ли условиями контракта для истца обязательство по возврате суммы авансового платежа в полном объеме или в части и на каких условия? Возникло ли у истца обязательство вернуть часть авансового платежа по контракту при отсутствии на дату спора расторжения последнего? Вопрос о том, выполнены ли истцом работы, в каком объеме в какие сроки, какую сумму аванса можно считать отработанной предметом исковых требований по данному делу не являлся.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 10.05.2024.

Определениями суда от 21.05.2024 и от 14.06.2024 апелляционные жалобы приняты к производству и судебное заседание назначено на 25.06.2024 на 11 часов 40 минут.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу было отложено на 13.08.2024. В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании  объявлялись перерывы до 28.08.2024..

В соответствии со статьей 18 АПК РФ  определением от 12.08.2024 в составе суда произведена замена судьи Волковой М.О. на судью Коваленко Н.Л.

В судебном заседании представители ответчика и третьего настаивала на доводах апелляционных жалоб, представитель истца настаивала на оставлении решения суда первой инстанции без изменений.  

Законность решения Арбитражного суда Хабаровского края  проверена Шестым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «МСК» (подрядчик) и ФКУ ДСД «Дальний Восток» (заказчик) заключен государственный контракт от 06.04.2021 № 0322100024521000049_80758 по выполнению работ на объекте: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск - Магадан на участке км 1495+000 - км 1510+000, Магаданская область».

Согласно пункту 1.1 государственного контракта,  в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск - Магадан на участке КМ 1495+000 - км 1510+000, Магаданская область» (далее-Объектов соответствии с проектной документацией, утверждённой распоряжением ФКУ ДСД «Дальний Восток» от 08.10.2020 №08/28р (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

На основании пунктом 1.3 государственного контракта, подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, в сроки, установленные пунктом 6.1 контракта.

Пунктом 2.3 государственного контракта установлено, что обеспечение исполнения контракта обеспечивает надлежащее исполнение всех обязательств подрядчика по контракту (за исключением гарантийных обязательств), в том числе по возмещению убытков, обязательств по возврату авансового платежа (в том числе в форме казначейского аккредитива), уплате неустойки (штрафов, пеней) в течение срока действия контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, а именно:

Владелец счета: УФК по Хабаровскому краю (ФКУ ДСД «Дальний Восток», л/с 

<

***> 211 087 40)

ЕКС 401 028 108 453 700 000 14

КС 032 126 430 000 000 122 00

в ОТДЕЛЕНИЕ ХАБАРОВСК // УФК по Хабаровскому краю, г. Хабаровск ИНН: 

<

***> КПП: 272 101 001 БИК: 010 813 050

Пунктом 2.5 государственного контракта предусмотрено, что способ обеспечения исполнения контракта, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При том один срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 5.2 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 07.06.2022) заказчик осуществляет авансирование по контракту в размере 70 процентов 803 060 636 (Восемьсот три миллиона шестьдесят тысяч шестьсот тридцать шесть) руб. 58 коп., от цены, указанной в пункте 4.1. контракта, с казначейским сопровождением

Согласно пункту 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 11 от 11.09.2023), календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства работ (приложение №1 к контракту).

начало - с даты заключения контракта;

окончание - до 31.10.2025 (включительно).

Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемочной комиссии (согласно ГОСТ 32755-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ»).

На момент подписания настоящего контракта даты начала и окончания работ, в том числе даты начала и окончания отдельных видов работ, этапов работ, определенные календарным графиком производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков капитального ремонта объекта.

Пунктом 10.1 контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы по капитальному ремонту объекта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, техническими спецификациями, являющимися неотъемлемой частью проекта, и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям проекта, настоящего контракта и  приложений  к  нему,  проектам  производства работ,  рабочей документации.

Для обеспечения исполнения обязательств по контракту, истцом была предоставлена ответчику банковская гарантия №10/012/2021 от 05.04.2021 г., заключенная между Акционерным коммерческим банком «Тендер-Банк» (АО) (далее - «гарант») и истцом (далее - «принципал») и  Федеральным казенным учреждением «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее - «бенефициар»), согласно пункту 1.1 которой, гарант обязуется на условиях, изложенных в гарантии, уплатить бенефициару по его требованию денежную сумму в пределах, указанных в пункте 1.4. настоящей гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом контракта, в период действия гарантии.

Согласно пункту 2 банковской гарантии, бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения ООО «Мостостроительная компания» обязательств обеспеченных спорной гарантией, представить в соответствии с действующим законодательством на бумажном носителе или в форме электронного документа требование гаранту/банку об уплате денежной суммы по гарантии в размере цены контракта, уменьшенному на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных договором и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта (далее требование по гарантии). Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по настоящей гарантии не может быть представлено ранее установленного Контрактом срока выполнения обязательств по контракту.

Пунктом 1.4 банковской гарантии установлено, что гарант на условиях гарантии обязуется уплатить бенефициару по требованию(-ям) по гарантии денежную сумму, определяемую требованием (-ями) по гарантии, в пределах 126 765 688 (Сто двадцать шесть миллионов семьсот шестьдесят пять тысяч шестьсот восемьдесят восемь) рублей 50 копеек.

Согласно пункту 3.3. гарантии, требование по гарантии должно быть предоставлено гаранту с приложением указанных в настоящей гарантии документов и с указанием, в том числе, обстоятельств, наступление которых влечет выплату по гарантии

10.06.2022 ответчик перечислил на счёт истца аванс по контракту в размере 392 340 860 руб. 60 коп. что подтверждается платежным поручением № 235730.

В период с даты заключения контракта (06.04.2021) истцом выполнены и сданы, а ответчиком приняты работы по контракту на общую сумму 203 068 067 руб. 59 коп., что подтверждается следующими актами, представленными в материалы дела на суму:

- 17 885 624 руб. 32 коп. по актам сдачи-приемки работ формы №№КС-2. КС-3 №1 от 19.08.2021;

- 20 282 174 руб. 70 коп. по актам сдачи-приемки работ формы №№КС-2, КС-3 №2 от 25.07.2022;

- 53 573 180 руб. 24 коп. по актам сдачи-приемки работ формы №№КС-2. КС-3 №3 от 16.03.2023;

- 57 069 721 руб. 90 коп. по актам сдачи-приемки работ формы №№КС-2, КС-3 №4 от 27.03.2023:

- 27 348 455 руб. 06 коп. по актам сдачи-приемки работ формы №№КС-2, КС-3 №5 от 31.07.2023;

- 26 908 911 руб. 37 коп. по актам сдачи приемки работ формы №№КС-2. КС-3 №6 от 16.10.2023.

Кроме того, истцом выполнены и предъявлены к приемке этап работ, выполненный в ноябре 2023 г., на сумму 50 118 758 руб. 18 кои., что подтверждается актом сдачи приемки выполненных работ формы №КС-2, КС-3 №7 от 20.11.2023).

16.11.2023 письмом исх. №13/10179 ответчик обратился в банк с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии №3 от 16.11.2023 (исх. №ДВ-13/1()179 от 16.11.2023) в размере 126 765 688 руб. 50 коп. Требование получено банком 24.11.2023.

 Как следует из требования ответчика, оно заявлено на основании п. 2 банковской гарантии и мотивировано неосвоением истцом в полном объеме в 2022 г. аванса, перечисленного истцу по государственному контракту в размере 392 340 860 руб. 60 коп., требование в счет возврата неотработанного аванса заявлено в размере 125 956 156 руб. 33 кои., а также наличием у истца перед ответчиком неоплаченных штрафов, подтвержденных решениями арбитражного суда, на общую сумму 809 532 руб. 17 коп.

Истец, полагая, предъявление учреждением требования об уплате АКБ «Тендер- Банк» денежных средств в размере 125 956 156 руб. 33 коп по банковской гарантии № 10/012/2021 от 05.04.2021  незаконным в виду отсутствия обязанности по возврату неотработанного аванса, обратился с настоящим иском в суд.

Согласно пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

Из содержания указанных норм следует, что гарант (банк), а не принципал (истец) не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства 

Обстоятельством, влекущим выплату по гарантии, является ненадлежащее выполнение или невыполнение принципалом обязательств по договору.

Следовательно, в предмет рассмотрения по настоящему делу входит установление факта наличия или отсутствия нарушения истцом обязательств по спорному контракту, с которым связано основание для предъявления требований на выплату по гарантии.

Рассматривая вопрос правомерности заявленного иска о признании недействительным требования об осуществлении выплаты по банковской гарантии следует отметить, что факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии. Соответственно, принципал не лишен возможности обратиться в суд с иском к бенефициару, предмет которого (в зависимости от вида обязательства) будет заключаться в установлении факта отсутствия вины принципала в правоотношениях, ненадлежащее поведение принципала в которых, по мнению бенефициара, повлекло за собой обращение бенефициара к гаранту (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 № 306-ЭС21-9964).

В пункте 1 статьи 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу пункта 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Согласно пункту 2 статьи 370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана,  и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

В пункте 2 статьи 375 ГК РФ определено, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Из пункта 1 статьи 376 Кодекса следует, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 Кодекса, указав причину отказа.

Таким образом, независимость гарантии обеспечивается наличием исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара.

Отход от принципа независимости гарантии допускается при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты. Для применения норм о злоупотреблении правом необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта (пункт 11 Обзора).

 Как видно из материалов дела и установил суд апелляционной инстанции,  требование учреждения о выплате по банковской гарантии обусловлено ненадлежащим исполнением обществом обязательств по контракту, в том числе по возврату неиспользованного аванса за 2022 год.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, условиями контракта не предусматривалась обязанность подрядчика по возврату суммы неотработанного аванса, выданной на выполнение работ на определенный календарный период по его окончании, контракт № 0322100024521000049_80758  между сторонами на момент предъявления требования (16.11.2023) не расторгнут. 

 Доказательств, объективно опровергающих указанные обстоятельства, в ходе рассмотрения настоящего дела не представлено.

Соответственно,  у учреждения в рамках действующего контракта отсутствует право требовать возврат суммы уплаченного (неотработанного) аванса 

При этом, требование платежа по гарантии должно быть связано с обеспечиваемым обязательством, как по основаниям возникновения, так и по размеру требования, поскольку гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения должником обеспеченных обязательств. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Суд приходит к выводу об отсутствии оснований для получения денежных средств по банковской гарантии в размере 125 956 156 руб. 33 коп

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1 Кодекса никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 Кодекса, суд, арбитражный суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В действиях бенефициара, требующего выплаты по банковской гарантии  в отсутствие оснований,  предусмотренных ее условиями, суд усматривает очевидные признаки злоупотребления правом.

Вместе с тем, учитывая, что указанным требованием № 3 наряду с суммой выплаченного аванса предъявлены требование о взыскании сумм штрафа на основании вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда, суд апелляционной инстанции, принимая внимание незаконный характер требования бенефициара в обжалуемой части, полагает возможным удовлетворить иск общества путем признания не подлежащим исполнение требования № 3 в указанной части.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2024 по делу № А73-19462/2023 отменить.

Признать не подлежащим исполнению требование федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» № 3 от 16.11.2023 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 10/012/2021 от 05.04.2021, заключенной между акционерным коммерческим банком «Тендер-Банк» (акционерное общество) и обществом с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания», оформленное письмом № 13/10179 от 16.11.2023 в части суммы 125 956 156 руб. 33 коп. и освободить от осуществления уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 125 956 156 руб. 33 коп.

Взыскать с федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» 6 000 рублей государственной пошлины по иску, 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

А.И. Воронцов

 

Судьи

Ж.В. Жолондзь

 

Н.Л. Коваленко