Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А49-444/2020

город Пенза

22 июня 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 18 июня 2020 года.

В полном объёме решение изготовлено 22 июня 2020 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Стрелковой Е.А., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Замятиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Региональный компьютерный сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

об оспаривании постановления от 25 июня 2019 года о назначении административного наказания по делу № 058/04/14.32-197/2019 об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 – представителя (доверенность от 14.11.2019), 

от ответчика  – ФИО2 – начальника отдела  антимонопольного контроля и рекламы (доверенность № 125-1 от 21.01.2020), ФИО3 – специалиста-эксперта отдела  антимонопольного контроля и рекламы (доверенность № 47-1 от 13.01.2020),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Региональнай компьютерный сервис» (далее – ООО «РКС», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенский УФАС, антимонопольный орган) о назначении административного наказания по делу № 058/04/14.32-197/2019 об административном правонарушении от 25.06.2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 3025180 руб.

В обоснование своих требований Общество ссылается на неправильное определение антимонопольным органом размера штрафа, а также не отсутствие в своих действиях состава правонарушения, поскольку ООО «РКС» является аффилированным лицом с другими лицами, участвующими в антиконкурентном соглашении, в связи с чем в соответствии с частью 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон о защите конкуренции) ограничения, установленные пунктом 2 части 1 статьи 11 названного Закона, на него не распространяются. 

Одновременно заявителем подано письменное ходатайство о восстановлении пропущенного срока для обращения в суд с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

Пензенский УФАС направил в материалы дела отзыв, в котором возражает против требований заявителя,  ссылаясь на доказанность факта совершения ООО «РКС» административного правонарушения и правильность определения размера штрафа. Антимонопольный орган указал, что им не установлены обстоятельства, исключающие в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции  возможность квалифицировать действия ООО «ИСП», ИП «ФИО4, ООО «РКС» и АО «ОЭП» как заключение запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции картельного соглашения, что установлено вступившим в законную силу решением Пензенского УФАС № 2-03/18-2017 от 10.09.2018. Размер штрафа, по мнению антимонопольного  органа, определён верно, исходя из начальной (минимальной) цены контрактов, в которых ООО «РКС» приняло участие при реализации антиконкурентного соглашения. Расчёт произведён в соответствии с пунктом 6 примечания к статье 14.32. КоАП РФ, с учётом обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а также с применением положений части 3.2. статьи 4.1. КоАП РФ размер штрафа снижен в два раза (т. I л.д. 62-65). Также антимонопольный орган возражал против удовлетворения ходатайства заявителя о восстановлении пропущенного срока для обращения в суд, поскольку срок пропущен существенно, при этом никаких уважительных причин его пропуска заявителем не приведено.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему и поддержал своё ходатайство о восстановлении пропущенного срока для обращения в суд. 

Присутствующие в судебном заседании представители антимонопольного органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу и дополнениях к нему, а также возражали против удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного заявителем срока для обращения в суд.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением антимонопольного органа от 10.09.2018 по делу № 2-03/18-2017 ООО «РКС» признано нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами – конкурентами ООО «Информационные системы Поволжья», ИП ФИО4, АО «Оператор электронного правительства», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с разъяснением президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России №3 от 17.02.2016, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Выводы антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения основаны на следующих обстоятельствах, установленных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В период 2015 – 2017 гг. государственным бюджетным учреждением «Безопасный регион» были проведены 11 аукционов:

- на предмет «Оказание услуг по предоставлению информации о движении транспортных средств на контролируемых участках автомобильных дорог Пензенской области» на основании следующих извещений: 

 0155200002215000035 (дата размещения извещения 31.01.2015, начальная максимальная цена 4927400руб.), 

0155200002215000121 (дата размещения извещения 20.03.2015, начальная максимальная цена 31350000руб.),

0155200002215000324 (дата размещения извещения 31.07.2015, начальная максимальная цена 8100000руб.), 

0155200002215000370 (дата размещения извещения 23.09.2015, начальная максимальная цена 16000000руб.), 

0155200002215000440 (дата размещения извещения 30.11.2015, начальная максимальная цена 50000000руб.); 

- на предмет «Оказание услуг по предоставлению информации о нарушениях правил дорожного движения на контролируемых участках автомобильных дорог Пензенской области» на основании следующих извещений:

0155200002216000076 (дата размещения извещения 16.03.2016, начальная максимальная цена 18000000руб.), 

0155200002216000412 (дата размещения извещения 26.10.2016, начальная максимальная цена 15000000руб.), 

0155200002216000561 (дата размещения извещения 29.12.2016, начальная максимальная цена 90730000руб.);

- на предмет  «Выполнение работ по предоставлению информации о движении транспортных средств и нарушениях правил остановки и стоянки транспортных средств, зафиксированных комплексами фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения» на основании следующих извещений:

0155200002215000173 (дата размещения извещения 16.04.2015, начальная максимальная цена 8347150руб.), 

0155200002216000098 (дата размещения извещения 25.03.2016, начальная максимальная цена 5495236руб.), 

0155200002216000481 (дата размещения извещения 29.11.2016, начальная максимальная цена 10369285руб.).

К участию в аукционах были допущены следующие участники:

извещение  0155200002215000035 – ООО «РКС» (единственная заявка); 

извещение 0155200002215000121 – ООО «ИННОТЕП» (заявка признана несоответствующей по результатам рассмотрения второй части), ООО «РКС»;

извещение 0155200002215000173 – ООО «РКС» (единственная заявка);

извещение 0155200002215000324 – ИП ФИО4 (единственная заявка);

извещение 0155200002215000370 – ИП ФИО4 (единственная заявка);

извещение 0155200002215000440 – акционерное общество «Оператор Электронного правительства» (далее АО «ОЭП») и ИП ФИО4;

извещение 0155200002216000076 – ИП ФИО4 (единственная заявка);

извещение 0155200002216000098 – ИП ФИО4 (единственная заявка);

извещение 0155200002216000412 – ООО «РКС» и ООО «Информационные системы Поволжья» (далее – ООО «ИСП»);

извещение 0155200002216000481 – ООО «ИСП» (единственная заявка);

извещение 0155200002216000561 – ООО «ИСП» (единственная заявка).

Согласно данным электронной торговой площадки в ходе проведения аукционов были сделаны следующие ценовые предложения:

аукцион 0155200002215000121: ООО «РКС» - 31193250руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ООО «РКС»;

аукцион 0155200002215000440: АО «ОЭП» - (отсутствует); ИП ФИО4 – 49750000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ИП ФИО4;

аукцион 0155200002216000412: ООО «РКС» - 14925000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), ООО «ИСП» - 14925000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ООО «ИСП».

Согласно протоколам подведения итогов аукционов контракты были заключены с хозяйствующими субъектами, признанными победителями, а также с выступившими в качестве единственных участников.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом было установлено по сведениям электронной торговой площадки, что IP-адрес ООО «РКС», ООО «ИСП», ИП ФИО4 и АО «ОЭП», с которого подавались заявки на участие в аукционах, делались ценовые предложения и подписывались контракты, один и тот же. Указанный IP-адрес входит в блок IP-адресов, выделенных АО «ОЭП».

Согласно свойствам файлов, содержащих первые части заявок, направленных участниками в рамках проведения аукционов по извещениям 0155200002215000121, 0155200002215000173, 0155200002215000324, 0155200002215000370, 0155200002215000440, 0155200002216000076, 0155200002216000098, 0155200002216000481, указанные документы созданы одним автором.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «ИСП», ИП ФИО4, ООО «РКС» и АО «ОЭП» размещаются в одном офисе совместно, входят в состав единого Кластера, участниками которого в период с 2012г. по 2017г. стали 19 ИТ-компаний, объединенных общей стратегией; совместными проектами с общей технологической базой и единым циклом их реализации, включая разработку, внедрение, развитие и продвижение программных продуктов; общим документооборотом и системой контроля рабочих процессов внутрихозяйственной деятельности (система обучения сотрудников, правовая, кадровая службы, бухгалтерия, информационная поддержка проектов, служба технического сопровождения); иными техническими и интеллектуальными ресурсами, позволяющими совместно реализовывать кластерные инициативы в сфере высоких технологий.

Участники Кластера объединены специально созданными структурными подразделениями в целях обеспечения его слаженной, комплексной высокотехнологичной работы. Помимо единой на всех участников Кластера бухгалтерской службы, правовой службы, технической, кадровой службы, в Кластере действует служба по закупкам, благодаря работе которой участники оценивают не только исполнимость, но и целесообразность, экономическую обоснованность участия компаний Кластера в тех или иных закупочных процедурах, способны стратегически спланировать все этапы реализации проектов, в каждом из которых тот или иной участник Кластера решает отведенный ему ряд задач.

Так, единая служба по участию в закупках готовит заявки для участия в конкурсных процедурах. Вопрос, от какого конкретного юридического лица формировать заявку, решают руководители участников Кластера коллективно на совместных совещаниях.

Таким образом, названные хозяйствующие субъекты заведомо определяли, кто из них подаст заявку на участие в аукционе. При этом остальные участники соглашения, в целях исключения конкурентной борьбы и поддержания цены на торгах, не принимали участия в аукционах либо не делали понижающих ценовых предложений во время торгов. Победитель же аукциона получал от других участников Кластера трудовые, технические ресурсы, иные услуги, необходимые для исполнения заключенных по результатам аукционов контрактов.

Так, ООО «РКС» для исполнения заключенного по результатам аукциона контракта были заключены договоры аренды и купли продажи оборудования с АО «ОЭП»; ООО «ИСП» - договор с ИП ФИО4 на получение лицензии, с ООО «РКС» на аренду оборудования; ИП ФИО4 – договоры аренды оборудования с ООО «РКС».

Технологическое подключение комплексов фотовидеофиксации в целях исполнения контракта ИП ФИО4 было произведено сетевой организацией ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по заявкам ООО «РКС» (11 точек). Между указанными организациями был заключен договор аренды на размещение объектов фотовидеофиксации, оплата по договору производилась ООО «РКС».

Технологическое подключение комплексов фотовидеофиксации в целях исполнения контракта ООО «ИСП» было произведено сетевой организацией ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по заявкам ООО «РКС» (16 точек). Между указанными организациями был заключен договор аренды на размещение объектов фотовидеофиксации, оплата по договору производилась ООО «РКС».

Оценив приведенные обстоятельства, связанные с использованием участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах, их фактическим расположением по одному и тому же адресу,  формированием документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, наличием взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующих о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, антимонопольный орган пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что действия хозяйствующих субъектов ООО «ИСП», ИП ФИО4, ООО «РКС» и АО «ОЭП» по подаче заявок на участие в аукционах, их поведение при подаче ценовых предложений не являются случайными, а свидетельствуют о наличии соглашения, направленного на поддержание максимальной цены на предмет закупки, приближенной к начальной, объединены общей целью.

 Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все участники соглашения были заинтересованы в заключении контрактов, были объединены этой целью, совместными усилиями впоследствии исполняли заключенные контракты. Несмотря на наличие заинтересованности, заявка подавалась одним из участников соглашения (или двумя с одним ценовым предложением), остальные хозяйствующие субъекты проявляли пассивное поведение в отсутствие объективных причин для этого. Цель таких согласованных действий состоит в заключении контрактов при завершении торгов по максимальной цене предложения.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7);

признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

Все участники соглашения являются самостоятельными субъектами предпринимательской  деятельности, осуществляемой в целях извлечения прибыли. При участии в торгах в условиях добросовестной конкуренции субъекты предпринимательства не действуют в интересах друг друга; цена сделки по итогам торгов определяется в результате состязательности ценовых предложений участников торгов. В рассматриваемом случае антиконкурентное соглашение названных хозяйствующих субъектов заключается в исключении между ними такой состязательности, конкурентной борьбы в целях поддержания цены завершения торгов, приближенной к начальной цене предложения.

Принятым по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства решением антимонопольного органа от 10.09.2018 по делу № 2-03/18-2017 установлено наличие антиконкурентного соглашения, запрет на который установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в действиях заявителя по делу, ООО «Информационные системы Поволжья», ИП ФИО4, АО «ОЭП», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах. Решение антимонопольного органа не обжаловалось и вступило в законную силу.

Суд отвергает доводы заявителя о том, что ООО «ИСП», ИП ФИО4, ООО «РКС» и АО «ОЭП» являются аффилированными лицами, в связи с чем соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции на них не распространяется запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 закона о контрактной системе под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев допустимости антиконкурентных соглашений.

Заявителем не представлено доказательств наличия вышеуказанных обстоятельств. Наличие между ООО «ИСП», ИП ФИО4, ООО «РКС» и АО «ОЭП» кластерного соглашения не свидетельствует о вышеуказанных обстоятельствах и правомерно было оценено антимонопольным органом как одно из обстоятельств, свидетельствующих о наличии меду указанными лицами запрещённого законом картельного соглашения.

Следовательно, вывод административного органа о нарушении заявителем в составе группы лиц требований пункта 2  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции суд находит обоснованным.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ указанное решение послужило поводом к возбуждению в отношении ООО «РКС» дела об административном правонарушении, в связи с чем 20.05.2019 в отношении него был составлен протокол      № 058/04/14.32-197/2019 об административном правонарушении (т. I л.д. 90-97), по результатам рассмотрения которого 25.06.2019 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №058/04/14.32-197/2019 об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «РКС» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 3025180 руб. (т. II л.д. 1-10).

При определении степени участия Общества в соглашении и при расчете административного штрафа антимонопольным органом правомерно учтены те аукциона, в которых Общество принимало участие либо могло принять участие, но не приняло в связи с реализацией антиконкурентного соглашения. Суд не принимает доводы заявителя о том, что при расчёте штрафа должна быть учтена начальная (минимальная) цена только тех торгов, в которых заявитель принял участие. 

Как указано в санкции части 2 статьи 14.32. КоАП РФ, её размер исчисляется от начальной стоимости предмета торгов, в отношении которых было совершено нарушение. Как установлено антимонопольным органом в решении, антиконкурентное соглашение реализовывалось заявителем не только путём участия в торгах, но и путём отказа в их участии в пользу других участников антиконкурентного соглашения. Следовательно, антимонопольный орган правомерно исчислил размер административного штрафа от стоимости предметов торгов, в отношении которых установлено участие заявителя в антиконкурентном соглашении.

Размер штрафа определён в соответствии с положениями пункта 6 примечания к статье 14.32. КоАП РФ. Размер базового штрафа уменьшен антимонопольным органом в связи с наличием четырёх обстоятельств, смягчающих ответственность:  

- совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ,  впервые;

- раскаяние лица, совершившего административное правонарушение;

- оказание ООО «РКС» содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств совершения административного правонарушения;

- исполнение предписания антимонопольного органа (т. I л.д. 143-144).

Также при определении размера административного штрафа антимонопольный орган учёл тяжёлое финансовое положение ООО «РКС» и назначил ему штраф в соответствии с частью 3.2. статьи 4.1. КоАП РФ на 50% ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ, в размере 3025180 руб. 

Не согласившись с данным постановлением, ООО «РКС» обратилось в ФАС России с заявлением о его отмене.

Определением ФАС России от 11.09.2019 № АЦ/80591/19 жалоба заявителя была оставлена без рассмотрения и возвращена в связи с допущенными заявителем процессуальными нарушениями при её подаче. 

Заявитель повторно направил жалобу в ФАС России  (вх. № 179120/19 от 11.10.2019) (т. I л.д. 26).

23.01.2020 заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного выше постановления по делу об административном правонарушении. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По правилам частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В статью 14.32 КоАП РФ были внесены изменения Федеральным законом №74-ФЗ от 17.04.2017, вступившим в законную силу 28.04.2017. 

В редакции, действовавшей до 28.04.2017, частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ была предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей. 

В новой редакции с 28.04.2017 из части 1 статьи 14.32. КоАП РФ исключены правонарушения, совершаемые на торгах, и включены в отдельную норму - часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Согласно части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. 

Из сравнения приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32). 

В новой редакции статьи 14.32 КоАП РФ вменяемое Обществу правонарушение (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устных соглашений, заключенных с целью поддержания цен на аукционах) было выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку – «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах». 

Следовательно, статьей 14.32 КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017, так и в редакции после 28.04.2017, предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, изменилась лишь нумерация части статьи 14.32, по которой данное нарушение квалифицируется (с части 1 на часть 2)).

При этом обе редакции рассматриваемой нормы предусматривают за указанное правонарушение одинаковую санкцию, т.е. законодатель не изменил ни размер, ни способ расчета административного штрафа. Данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации (определения №305-АД18-23589 от 23.01.2019, №306-ЭС19-1772 от 28.03.2019).

Исходя из существа вмененного ООО «РКС» правонарушения, суд считает, что оно совершено в период с 30.11.2015 (самая ранняя дата размещения извещения о торгах, в которых заявитель принял или мог принять участие, но отказался в результате картельного соглашения) по 01.02.2017 (наиболее поздняя дата заключения контракта). Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет не только на заключение антиконкурентного соглашения, но и на действия по его реализации. Целью рассматриваемого антиконкурентного соглашения является заключение контрактов участниками соглашения по максимальной цене путем исключения конкурентной борьбы и определение между собой «победителей» в отношении конкретной закупки до проведения конкурсной процедуры и вне конкурсной процедуры. Поэтому участие в торгах является лишь способом достижения согласованной участниками цели - заключения контрактов по максимальной цене. Исходя из изложенного, правонарушение считается оконченным в момент заключения соответствующего контракта. 

Дата заключения последнего контракта – 01.02.2017, т.е. в период действия статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009, следовательно, допущенное ООО «РКС» правонарушение подлежало квалификации по части 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009, предусматривающей административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством  Российской Федерации согласованных действий.

Судом установлено, что действия ООО «РКС» содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ, в редакции на дату совершения правонарушения. Вместе с тем, антимонопольным органом правонарушение ошибочно квалифицировано по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Учитывая единый родовой объект посягательства у административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009 и частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона №74-ФЗ от 17.04.2017, аналогичное административное наказание, суд приходит к выводу о необходимости переквалификации вмененного ООО «РКС» правонарушения с части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона № 74-ФЗ от 17.04.2017 на часть 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009. Однако, с учётом изложенного выше, данное обстоятельство не влияет на выводы суда о законности привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае Обществом не представлены доказательства того, что им принимались меры, направленные на соблюдение норм законодательства Российской Федерации, а также наличие обстоятельств, препятствующих исполнению его обязанностей, в материалах дела не имеется, суду не представлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении, носящих существенный характер, не установлено. При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель ООО «РКС» ФИО5 по доверенности от 01.02.2019, при вынесении оспариваемого постановления присутствовали представители Общества ФИО6 по доверенности от 04.12.2017 и ФИО5 по доверенности от 01.02.2019.

Исходя из части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, установленный в один год, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, на дату вынесения оспариваемого постановления не истек.

Проверив представленный антимонопольным органом расчет величины штрафа (т. I л.д. 143-144), суд находит его верным, соответствующим санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №11132/11 от 13.12.2011).

Из материалов дела следует, что дело № 2-03/18-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 12 статьи 11 Закона о защите конкуренции возбуждено антимонопольным органом 12.12.2017.

Таким образом, правонарушение выявлено в 2017 году, как видно из расчета и материалов административного дела, при расчете штрафа применялась величина выручки за 2016 год, что соответствует законодательству.

Каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, антимонопольным органом и судом не установлено. Антиконкурентные соглашения на торгах наносят ущерб бюджету и государственным участникам отношений, поскольку проводимые в таких условиях торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях добросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным, не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для его отмены у суда не имеется.

Также суд, рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока для обращения в суд, не усмотрел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего. 

Согласно части 2 статьи 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Как видно из представленного в материалы дела Отчёта об отслеживании почтового отправления с официального сайта Почты России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», оспариваемое постановление получено заявителем 16.07.2019, что также не оспаривается заявителем.

Таким образом, обращение в суд последовало с пропуском установленного законом срока более, чем на пять месяцев.

Согласно части 2 статьи 208 АПК РФ в случае пропуска десятидневного срока, он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 № 367-О, само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) незаконными - обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Согласно правовой позиции, высказанной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными, обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту.

Между тем, заявитель не представил в материалы дела никаких доказательств того, что пропуск срока для обращения в суд обусловлен какими-либо объективными, не зависящими от его воли обстоятельствами, не представил никаких доказательств, подтверждающих уважительность причин его пропуска. 

В обоснование своего ходатайства заявитель указывает, что своевременно обжаловал постановление в ФАС России, однако его жалоба была возвращена в связи с допущенными при её подаче процессуальными нарушениями. Повторно он обратился в ФАС России 11.10.2019, то есть с нарушением установленного срока для обжалования постановления.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Данная норма не исключает возможность оспаривания постановления по делу об административном правонарушении в вышестоящий орган в порядке подчинённости (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2). При этом обжалование постановления в вышестоящий орган не препятствует обращению заявителя в арбитражный суд с заявлением об оспаривании того же постановления об административном правонарушении. Оспаривание постановления об административном правонарушении в вышестоящий орган не приостанавливает течение сроков для обращения в суд и не продлевает их. Заявителю, безусловно, принадлежит право выбора способа защиты своих прав. Вместе с тем, принимая решение о выборе способа защиты своих прав, заявитель  должен совершить все предусмотренные законом процессуальные действия в установленные законом сроки.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, заявитель первоначально обратился в ФАС России с заявлением об оспаривании постановления с процессуальными нарушениями, в связи с чем его жалоба была ему возвращена.

Повторно он обратился в ФАС России с нарушением установленных сроков на обжалование постановления. 

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 19.09.2019 № 3-ААД19-4, несоблюдение порядка обжалования при первоначальной подаче жалобы уважительной причиной пропуска срока обжалования признана быть не может и не относится к числу обстоятельств, которые влекут восстановление срока обжалования.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что обращение заявителя в ФАС России с жалобой  на  постановление об административном правонарушении последовало с нарушением установленного законом десятидневного срока для его оспаривания при отсутствии уважительных причин пропуска этого срока. Заявление в арбитражный суд подано с нарушением установленного законом десятидневного срока более, чем на пять месяцев.

В соответствии с частью 1 статьи 30.5. КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подлежит рассмотрению в десятидневный срок со дня ее поступления со всеми материалами дела в орган, должностному лицу, правомочным рассматривать жалобу.

Частью 1 статьи 30.2. КоАП РФ предусмотрено, что все материалы дела об административном правонарушении передаются в вышестоящий орган в течение трёх суток с момента поступления жалобы.

Письмом от 18.10.2019 № ЦА/90940/19 ФАС России уведомила заявителя о том, что его жалоба будет рассмотрена после получения от Пензенского УФАС материалов дела об административном правонарушении. 

Исходя из этого, с учётом сроков пробега почты, жалоба заявителя должна быть рассмотрена ФАС России не позднее середины ноября 2019 года. Таким образом, заявитель, будучи заинтересованным в рассмотрении своей жалобы, действуя разумно и добросовестно, имел возможность обратиться в арбитражный суд с заявлением в течение десяти дней с момента истечения установленных законом сроков для рассмотрения жалобы вышестоящим органом. Бездействие вышестоящего органа по нерассмотрению жалобы заявителя не свидетельствует об уважительности причин существенного пропуска заявителем сроков для обращения в суд.

При таких обстоятельствах суд признаёт причины пропуска заявителем срока для обращения в суд неуважительными и отказывает в его восстановлении.

Истечение сроков для обращения в суд является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя. 

На основании изложенного суд принимает решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

решил:

в удовлетворении заявленных требований об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о назначении административного наказания по делу № 058/04/14.32-197/2019 об административном правонарушении от 25 июня 2019 года, общество с ограниченной ответственностью «Региональный компьютерный сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:   г. Пенза, ул. Маршала Крылова, дом 2А, офис 4) привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере   3025180 руб., обществу с ограниченной ответственностью «Региональный компьютерный сервис» отказать полностью.

Решение в течение десяти дней со дня его принятия может быть обжаловано                                     в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья                                                  Е.А. Стрелкова