﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А27-29251/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 декабря 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме   23 декабря 2020 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Алексеевой Н.А.

судей                                                    Киричёк Ю.Н.

                                                             Шабановой Г.А.

при ведении протокола помощником судьи Первухиной О.В.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи (аудиозаписи) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 13.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Власов В.В.) и постановление от 02.10.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Логачев К.Д., Бородулина И.И., Кривошеина С.В.) по делу № А27-29251/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Остин» (117420, город Москва, улица Профсоюзная, 61А, ИНН 7728551510, ОГРН 1057747320003) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения.

Другое лицо, участвующее в деле, – Моргунова Мария Павловна (город Кемерово). 

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Сарафанникова М.А.) в заседании участвовали представители: 

от общества с ограниченной ответственностью «Остин» – Анцифиров А.В. по доверенности от 31.08.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Жихарева Ю.П. по доверенности от 01.04.2020, Каменская Е.Б. по доверенности от 15.12.2020.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Остин» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениемо признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган) от 21.10.2019.

        К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Моргунова Мария Павловна.

        Решением от 13.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 02.10.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит названные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение норм материального права, и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, спорное смс-сообщение является рекламой, при этом рекламой ненадлежащей, искажающей смысл и вводящей в заблуждение потребителей.

Общество в отзыве на кассационную жалобу ссылается на законность и обоснованность принятых судебных актов, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Моргунова М.П. отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представила.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на основании обращения Моргуновой М.П. антимонопольный орган определением от 26.06.2019 возбудил в отношении общества дело № 042/05/5-1041/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела установлено, что 26.04.2019 в 19 час. 57 мин. на абонентский номер Моргуновой М.П. от общества поступило смс-сообщение следующего содержания: «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5 click.ru/FknTv».

Решением антимонопольного органа от 21.10.2019 общество признано нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при распространении посредством смс-сообщения недостоверной рекламы, вводящей в заблуждение потребителей относительно условий акции, проводимой в магазинах «OSTIN» (отсутствие в рекламе существенной информации о том, что начисление 2000 бонусов возможно только после совершения покупки от 1000 руб.).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций сочли, что содержащаяся в спорном смс-сообщении информация не является рекламой; отсутствует факт предоставления покупателю недостоверной информации.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1);  объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

По смыслу названных норм под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве покупателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о конкретном лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена. 

Таким образом, рекламой является неперсонифицированная информация, направленная на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направлена по определенному адресному списку.

Вопреки выводам судов отправление участнику клубной программы «OSTIN» информации, направленной на привлечение внимания неопределенного круга потребителей к проводимой акции в магазинах общества и реализуемым в них товарам, свидетельствует о наличии у нее признаков рекламы, и она должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абзац 4 пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В рассматриваемом случае содержание спорной рекламы позволило потребителю – Моргуновой М.П. сделать вывод, что 2000 бонусов начисляются при любой сумме покупки трех товаров по цене двух в рамках проводимой акции.

Поскольку отсутствие в спорном сообщении информации о начислении 2000 бонусов только после совершения покупки от 1000 руб. искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, антимонопольный орган правомерно признал общество нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах у судов отсутствовали правовые основания для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а требование общества – оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 13.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 02.10.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-29251/2019 отменить. Принять новый судебный акт.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Остин» в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 21.10.2019.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                     Н.А. Алексеева

 

Судьи                                                                                 Ю.Н. Киричёк

 

                                                                                            Г.А. Шабанова