АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-36477/2019

г. Краснодар

17 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2019 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Сервис-Проф», г. Краснодар,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,              г. Краснодар,

третьи лица: МУП «Муниципальный пассажирский транспорт Новороссийска»,                    г. Новороссийск, ООО «Космические коммуникации», г. Москва, ООО «Городское парковочное пространство», г. Краснодар, АО «Расчётные решения», г. Москва, 

- о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 26.06.2019 № 023/07/3-321/2019,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 - по доверенности от 15.10.2019, ФИО2- по доверенности от 15.10.2019,

от заинтересованного лица: ФИО3 - по доверенности от 29.07.2019,

от третьих лиц: не явились, уведомлены, от МУП «Муниципальный пассажирский транспорт Новороссийска»- ФИО4- по доверенности от 20.06.2019,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Проф» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган), о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 26.06.2019 № 023/07/3-321/2019.

Третьи лица- ООО «Космические коммуникации», ООО «Городское парковочное пространство» и АО «Расчётные решения»,  надлежащим образом уведомлённые о времени и месте проведения судебного заседания явку представителей в суд не обеспечили. 

Суд приступает к рассмотрению дела в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежаще извещенных лиц, участвующих в деле.

Заявитель требование по заявлению поддержала.

Заинтересованное лицо по требованию возражал.

Представитель МУП «Муниципальный пассажирский транспорт Новороссийска» по требованию возражал.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующее. 

26.06.2019 Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю жалоба ООО «Сервис-Проф» на действия Заказчика (Муниципального унитарного предприятия "Муниципальный пассажирский транспорт Новороссийска"), признана необоснованной, а также на положения конкурсной документации по делу № 023/07/3-321/2019.

Заявитель, не согласившись с указанным решением УФАС по Краснодарскому краю, обратился в суд с соответствующим заявлением. 

Суд, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

В силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых        предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ,    услуг    заказчики    руководствуются    Конституцией    Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках является, в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 31.3 Положения извещение о проведении конкурса и конкурсная документация, вносимые в них изменения должны быть разработаны и размещены в соответствии с требованиями настоящей главы и главы 8 настоящего положения.

В силу пункта 31.7 Положения заказчик вправе внести изменения в извещения о проведении конкурса и (или) в конкурсную документацию в соответствии с положениями главы 9 настоящего Положения.

Из материалов дела следует, что 30.04.2019 в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 31907841874 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по внедрению автоматизированной системы оплаты проезда на территории МО г. Новороссийск.

Заявитель в своей жалобе указывал, что Организатором торгов в обосновании начальной (максимальной) цены договора применен не верный расчет.

04.06.2019 Организатором торгов принято решение о внесении изменений в закупочную документацию, данное изменение устранило ошибку расчета среднего арифметического и установило значение равное 7,9 %. НМЦД приведена в соответствие с новым коэффициентом.

Так же Заявитель считает, что Организатор торгов, не давая разъяснения и не внося изменения в конкурсную документацию, лишает возможности участников закупки предоставить необходимые Организатору торгов документы, что позволяет Организатору торгов присвоить заявке наименьший балл на том основании, что последний предоставил не тот документ, который необходим Заказчику для подтверждения квалификации участника.

В соответствии с главой 33 Положения о закупке «Критерии оценки заявок на участие в конкурсе» - для оценки заявок, поданных участниками закупки на участие в конкурсе, заказчик устанавливает в конкурсной документации критерии оценки заявок и порядок оценки заявок.

Критериями оценки заявок могут быть:

- цена договора;

- качественные,   функциональные  и  экологические  характеристики предмета закупки;

- расходы  на эксплуатацию    и    ремонт   товаров,    использование результатов работ;

- деловая репутация участника закупки;

- квалификация участников закупки, в том числе наличие у них деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации;

- аналогичный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг с пояснением заказчиком случаев признания такого опыта аналогичным;

- оснащение   материально-техническими,   трудовыми,   финансовыми ресурсами, необходимыми для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- срок поставки товара, выполнения работы, оказания услуги;

- срок гарантийного обслуживания на товары, результаты работ. 24.05.2019 Организатором торгов внесены изменения в конкурсную документацию, в соответствии с которыми были установлены следующие критерии:

1) Цена договора - вес критерия 50%

2) Качественные, функциональные и экологические характеристики предмета закупки - вес критерия 50%

В соответствии с п. 9.4. Положения о закупке, в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, указанного в пункте 9.1 настоящего Положения, Организатор торгов осуществляет разъяснение положений документации о конкурентной закупке и размещает их в ЕИС с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил указанный запрос. Разъяснения положений документации о закупке не должны изменять ее суть.

Заявитель считает, что в пункте 2 Раздела 10 документации следует, что участник закупки должен предоставить Организатору торгов аналогичный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг с пояснением Организатору торгов случаев признания такого опыта аналогичным.

Пунктом 2 Раздела 10 конкурсной документации установлены следующие критерии:

1) цена договора;

2)  качественные, функциональные и экологические характеристики предмета закупки;

Критерий «аналогичный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг с пояснением Организатором торгов случаев признания такого опыта аналогичным» документацией о закупке не установлен.

Заявитель так же указывал, что в проекте договора отсутствует условие о цене договора.

Согласно изменениям, внесенным 04.06.2019 г., пункт 3.1 «Проект договора» изложен в следующем виде:

Цена договора составляет________рублей, в том числе НДС 20%. НДС не облагается. Цена договора, указанная в пункте 3.1 раздела 3 настоящего договора, является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

Вознаграждение Исполнителя за оказание услуг по настоящему Договору складывается из процента с транзакции при наличной оплате, который составляет _______% и процента с транзакций при безналичной оплате, который составляет______%. В указанные проценты включен размер банковского эквайринга.

Пунктом 4.1.2 договора установлено, что окончание срока оказания услуг: до                     «01» июля 2024 года, либо при выплате Исполнителю полной суммы договора, указанной в п. 3.1. настоящего договора.

Пунктом 3.2. договора установлено, что расчет среднего количества коммерческих транзакция в день рассчитывается как, средняя величина, полученная путем сложения числа всех транзакций на отчетном транспортном средстве за отчетный месяц и деления на количество дней в отчетном месяце. Также в пункте 3.3. указанно, что фиксированная комиссия выплачивается

Заказчиком Исполнителю за вычетом денежных средств, ранее перечисленных на расчетный счет оператора за оказанные услуги в отчетный период в течение 10 дней с момента завершения отчетного периода.

Заявитель считает, что раздел 4 проекта договора содержит условия о сроках, условиях о поставки товаров и порядке оплаты. 

Пункт 3 раздела 2 конкурсной документации содержит информацию о требованиях к архитектуре Системы и схемам развертывания, в частности информацию об оборудовании, необходимом для нормального развертывания и функционирования данного программного комплекса.

Заявитель жалобы указывал на отсутствие условий о возврате исполнителю представленного оборудования, после прекращения действия договора.

Так, в пункте 13 раздела 5 проекта договора указано что, указанное оборудование должно быть возвращено Исполнителю в течение 30 дней с момента исполнения сторонами обязательств по договору.

Заявитель также приводил довод об отсутствии в конкурсной документации понятия «Оператор программно-аппаратного комплекса», что согласно проекта Договора, исполнить условия данного Договора может не только оператор программно-аппаратного комплекса.

В пункте 1.3 Раздела 1 Проекта договора приведено понятие Оператор Системы, данное понятие является тождественным понятию Оператор программно-аппаратного комплекса и имеет следующее определение - это организация обеспечивающая возможность использования электронных средств платежа в рамках Системы (Автоматизированная система оплаты и учета проезда в автомобильном и городском наземном электрическом транспорте на муниципальных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования).

Между тем в пункте 5.2. Раздела 5 Проекта договора указано, что Исполнитель в рамках настоящего Договора принимает на себя функции Оператора, следовательно, никто кроме Исполнителя по данному Договору не может исполнить условия Договора.

Заявителем приводился довод, что из п. 3.3 проекта Договора ему не ясна формула расчета среднего числа и в проекте Договора не установлен размер эквайринга, а также сроки оплаты указанной суммы.

В силу пункта 3.2: «Вознаграждение Исполнителя за оказание услуг по настоящему Договору складывается из процента с транзакции при наличной оплате,   который   составляет   _______%   и   процента   с   транзакций   при безналичной оплате, который составляет________%. В указанные проценты включен размер банковского эквайринга».

Кроме того, в пункте 3.3. указанно, что «Минимальное среднее количество коммерческих транзакций (оплат наличными средствами, транспортной картой, банковской картой, за исключением оплат социальной картой) в лень должно составлять не менее 500 транзакций с каждого транспортного средства. Среднее количество коммерческих транзакций в день рассчитывается как средняя величина, полученная путем сложения числа всех транзакций на отчетном транспортном средстве за отчетный месяц и деления на количество дней в отчетном месяце.

В случае если среднее количество коммерческих транзакций в день за отчетный месяц на транспортном средстве равно величине менее 500. устанавливается фиксированная комиссия в размере 17000 рублей за данное транспортное средство. При этом эквайринг по транзакциям и пополнение транспортных карт также оплачивает Заказчик. Фиксированная комиссия выплачивается Заказчиком Исполнителю за вычетом денежных средств, ранее перечисленных на расчетный счет оператора за оказанные услуги в отчетный период в течение 10 дней с момента завершения отчетного периода».

Соответственно исходя из текста Договора, формула расчета среднего числа коммерческих транзакций в день рассчитывается (СРтр):

- СРтр = Тр/Дн где: Тр - число всех транзакций на отчетном транспортном средстве за отчетный месяц;

Дн - количество дней в отчетном месяце;

Таким образом, в проекте Договора указаны все условия по расчету среднего числа транзакций, размера эквайринга и сроков оплаты.

Организатором торгов размещены ответы на все запросы, поступившие от участников.

Срок окончания подачи заявок 18.06.2019 года.

Таким образом, действия Организатора торгов по внесению изменении в техническое задние не противоречит Положению о закупке товаров, работ, услуг для МУП «Муниципальный пассажирский транспорт Новороссийска».

На основании части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1)   осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика:

2) утратил силу. - Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3)  неразмещение в единой информационной системе положения о. закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований. не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы (определение Верховного суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КП 6-17592).

Таким образом, в действиях Организатора торгов не установлено нарушений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, требование заявителя о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 26.06.2019 № 023/07/3-321/2019, удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб