ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир

«12» декабря 2018 года                                                Дело № А79-5820/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено  12.12.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В., 

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную                    жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс»                                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Чувашской Республики – Чувашии от 13.08.2018 по делу № А79-5820/2018, принятое судьей Красновым А.М. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии от 16.04.2018 № 04-Р-2018.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии (далее по тексту - Управление) поступило заявление гражданки ФИО2 о размещении недостоверной рекламной информации в оконном проеме аптеки «ФИО4», расположенной по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «ФИО4» Аптечная СЕТЬ № 1».

Согласно ответу управляющей компании дома расположенного по адресу: 

<

...>, общества с ограниченной ответственностью  «Жилкомсервис-1» арендатором помещения в месте расположения аптеки «ФИО4» является общество с ограниченной ответственностью  «Аптека № 77 плюс» (далее по тексту - Общество).

Определением Управления от 14.02.2018 возбуждено дело № 04-Р-2018 по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в отношении Общества

Решением Комиссии Управления от 16.04.2018 по делу № 04-Р-2018 реклама, содержащая текст: «ФИО4» Аптечная СЕТЬ №1* В Санкт -Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma», размещаемую в период с декабря 2017 года по настоящее время по адресу: 

<

...>, признана ненадлежащей, а Общество признано нарушившим пункт 1 части 3, часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании данного решения Обществу выдано предписание от 16.04.2018, в котором указано, в срок до 07.05.2018 прекратить распространение ненадлежащей рекламы, содержащей текст: «ФИО4» Аптечная СЕТЬ №1* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma», размещаемую в период с декабря 2017 года по настоящее время по адресу: 

<

...>, путем ее демонтажа.

Не согласившись с указанными решением антимонопольного органа от 16.04.2018 и предписанием от 16.04.2018, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными. 

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 13.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, информация, размещенная на рекламном баннере в оконном проеме помещения аптеки, расположенной по адресу: 

<

...>, является достоверной, поскольку основана на результатах официальных исследований, проведенных обществом с ограниченной ответственностью «Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма». Кроме того, указанные сведения содержатся в открытых источниках средств массовой информации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе) целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно  оценить  его  свойства.  Поэтому реклама может  быть  признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проеме окна аптеки «ФИО4» расположенной по адресу 

<

...> была размещена наружная реклама, содержащая текст: «ФИО4» Аптечная СЕТЬ № 1.

При этом в нижней части наружной рекламы размещена информация выполненная более мелким шрифтом, содержащая текст: * В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma».

Согласно пункту 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае привлекательные для потребителей сведения «Аптечная сеть № 1» выполнены наглядно, крупным, читаемым шрифтом, распознаваемым на любом расстоянии. При этом в отличие от указанных привлекательных условий, иная, но существенная для потребителей информация, представляющая поясняющую сноску, относительно установления критерия № 1: * В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma», расположена в нижней части рекламной конструкции, непосредственно у земли, и выполнена мелким, затрудняющим ее восприятие, несоразмерно с учетом привлекательного условия и размера рекламной конструкции, шрифтом.

Таким образом, существенная для потребителей рекламы информация формально присутствует в рекламе, однако с учетом того, что форма представления сведений была размещена и выполнена вышеуказанным способом, она не может быть воспринята потребителями, соответственно, она не доводится до неопределенного круга лиц надлежащим образом.

В связи с чем, потребители не получают всю необходимую для осознанного выбора информацию и вводятся в заблуждение.

Поскольку реклама должна быть распознаваема как реклама непосредственно в момент ее представления независимо о формы и используемых средств, без специальных знаний и без применения технических средств, реклама должна быть четко, ясно доведена до потребителей и восприниматься им однозначно.

В случае, если фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, представлены в рекламе мелким, либо нераспознаваемым, не читаемом, в том числе, на незначительном расстоянии, шрифтом, такая реклама может привести к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемые товары.

В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие, с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.

Кроме того, Управлением установлено и материалами дела подтверждается, что информация, содержащая в данном случае, источник, результаты которого выявили критерий содержания слогана «СЕТЬ № 1» «* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma», размещается в сноске под символом «*».

При этом непосредственно в самом слогане «Аптечная СЕТЬ № 1» не присутствует указанный символ, необходимый потребителю, не обладающего специальными познаниями, произвести параллель между двумя рассматриваемыми информациями.

Указанное обстоятельство не позволяет ознакомиться с содержанием рекламы в полном и необходимом объеме информации, что приводит к искажению ее смысла, и тем самым также вводит в заблуждение ее потребителей.

Таким образом, указанные сведения: «* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma» могут рассматриваться в качестве формального присутствия в рекламе, и не могут расцениваться как надлежащая рекламная информация, поскольку не может быть получена потребителем на момент ознакомления с рекламой без применения специальных познаний.

Кроме того, судом установлено, что отсутствует объективное подтверждение того, что «ФИО4» действительно являются Аптекой № 1 в Санкт - Петербурге по данным аналитической компании «PNC Pharma» на основании следующего.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

Отсутствие в спорной рекламе конкретного критерия сравнения не позволяет потребителям рекламы из ее содержания сделать однозначный вывод о том, какая аптека является № 1, относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

Согласно информационному письму общества с ограниченной ответственностью  Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма» от 02.03.2018 по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования «анализ аптечных сетей Северо-Западного федерального округа» аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор ФИО3 и ФИО4) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17,0 %.

Как установлено Управлением ГК «ЭРКАФАРМ» включает в себя ряд аптечных сетей, в том числе «ФИО4», «Доктор ФИО3», «Хорошая аптека», «Народная аптека», «Аптека № 1».

Сеть аптек «ФИО4» входит в группу компаний «ЭРКАФАРМ», показатели которой и были исследованы обществом с ограниченной ответственностью аналитической компании «АРЭНСИ Фарма».

Утверждение, содержащиеся в спорной рекламе о том, что именно «ФИО4» является Аптечной сетью № 1 не основано на проведении исследования и объективных данных, в том числе, в данном случае обществом с ограниченной ответственностью аналитической компании «АРЭНСИ Фарма».

Помимо Общества под брендом «ФИО4» работают ряд других юридических лиц, в частности общества с ограниченной ответственностью «Планета ТМ», «ЭРКАФАРМ Северо-Запад», «ЭРКАФАРМ Нева», «ФармВолга», «Радуга-Сибирь», «Аптека «Ваше здоровье».

Таким образом, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования - «ФИО4» Аптечная СЕТЬ № 1» над такими же товарами в иных аптеках.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество нарушило часть 7 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при размещении в проеме окна аптеки «ФИО4» расположенной по адресу 

<

...> наружной рекламы, содержащей текст: «ФИО4» Аптечная СЕТЬ №1.

С учетом изложенного суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела документам и доводам Общества.

Таким образом, Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 13.08.2018 по делу № А79-5820/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс» оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                                  Т.В. Москвичева

Судьи                                                                                            М.Б. Белышкова

 

                                                                                             А.М. Гущина