ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-10991/2020

г. Челябинск

28 октября 2020 года

Дело № А47-17104/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Киреева П.Н., 

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.08.2020 по делу № А47-17104/2019.

Представители лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Администрация муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области (далее – истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, Администрация) обратилась в арбитражный суд к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, предприниматель, ИП ФИО2) с исковым заявлением о соразмерном уменьшении цены контракта с 397059 руб. до суммы 374190 руб. 14 коп., о взыскании 32979 руб. 06 коп. пени за просрочку исполнения условий контракта, 47647 руб. 08 коп. штраф за четыре факта ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, а также 20000 руб. судебных издержек за проведение внесудебной экспертизы, об обязании в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу устранить дефекты, допущенные при исполнении муниципального контракта от 17.04.2019, а именно: выполнить переустройство фундаментов с использованием бетона марки не ниже В12,5; выполнить замену сетки рабицы с ячейкой 60 мм х 60 мм на рабицу с ячейкой 50 х 50 с толщиной проволоки 1,6 мм; выполнить очистку металлических элементов ограждения; нанести грунтовку на металлические элементы ограждения; выполнить окрашивание металлических элементов ограждения (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд к Администраци со встречным исковым заявлением о взыскании 397059 руб. 07 коп. задолженности по муниципальному контракту, а также 28930 руб. судебных издержек за проведение внесудебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.08.2020 (резолютивная часть решения объявлена 04.08.2020) в удовлетворении первоначальных исковых требований Администрации отказано. С ИП ФИО2 в пользу Администрации взысканы судебные издержки по оплате услуг экспертов в сумме 10000 руб. Встречные исковые требования удовлетворены: с Администрации в пользу ИП ФИО2 взыскан долг в размере 397059 руб. 07 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10941 руб. Судом произведен зачет сумм судебных издержек по первоначальным и встречным исковым требованиям, в результате которого с Администрации в пользу предпринимателя взыскан долг в размере 397059 руб. 07 коп. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 941 руб. Кроме того, с предпринимателя в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 6000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением суда, Администрация (далее также – податель жалобы, апеллянт) обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ее податель указывает, что в соответствии с пунктами 2.3, 6.1 муниципального контракта  получив акт приемки выполненных работ от 02.07.2019 с указанием выявленных недостатков и срока их исправления подрядчик (ответчик по первоначальному иску) был обязан устранить указанные недостатки в установленный срок, однако выявленные подрядчиком не устранены.

Кроме того, апеллянт полагает, что судом необоснованно принят довод предпринимателя о том, что локальный сметный расчет и техническое задание к контракту содержат некорректные данные, при этом судом не учтено, что сметная документация прошла государственную экспертизу в ГАУ «Государственная экспертиза», что свидетельствует о достоверности и корректности локального-сметного расчета и технической документации. Податель жалобы также обращает внимание суда на то обстоятельство, что в нарушение требований, предусмотренных пунктами 1,3 статьи 743 и статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предприниматель о необходимости проведения дополнительных работ заказчику не сообщил, производство работ не приостанавливал, в связи с чем, у него отсутствуют основания ссылаться на недостоверность локального-сметного расчета.

Податель жалобы также не согласен с выводом суда об укреплении ответчиком бетона путем дополнительного бетонирования после выставленной администрацией претензии, поскольку требование Администрации о необходимости заменить бетонные основания столбов ограждения направлено ответчику после проведения экспертизы, то есть на момент, когда указанные работы уже были выполнены ответчиком. При этом после направления в адрес предпринимателя указанного требования дополнительное укрепление опор им не производилось.

По мнению апеллянта, ссылка предпринимателя на допустимость предельного отклонения для среднего арифметического размера стороны ячейки +10% является необоснованной, поскольку согласно предусмотренным контрактом условиям установке на ограждение подлежала именно сетка-рабица, изготовленная из проволоки диаметром 1,6 с размером ячейки 50x50 мм., как указано в техническом задании, без каких либо отклонений.

Кроме того, податель жалобы не согласен с выводами суда о неправомерности предъявления одновременно требования о соразмерном уменьшении цены контракта и безвозмездном устранении недостатков, и наличии у Администрации в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации права предъявления лишь одного из указанных альтернативных требований по выбору истца. По мнению Администрации, в данном случае требование о безвозмездном устранении недостатков обусловлено показателем качества выполненных работ, тогда как требование о соразмерном уменьшении цены контракта обусловлено количественным показателем, в связи с чем, одновременное предъявление указанных требований не противоречит нормам действующего законодательства.  

Помимо указанного апеллянт считает необоснованным отклонение ходатайства Администрации о назначении судебной строительно-технической экспертизы, полагает, что заключение эксперта необходимо для правильного разрешения спора. Также  Администрация возражает относительно вывода суда об отсутствии у истца по первоначальному иску права требовать уплаты неустойки за просрочку сдачи результатов работ и распределения между сторонами расходов на проведение экспертизы.

Администрацией в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство  о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца по первоначальному иску, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что проведение судебной экспертизы по поставленным Администрацией вопросам нецелесообразно, учитывая характер спора, представленные доказательства и доводы сторон, рассмотрение настоящего дела возможно без назначения экспертизы.

Предприниматель представил в материалы дела отзыв от 21.09.2020 № 31, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между администрацией муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО2 (подрядчик) 17.04.2019 заключен муниципальный контракт (том 1 л.д. 60-65), согласно пункту 1.2 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по устройству ограждения кладбища в соответствии с техническим заданием заказчика.

Местом выполнения работ согласно пункту 1.4 является кладбище в с. Черепаново Новосергиевского района Оренбургской области.

Цена контракта установлена в пункте 4.1 и составляет 397059 руб. 07 коп. без НДС.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 1.6 контракта: до 01.07.2019.

Техническим заданием установлены общие требования к выполнению работ (т.д. 1, л.д. 65): 

Периметр ограждения кладбища Р=420 м;

Площадь сетки-рабицы S=504 кв.м;

Высота готового ограждения составит 1,50 м.

Расстояние между столбами 2 м.

Крепление сетки-рабицы к уголку электросваркой, пункт 10 (локально-сметного расчета).

В отношении сетки-рабицы указано, что она должна быть выполнена из проволоки диаметром 1,6 без покрытия, 50*50 (размер ячейки) (т. д. 1, л.д. 65 на обороте).

Все производимые работы должны выполняться в строгом соответствии с требованиями по технике безопасности (СНиП III-4-80), пожарной безопасности и безопасной эксплуатации строительных машин и механизмов. Все применяемые материалы соответствуют ГОСТам.

Согласно пункту 2.2 заказчик имеет право осуществлять контроль за исполнением контракта.

На подрядчика в соответствии с пунктом 2.3 контракта возложена обязанность устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе за свой счет.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 3 муниципального контракта. В день после завершения выполнения работ, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ (пункт 3.1).

В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и или доработки результатов работ, подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Пунктом 4.2 контракта установлен срок оплаты: в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также счета и счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта в случае не обеспечения по вине подрядчика установленных контрактом сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает пеню в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цепы контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 5.2 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчикам обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 3.0 % от цены настоящего Контракта, что составляет 11911 рублей 77 копеек.

К муниципальному контракту также согласован локальный-сметный расчет (т.д. 2, л.д. 111-114), по которому получено положительное заключение государственной экспертизы (т.д. 2, л.д. 115-120), с учетом изменений в смете (т.д. 2, л.д. 122-130).

При осуществлении контроля в процессе производства работ администрацией выявлены нарушения (в частности, шатаются столбы, не выровнены по верху, уголки приварены к столбам ограждения с перепадами по высоте), о чем составлен акт от 05.06.2019 (т.д. 1, л.д. 96).

Указанный акт направлен ответчику по электронной почте 10.06.2019 (т.д. 1, л.д. 97).

Письмом от 11.06.2019 (т.д. 1, л.д. 98) ИП ФИО2 уведомил заказчика, что в отношении опор (столбов) начаты работы по укреплению путем дополнительного бетонирования. В отношении иных недостатков указано на необходимость предоставления дополнительной информации с конкретным указанием пунктов технического задания, локально-сметного расчета.

Письмом от 25.06.2019 (т.д. 2, л.д. 17) истец уведомил ответчика о том, что сетка-рабица не соответствует размеру ячеек, поскольку техническим заданием указан размер 50*50 мм, а по факту установлен размер 60*60 мм.

Письмом от 28.06.2019 ответчик запросил информацию, на основании каких нормативных документов и каким методом произведен замер ячеек сетки-рабицы.

После завершения работ на объекте 02.07.2019 истцом составлен акт приемки выполненных работ с фотофиксацией результата работ (т.д. 1, л.д. 99-104), в котором указано, что при визуальном осмотре, а также с использованием штангенциркуля установлен размер сеткирабицы 60*60 мм, а не 50*50 как указано в техническом задании. Также указанная сетка не огрунтована, окрашена на неподготовленной поверхности; краска на уголках и сетке отходит, ограждение ржавеет.

Акт приемки составлен без участия исполнителя, ИП ФИО2 для приемки работ не приглашался, указанный документ направлен ему по электронной почте 03.07.2019 (т.д. 1, л.д. 105), позднее отправлен также почтовым отправлением (т.д. 1, л.д. 106).

После получения акта исполнитель направил заказчику письмо о том, что срок предъявления претензий по контракту пропущен, в связи с чем, указано на необходимость оплатить выполненные работы (т.д. 1, л.д. 110).

С целью определения недостатков работ администрация обратилась к ООО «Союз экспертов». Согласно заключению эксперта (т.д. 1, л.д. 23-59) выявлены следующие дефекты:

- низкая прочность бетона фундаментов столбов ограждения, которая составляет В7,5. Согласно представленным документам прочность бетона должна составлять В 12,5;

- отсутствие грунтовки металлических элементов по всей площади. Нарушение требований представленной документации;

- многочисленные участки непрокраса металлических элементов, в частности сетки-рабицы;

- отсутствие заглушек на металлических элементах коробчатого сечения, что исключает защиту металлических элементов от коррозии;

- применение сетки-рабицы с большей ячейкой (фактически применена ячейка 60x60 мм, в представленной документации ячейка составляет 45x45 мм).

Экспертом сделан вывод, что объем фактически выполненных работ не соответствует объемам, отображенным в представленных материалах.

Стоимость фактически выполненных работ определена экспертами в сумме 554351 руб.00 коп. (т.д. 1, л.д. 30).

При анализе полученных материалов определено, что фактическая стоимость работ составляла на аукционе 588186 руб., после проведенного электронного аукциона стоимость выполнения работ была снижена до 397059 руб. 07 коп., что ниже на 32,49942%. В связи с чем, с учетом снижения цены контракта на аукционе на 32,49942%, стоимость фактически выполненных ответчиком работ с учетом снижения аукционной цены определена экспертом в 374190 руб. 14 коп. (т.д. 1, л.д. 30).

При этом необходимо устранить следующие дефекты: выполнить переустройство фундаментов с использованием бетона марки не ниже В 12,5; выполнить замену сетки-рабицы на ячейку 45x45 мм, с толщиной проволоки 1,6 мм.

После получения заключения, истцом в адрес ответчика направлялись претензии с предложением проведения переговоров для урегулирования разногласий (том 1 л.д. 11), с просьбой устранить недостатки (том 1 л.д. 15-17, 9-10).

Ответчик в ответе на претензии (т.д. 1, л.д. 13-14) указал на неверное измерение размера ячейки сетки-рабицы экспертом, а также на то, что локально-сметным расчетом заложена огрунтовка и покраска ограждения лишь с одной стороны, в то время как фактически площадь ограждения составляет 1 150 кв.м., и она окрашена, то есть, ответчиком выполнен больший объем наряду с предусмотренным измененной сметой.

Полагая, что работы по контракту выполнены в срок и в соответствии с требования документации, ответчик направил в адрес истца претензию о необходимости оплаты выполненных работ (т.д. 2, л.д. 8-9).

Отсутствие добровольного требований предпринимателя послужили основанием для обращения в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Рассмотрев спор по существу, руководствуясь положениями статей 702, 711, 721, 746 753, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований, установив при этом их частичную правомерность, а также добровольное удовлетворение данных требований со стороны ответчика в процессе рассмотрения дела. Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта исполнения предпринимателем обязательств по контракту и о наличии у Администрации встречной обязанности по оплате выполненных и принятых работ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Правовое регулирование правоотношений, сложившихся между сторонами, определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как усматривается из материалов дела, исковые требования Администрации мотивированы наличием недостатков в выполненных ответчиком по первоначальному иску работах.

Судом установлено, что при осуществлении контроля заказчиком выявлены нарушения в части недостаточного бетонирования столбов ограждения и отсутствия их выравнивания по верху,  кроме того заказчиком выявлено, что установленная сетка-рабица не соответствует требованиям контракта к размеру ячеек, что подтверждается актом от 05.06.2019 и письмом Администрации от 25.06.2019 (т.д. 1, л.д. 96, т.д. 2, л.д. 17).

По результатам выявления указанных недостатков истцом по первоначальному иску в адрес ответчика направлен акт от 05.06.2019 и соответствующее письмо от 25.06.2019. Факт уведомления истцом ответчика о выявленных недостатках выполненных работ подтверждается материалами дела и предпринимателем не оспаривается.

В материалах дела также имеется письмо ИП ФИО2 от 11.06.2019, согласно которому предприниматель уведомил Администрацию о начатых работах по укреплению опор посредством дополнительного бетонирования (т.д. 1, л.д. 98).

При этом в соответствии с актом приемки выполненных работ от 02.07.2019 (т.д. 1, л.д. 99-104), при визуальном осмотре, а также с использованием штангенциркуля установлен размер сетки-рабицы 60*60 мм, а не 50*50 как указано в техническом задании. Также указанная сетка не огрунтована, окрашена на неподготовленной поверхности; краска на уголках и сетке отходит, ограждение ржавеет.

Учитывая, что информация о наличии иных недостатков в выполненных ответчиком работах, в том числе в части недостаточного бетонирования опор ограждения, в акте отсутствует, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные недостатки, ранее выявленные заказчиком в процессе производства работ, были устранены предпринимателем до их завершения, в связи с чем, указанные недостатки не обнаружены Администрацией в процессе окончательной приемки работ.

В отношении довода истца по первоначальному иску о несоответствии установленной ответчиком сетки-рабицы требованиям технического задания к контракту суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

Постановлением Госстандарта СССР от 31.03.1980 № 1466 утвержден «ГОСТ 5336-80. Сетки стальные одинарные. Технические условия» (далее – ГОСТ 5336-80), который распространяет свое действие на стальные плетеные одинарные сетки с ромбическими и квадратными ячейками, изготовленные сплетением в одну перевивку плоских спиралей из стальной проволоки круглого сечения и применяемые для ограждений, теплоизоляционных работ, крепления горных выработок на шахтах и рудниках, просеивания материалов.

В соответствии с пунктом 1.3 названного ГОСТа предельное отклонение для среднего арифметического размера стороны ячейки не должно превышать +6% для сеток 1-й группы и +10% для сеток 2-й группы.

Таким образом, указанным стандартом предусмотрена возможность отклонения от среднего размера стороны ячейки, следовательно, оснований полагать, что в данном случае установленная ответчиком сетка-рабица не соответствует требованиям контракта у суда не имеется. То обстоятельство, что согласно техническому заданию к контракту установке на ограждение подлежала сетка-рабица с размером ячейки 50x50 мм. не исключает возможности отклонений от размера ячейки, в пределах, установленных ГОСТом 5336-80, в связи с чем, довод апелляционной жалобы Администрации об обратном подлежит отклонению.

Кроме того, пунктом 4.2 ГОСТа 5336-80 предусмотрено, что среднее арифметическое значение размера стороны ячейки в свету определяют в трех местах сетки, отстоящих от края не менее чем на 100 мм, отсчитывают в двух направлениях параллельно сторонам ячейки по 10 ячеек для сеток №№  5 - 15 и по 5 ячеек для сеток №№ 20 - 100 и замеряют длину участка, включая одну крайнюю проволоку, на котором расположены отсчитанные ячейки. Длину участка для определения среднего арифметического значения размера стороны ячейки в свету измеряют метром или линейкой с ценой деления 1 мм.

Между тем, в представленном истцом по первоначальному иску экспертном исследовании отсутствует информация об использовании указанной в пункте 4.2 названного ГОСТа формуле при определении размера ячейки, однако содержатся сведения (фотофиксация) измерения ячеек посредством использования штангенциркуля, что свидетельствует о несоблюдении методики замера при проведении исследования. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Признавая обоснованными выставление истцом по первоначальному иску ответчику претензий относительно некачественно выполненных работ по огрунтовке по неочищенной поверхности и покраске ограждений, суд первой инстанции правомерно руководствовался сведениями, содержащимися в акте о приемке выполненных работ от 02.07.2019 и заключении ООО «Союз экспертов» с приложением фотоматериалов (т.д. 1, л.д. 22-59).

При этом судом установлено, что выявленные истцом недостатки в данной части устранены ответчиком в процессе рассмотрения настоящего спора, что подтверждается фотоматериалами, позволяющими увидеть этапы работ по зачистке, грунтовке, окраске (т.д. 3, л.д. 147-158).

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности соответствующих требований истца, вместе с тем, правомерно отказал в их удовлетворении с учетом добровольного исполнения указанных требований ответчиком после предъявления иска.

Судом также обоснованно отклонено требование истца о соразмерном уменьшении цены контракта, отклоняя указанное требование, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 названного Кодекса).

Таким образом, по смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если работы выполнены подрядчиком некачественно, заказчик вправе по своему выбору применить один из способов защиты, перечисленных в пунктах 1 - 3 данной статьи. При этом применение одновременно двух способов защиты названной нормой не предусмотрено.

Отклоняя требование истца о соразмерном уменьшении цены контракта суд первой инстанции обоснованно руководствовался результатами досудебного исследования, согласно которому стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 554351 руб., что превышает цену контракта. При этом судом верно отмечено, что к стоимости фактически выполненных работ не может применяться критерий понижения твердой цены контракта, и в случае превышения стоимость выполненных работы цены контракта, оснований для соразмерного ее уменьшения в любом случае не имеется.

В данном случае, предъявив ответчику требование о безвозмездном устранении недостатков выполненных работа, истец воспользовался правом, предоставленным пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доводы апелляционной жалобы о правомерности предъявления одновременно требований о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ и соразмерном уменьшении цены контракта подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 32979 руб. 06 коп.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта в случае не обеспечения по вине подрядчика установленных контрактом сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает пеню в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цепы контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, по смыслу приведенных положений действующего законодательства и условий контракта, необходимым условием для взыскания неустойки является факт просрочки исполнения обязательств со стороны подрядчика.

В пункте 1.6 контракта сторонами установлен срок выполнения работ – до 01.07.2019.

Судом установлено, что фактически работы по контракту выполнены ответчиком 28.06.2019 и приняты истцом 02.07.2019, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 02.07.2019.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны ответчика нарушения срока выполнения работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из буквального толкования пункта 5.1 контракта следует, что неустойка подлежит начислению только в случае установленных контрактом сроков выполнения работ, при этом в контракте отсутствует условие о возможности применения меры ответственности в виде взыскания неустойки в случае просрочки устранения недостатков выполненных работ.

С учетом изложенного, судом правомерно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки по пункту 5.1 контракта в сумме 32979 руб. 06 коп.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании штрафа по пункту 5.2 муниципального контракта суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Как следует из части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5.2 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 3.0 % от цены настоящего Контракта, что составляет 11911 рублей 77 копеек.

Таким образом, по смыслу части 7 Закона № 44-ФЗ и пункта 5.2 муниципального контракта следует, что штраф подлежит взысканию за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств.

Между тем, в рассматриваемом случае истцом по первоначальному иску заявлено требование о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ, в связи с чем, основания для взыскания штрафа по пункту 5.2 контракта отсутствуют, ввиду отсутствия со стороны ответчика ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требования истца о взыскании штрафа по пункту 5.2 контракта судом первой инстанции отказано правомерно.

В части встречных исковых требований суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с Администрации задолженности по оплате выполненных работ в сумме 397059 руб. 07 коп.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий по общему правилу не допускается (статья 310 названного Кодекса).

Факт выполнения истцом по встречному иску работ в предусмотренный пунктом 1.6 контракта срок подтверждается материалами дела, в том числе актом приемки выполненных работ от 02.07.2019.

При этом судом установлено и ответчиком по встречному иску не опровергнуто (статья 65 АПК РФ), что на дату рассмотрения спора по существу выявленные заказчиком недостатки выполненных работ ИП ФИО2 добровольно устранены.

Таким образом, принимая во внимание, что факт выполнения работ, их принятия заказчиком и последующего устранения предпринимателем недостатков в выполненных работах материалами дела подтвержден и Администрацией не опровергнут, следовательно, у ответчика по встречному иску возникла обязанность по оплате указанных работ.

Согласно пункту 4.2 срок оплаты установлен в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также счета и счета-фактуры.

Поскольку ответчик по встречному иску не представил доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме, встречные исковые требования ИП ФИО2 о взыскании задолженности в размере 397059 руб. 07 коп. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы для установления качества выполненных работ, отклоняется апелляционной коллегией в силу следующего.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению. Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

Из материалов дела следует, что в ходе производства по делу в суде первой инстанции Администрацией было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В данном случае суд первой инстанции, оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, не усмотрел процессуальных оснований для назначения судебной экспертизы, при этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поставленный на экспертизу круг вопросов выходит за пределы заявленных исковых требований, поскольку Администрацией заявлено об устранении конкретных недостатков (переустройство фундамента, замена сетки рабицы, очистка, грунтовка и окрашивание металлических элементов ограждения), в то время как перед экспертом заявлен вопрос «допущены ли подрядчиком при обустройстве ограждения кладбища с. Черепаново дефекты и недостатки».

Как верно отмечено судом, предлагая провести экспертизу по указанным вопросам, истец имеет намерение оценить полностью весь объем выполненных работ на соответствие муниципальному контракту и техническому заданию к нему, в то время как исковые требования предъявлены в рамках статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, вопросы для производства экспертизы выходят за рамки исковых требований.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является правомерным.

Судебные издержки распределены судом в порядке, предусмотренном статьей 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» перечень судебных издержек, предусмотренный процессуальным кодексом, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети «Интернет»), расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность.

Таким образом, включение в состав судебных расходов, предъявленных к возмещению стороной, в пользу которой принят судебный акт, и понесенных ею в связи с формированием доказательственной базы и подготовкой документов для реализации права на возражения, не является основанием для отказа в возмещении этих расходов за счет проигравшей спор стороны, при условии, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на возражения против предъявленных требований и собранные доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Администрацией заявлено требование о возмещении расходов по внесудебной экспертизе в размере 20000 руб.

В подтверждение факта несения соответствующих расходов истцом по первоначальному иску представлены экспертное заключение, выполненное ООО «Союз экспертов», договор от 29.07.2019 № 69 (т.д. 3, л.д. 68-73), платежные поручения от 31.07.2019 № 1294 на сумму 6000 руб. и от 14.08.2019 № 1369 на сумму 14 000 руб. (т.д. 3, л.д. 82-83).

Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае заключение ООО «Союз экспертов» было необходимо Администрации для подтверждения правомерности заявленных требований, данный документ представлен истцом по первоначальному иску до вынесения судом итогового судебного акта по делу судом первой инстанции и принят судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, а также использован судом при оценке правомерности позиций сторон.

Однако, учитывая, что выводы, содержащиеся в экспертном заключении, учтены судом только в части наличия недостатков выполненных работ, расходы, понесенные Администрацией в связи с проведением внесудебного исследования, правомерно распределены судом на Администрацию и ИП ФИО2 в равных долях, по 10000 руб., в связи с чем, соответствующее требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика расходов на оплату внесудебной экспертизы удовлетворено частично в сумме 10000 руб. Оснований для переоценки указанного вывода суда у апелляционной коллегии не имеется, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины не рассматривается, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.08.2020 по делу № А47-17104/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области  – без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий судьяП.Н. Киреев

Судьи:Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин