ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3998/2020

Дело № А40-239497/19

г. Москва

02 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

ФИО1, В.А.Свиридова, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-239497/19

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третьи лица – 1) ООО «Профлизинг» 2) АО «Стройдормаш»

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 24.06.2019

от ответчика:

от третьих лиц

ФИО4 по дов. от 10.02.2020

1) не явился, извещен; 2) ФИО5 по дов. от 27.12.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, Общество, ОАО «РЖД», Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 29.08.2019 № 223ФЗ-878/19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.  

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Профлизинг» (далее – Жалоба) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4203/ОАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора на поставку грузоподъемных машин и механизмов для нужд заявителя (извещение № 31908095189) (далее – Аукцион). 

По результатам рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 29.08.2019 по делу № 223ФЗ-878/19 (далее – Решение), которым Жалоба признана обоснованной.

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 29.08.2019 по делу № 223ФЗ-878/19 (далее – Предписание).

Посчитав Решение и Предписание антимонопольного органа незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

 Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Довод апелляционной жалобы о соответствии заявки ООО «Профлизинг» требованиям технического задания документации об Аукционе, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 14.08.2019 № 4203/ОАЭ-ТЭ/19/1 участнику №3 (ООО «Профлизинг») отказано в допуске к участию в закупке: 

- на основании пункта 3.6.5.4 аукционной документации в связи с несоответствием заявки требованиям пункта 3.14.4 документации об Аукционе (позиция № 1); 

- на основании пункта 3.6.5.1 аукционной документации в связи с предоставлением недостоверной информации в составе аукционной заявки (позиция № 2).

В соответствии с пунктом 3.14.1 документации об Аукционе техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям аукционной документации, технического задания, являющегося приложением № 1.1 к аукционной документации, и предоставляться по форме технического предложения участника, представленной в приложении № 1.3 документации об Аукционе.

Согласно пункту 3.14.3 документации об Аукционе в техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания. При этом в соответствии с пунктом 3.14.4 документации об Аукционе техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, указанные в техническом задании аукционной документации.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО «Профлизинг» в приложении № 1 к техническому предложению по позиции №2 указало диаметры бурения 360 мм и 500 мм.

Вместе с тем, указанный показатель не соответствует требованиям технического задания, поскольку в соответствии с разделом 2 «Требования к товару» диаметр бурения должен охватывать диапазон от 360 до 500 мм.

Как верно указал суд, при описании параметра «диаметр бурения», в отличие от иных параметров, отсутствует указание на ограничители «не более/не менее». Напротив, диапазон указан как определенный интервал, которому должен соответствовать параметр «диаметр бурения», поскольку товар по позиции № 2 приобретается для нужд Трансэнерго – филиала ОАО «РЖД» с целью дальнейшего использования в ходе выполнения работ по реконструкции контактной сети, в том числе, при замене опор и установке новых опор контактной сети. Бурение осуществляется под разные типы опор, соответствующие разным диаметрам: 380 мм, 400 мм, 430 мм, 445 мм, 450 мм, 480 мм и т.д.

Именно с учетом потребностей Общества в параметрах приобретаемой техники и установлено вышеуказанное значение диаметра бурения. Диаметр бурения зависит от значений диаметра шнека и бура.

Потребность Заказчика в соответствии с техническим заданием состоит в приобретении техники, с которой могут использоваться шнек и бур с различными диаметрами, находящимися в диапазоне от 360 до 500 мм.

Как верно указал суд, приобретение же ОАО «РЖД» комплектующих только по двум диаметрам (л.д.94 оборот) не свидетельствует о том, что потребность заявителя относительно параметров бурения ограничена исключительно этими двумя значениями.

Согласно пункту 3.6.6 документации об Аукционе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, Заказчик обязан отстранить такого участника Аукциона на любом этапе проведения Аукциона.

Кроме того, в техническом предложении ООО «Профлизинг» по позиции № 2 указано на наличие двух одноместных люлек у приобретаемой техники «Кран-манипулятор автомобильный на шасси Урал Next с двухрядной кабиной с КМУ Инман ИМ-240, бурильным оборудованием и люлькой, R200TB».

Вместе с тем, согласно информации с официального сайта производителя на данную технику устанавливается 1 одноместная или 1 двухместная люлька.

Также в техническом предложении ООО «Профлизинг» по позиции № 1 указаны габаритные размеры 9900?2550?3980 мм приобретаемой техники «Бурильно-крановая машина на шасси Урал Next с двухрядной кабиной, БКМ-550».

Однако согласно информации с официального сайта производителя данная техника имеет габаритные размеры 8700?2500?3550 мм.

Пункт 4 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 15.301-2016 Система разработки и поставки продукции на производство «Продукция производственно-технического назначения» предусматривает, что при производстве техники, закупаемой в ходе торгов, должен быть изготовлен опытный образец, проведены опытно конструкторские работы, которые включают в себя изготовление схем и расчет диаграмм грузовых характеристик крано-манипуляторной установки и подъемника, при которых рассчитываются максимальные нагрузки, затем разрабатывается конструкторская документация, на основе которой изготавливается опытный образец и проводится испытание, после всех испытаний согласовывается вся техническая документация, в том числе, компоновка машин в транспортном и рабочем положении, после чего техника передается в основное производство.

Материалами дела подтверждается, что письма производителей АО «Инман», ООО ТД «AЗ Урал» в ответ на запросы Заказчика от 27.08.2019 №№ ТЭ-СЗ/238, ТЭ-СЗ/239 содержат информацию о том, что техника с параметрами, указанными в заявке, не изготавливалась ранее, имеет иные габаритные размеры, разрешительные документы (одобрение типа транспортных средств, сертификаты соответствия) на технику в предлагаемой комплектации и модификации отсутствуют.

Вместе с тем, судом обоснованно сделан вывод о том, что действительное соответствие предлагаемой техники изложенным в техническом задании параметрам имеет существенное значение для Общества, поскольку закупаемая техника предназначена для выполнения реконструкционных и аварийно-восстановительных работ с высоковольтными линиями электропередач и подъема людей на высоту.

В связи с вышеизложенным, коллегия соглашается с тем, что заявка ООО «Профлизинг» не могла быть допущена к участию в Аукционе, поскольку не соответствовала требованиям технического задания документации об Аукционе, вопреки доводам антимонопольного органа об обратном.

Довод апелляционной жалобы о том, что Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав заявителя и не возлагают на него незаконных обязанностей, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Антимонопольный орган, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Решение и Предписание соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, учитывая незаконность и необоснованность решения и предписания ФАС России от 29.08.2019 № 223ФЗ-878/19, права ОАО «РЖД» признаются апелляционным судом нарушенными.

Кроме того, удовлетворяя заявленные Обществом требования, арбитражный суд руководствовался положениями частей 10, 13 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и исходил из отсутствия у антимонопольного органа полномочий на выявление в действиях заявителя иных нарушений, не составляющих предмет обжалования. 

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Закон о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В этой связи, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, антимонопольный орган вышел за пределы довода жалобы ООО «Профлизинг» о неправомерности отклонения заявки данного участника и сделал выводы относительно документации о закупке.

Суд правомерно установил, что ФАС России не имел правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении прочих действий ОАО «РЖД», поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность заявителя, императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе. 

Поскольку выявленные нарушения не являлись предметом обжалования и были установлены антимонопольным органом по собственной инициативе, Арбитражный суд города Москвы пришел к обоснованному выводу о превышении ФАС России предоставленных ему полномочий. 

Выражая несогласие с выводами арбитражного суда, антимонопольный орган ссылается на Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым расширены полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб в части расширения перечня оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки.

Вместе с этим, Закон о закупках дополнен нормой части 13 статьи 3, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Следовательно, вместе с расширением полномочий антимонопольного органа законодателем установлено также и ограничение на реализацию этих полномочий исключительно в пределах тех доводов, которые являются предметом рассматриваемой жалобы.

Установленное частью 13 статьи 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, и не подлежит расширительному толкованию.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о несоответствии решения и предписания от 28.06.2019 № 223ФЗ-690/19 требованиям действующего законодательства и нарушении ими прав и законных интересов Общества.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-239497/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                              Т.Б.Краснова 

 

Судьи:                                                                                                                                  В.А.Свиридов

 

                                                                                                                    ФИО1