ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25677/2018

Дело № А40-74406/12

г. Москва

30 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой, 

судей Р.Г. Нагаева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании заявление конкурсного управляющего должника ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» о привлечении бывшего руководителя должника ФИО2 к субсидиарной ответственности на сумму 9 692 574, 44 руб. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ». 

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2014 года ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10 октября 2014 года конкурсным управляющим ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» утвержден ФИО3, ИНН 

<

***>.

Определением     Арбитражного суда г. Москвы    от    19     мая    2016    года отстранен от исполнения обязанностей конкурсный управляющий ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) ФИО3.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 года конкурсным управляющим ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» утвержден ФИО4

В Арбитражный суд города Москвы 05.09.2017 поступило заявление конкурсного управляющего должника ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» о привлечении бывшего руководителя должника ФИО2 к субсидиарной ответственности на сумму 9 692 574, 44 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2018 с ФИО2 в пользу ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» в порядке субсидиарной ответственности взысканы денежные средства в размере 9 692 574 руб. 44 коп. 

Не согласившись с указанным определением суда, ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда, ссылаясь на не извещение судом первой инстанции о  рассмотрении дела.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2018 жалоба принята к рассмотрению.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2018 апелляционный суд перешел  к рассмотрению спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции в соответствии с ч. 6.1. ст. 268, ч. 4 ст. 270 АПК РФ, назначено судебное заседание.

Лица, участвующие в  деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства  извещены надлежаще.

11.11.2018 в электронном виде конкурсным управляющим  в материалы  дела  представлены возражения  на  апелляционную жалобу. 

Апелляционный суд  в соответствии со ст. 156  АПК РФ  рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц. 

Изучив материалы дела, апелляционный суд  приходит к  следующему.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 принято к производству заявление конкурсного управляющего должника ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» о привлечении бывшего руководителя должника ФИО2 к субсидиарной ответственности на сумму 9 692 574, 44 руб.

Как следует из материалов дела, определение суда от 05.10.2017, а  также  определение  об отложении судебного разбирательства направлялись ФИО2 по адресу: 

<

...>.

Из сведений, содержащихся в УВМ ГУ МВД России по  г.  Москве, следует, что на момент возбуждения обособленного спора  ФИО2  был зарегистрирован по месту жительства по адресу: Московская область, Внуковское поселение, п.  Внуково, д. 13, кв. 96. (л.д.58).

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном названным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. 

Однако из материалов дела  усматривается, что  ФИО2 судебное извещение  о возбуждении дела по месту его жительства судом  первой инстанции не  направлялось.

При наличии указанных обстоятельств у суда первой инстанции отсутствовали  основания для рассмотрения спора по существу на основании ст. 156  АПК РФ, поскольку ФИО2 не был надлежащим образом извещен о начавшемся процессе, а равно о времени и месте судебного разбирательства спора по существу.

В силу  изложенного, оспариваемое  определение подлежит отмене на основании статьи  270  АПК РФ.

Разрешая  спор по существу, апелляционный суд  приходит к следующему. 

Как усматривается из материалов дела, конкурсный  управляющий обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности  бывшего генерального  директора  ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» ФИО2 на основании статей  61.11, 61.12  Закона  о банкротстве, которое определением от 05.10.2017 принято к  рассмотрению. 

В соответствии со  статьей 61.11. Закона  о банкротстве  (введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ) если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

П.п. 4  п. 2 ст. 61.11 Закона  о банкротстве   определено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии обстоятельства  того, что документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

ФЗ «О внесении изменений в Федеральный Закон "О несостоятельности(банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 29.07.2017 № 266-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе, статья 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), предусматривающая ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве, признана утратившей силу.

Из положений, содержащихся в п. 3 ст. 4 указанного Закона  следует, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Вместе с тем, как установлено ст. 4 ГК РФ, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Поскольку указанные в заявлении конкурсного управляющего обстоятельства, имели место до вступления в силу Федерального закона в редакции от 03.07.2016 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", рассмотрение настоящего спора подлежит рассмотрению по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции настоящего Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, а  нормы основания  привлечения к  ответственности подлежат применению в прежней редакции Закона  о банкротстве.

Согласно п. 4 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению(составлению) и хранению которых установлена законодательством РоссийскойФедерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

По смыслу указанных норм права, ответственность руководителя должникавозникает при неисполнении им обязанности по сбору, составлению, ведению,организации хранения бухгалтерской документации, непредставлению либо несвоевременному представлению бухгалтерской документации, отражении в бухгалтерской отчетности недостоверной информации, что влечет за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Поскольку наличие документации о деятельности должника (в том числе бухгалтерской и финансовой отчетности) у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, именно руководитель обязан доказывать наличие не зависящих от него причин непредставления документации и то, что она в действительности имеется. Если он таких доказательств не представляет, невыполнение требования о предоставлении первичных бухгалтерских документов или отчетности должно приравниваться к их отсутствию. При ином подходе к распределению бремени доказывания конкурсный управляющий (а в его лице и кредиторы должника) может быть поставлен в заведомо неравное положение участника спора, при котором он должен доказать отсутствие у руководителя должника документов бухгалтерского учета, несмотря на то, что не имеет возможности установить факт наличия или отсутствия этих документов, и несмотря на то, что руководитель должника вопреки требованиям закона эти документы не передает и информацию об их наличии или отсутствии скрывает.

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, корреспондирует нормам об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, с учетом обязанности руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию должника (п. 3.2 ст. 64, п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве), направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем общества указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе, путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника (Определение ВАС РФ № ВАС-9127/12 от 24.09.2012 по делу № А40-82872/10-73-400).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» ФИО2 являлся директором и одним из учредителей общества (51%).

Конкурсный  управляющий  в  обоснование  требования  сослался на то, что  невозможность полного погашения  требований  кредиторов, включенных  в реестр, обусловлена обстоятельствами, указанными в п.п.  4 п. 2 ст. 61.11.  Закона о банкротстве, и на то, что на  запрос  от 13.09.2016 руководителем   не были переданы  бухгалтерские, учредительные  и хозяйственные  документы, печать, а также отдельное  имущество должника.  

Однако, как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда г. Москвы  от  14.03.2014 о введении отношении должника процедуры наблюдения и Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2014 года о введении в отношении должника процедуры банкротства на ФИО2 не возлагалась  обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей управляющему.

При этом, ФИО2 по приговору Реутовского городского суда Московской области  от 29.12.2014 отбывал наказание в местах  лишения свободы, начало срока  - 08.04.2014, конец срока – 04.04.2019.

Постановлением Рассказовского районного суда Тамбовской области от 30.11.2017 вступившим в законную силу  08.02.2018 ФИО2 заменена  часть наказания в виде лишения свободы принудительными работами.   

Материалами дела  подтверждается, что обращение арбитражного управляющего от 13.09.2016 направленное ФИО2 не было получено последним, и возвращено в адрес отправителя с  оформлением органом почтовой связи записей «истек срок хранения» и «отсутствие адресата по указанному адресу».

Таким образом, с момента избрания меры пресечения  в  виде  заключения под стражу (08.04.2014), а также  на  момент принятия судом  о признании должника  банкротом (05.08.2014), а равно на момент направления арбитражным управляющим  требования (13.09.2016)  ФИО2 не имел возможности исполнить обязанности руководителя, установленные вышеприведенными положениями Закона  о банкротстве.

Доказательств обратного материалы дела  не содержат.

Довод управляющего, изложенный в возражениях на апелляционную жалобу, поступивших в суд в электронном виде 11.11.2018, о том, что процедура  наблюдения  была введена  за месяц до заключения руководителя под стражу,  апелляционным судом не может быть отнесен к числу оснований для  привлечения  к субсидиарной ответственности, поскольку в заявлении от 28.08.2017 подобного основания  управляющим не заявлялось.

При этом, конкурсный управляющий, после перехода апелляционным судом к рассмотрению спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, правом  на изменение  оснований  требования в порядке ст. 49 АПК РФ не воспользовался. 

В связи с отсутствием в материалах дела доказательств того, что именно бездействие ответчика по не передаче документации послужило причиной банкротства должника, повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме, и как следствие, неудовлетворение требований кредиторов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявления  конкурсного управляющего, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", и возможность разрешения спора по конкретным заявленным основаниям и представленным доказательствам. 

В силу абз. 2 ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Следовательно, оспариваемое  определение подлежит отмене, а исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2018 по делу № А40-74406/12 отменить.

В удовлетворении требований конкурсного управляющего ООО «Строительная компания ФИРМА ИНФОРМСИТИ» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:С.А. Назарова

Судьи:Р.Г. Нагаев

И.М. Клеандров