АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток,  ул. Светланская 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11093/2016

г. Владивосток

18 апреля 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 18 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Э.Э. Падина,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Теплосетевая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 24.04.2009)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304250824300131, дата регистрации: 30.08.2004)

третьи лица: ООО «Партизанский расчетно-кассовый центр», общество с ограниченной ответственностью «ДВРКЦ», общество с ограниченной ответственностью «Жилкомаудит»

о взыскании 

при участии в заседании: 

от истца - ФИО3 (доверенность № б/н от 01.12.2015);

от ответчика - ФИО4 (доверенность № 25 АА 1063611 от 16.12.2013);

третьи лица не явились, извещены надлежаще; 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Теплосетевая компания» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании долга в размере 1035809,88 руб. за поставку холодного водоснабжения и приём сточных вод по договору холодного водоснабжения от 09.07.2015 № 114 с учётом акта обследования объекта от 11.09.2013 № 114 (с учетом уточнений).

Определениями суда от 21.06.2016, 30.08.2016 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Партизанский расчетно-кассовый центр», общество с ограниченной ответственностью «ДВРКЦ», общество с ограниченной ответственностью «Жилкомаудит». Приняты уточнения на сумму 10852796,80 руб. 

В судебных заседаниях 28.09.2016 судом опрошены свидетель ФИО5, продавец магазина «Фортуна» ИП ФИО2 (определение от 28.09.2016) и 03.11.2016  опрошены свидетель ФИО6, инженер ООО «Теплосетевая компания» (определение от 03.11.2016)

Определениями суда от 22.11.2016 назначены судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено экспертному учреждению федеральное бюджетное учреждение «Приморская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции эксперту ФИО7; судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Торгово-промышленной палаты города Находка (692904, 

<

...>) ФИО8. Производство по делу приостановлено. 

Через канцелярию суда в материалы дела поступили экспертные заключения, которые приобщены судом в материалы дела.

Определением суда от 09.01.2017 возобновлено производство по делу.

В судебном заседании 23.03.2017 получены пояснения эксперта ФИО8, опрошен свидетель ФИО9 (определение от 23.03.2017), который является директором в магазине «Фортуна» ИП ФИО2

Представители третьих лиц, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ, в заседание суда 11.04.2017 представителей не направили; дополнительных документов, пояснений не представили.

 В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, по имеющимся в материалах дела документам.

В ходе рассмотрения дела истец требование поддержал; представил дополнительные пояснения; возражения относительно назначения повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика исковые требования оспорил по доводам, изложенным в отзыве, дополнениях на отзыв, в иске просил отказать; поддержал ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Истец возражал против назначения повторной судебной экспертизы. 

Судом (в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей) рассмотрено ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы и отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, при этом назначение экспертизы является правом суда.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда (абзац второй части 3 статьи 86 АПК РФ) эксперт может быть вызван в судебное заседание. При наличии у суда или при заявлении сторонами доводов о неясности или недостаточной полнотой выводов экспертизы сомнения, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в части 1 статьи 87 АПК РФ.

По настоящему делу судом было удовлетворено ходатайство истца о вызове эксперта, который дал пояснения на вопросы сторон.

Частью 2 статьи 86 АПК РФ предусмотрены требования к заключению эксперта, согласно которым в его заключении должны быть отражены, в том числе объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

По смыслу указанной правовой нормы, эксперт вправе давать пояснения относительно данного им заключения, но в пределах тех вопросов, которые являлись непосредственно предметом его исследования, что нашло отражение в заключении.

Суд, выслушав пояснения эксперта, доводы сторон, оценив их в совокупности с другими доказательствами по делу (пояснения эксперта в судебном заседании 23.03.2017), пришел к выводу, что заключение не содержит каких-либо противоречий и неясностей, содержит ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Проводивший судебную экспертизу эксперт в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупрежден об уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах в связи с отсутствием правовых оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ, поскольку истцом не представлено достаточных доказательств наличия противоречий в проведенной экспертизе или необоснованности выводов эксперта, их неполноте (статьи 9, 65 АПК РФ) ходатайство ответчика о назначении дополнительной экспертизы (обследования) удовлетворению не подлежит. Само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует и не является безусловным основанием для назначения дополнительной экспертизы. Доказательств ставящих под сомнение квалификацию и компетентность эксперта ответчиком также не представлено.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из искового заявления и обоснования иска истцом указано, что индивидуальный предприниматель ФИО10 является потребителем услуг по холодному водоснабжению и приему сточных вод в соответствии с договором холодного водоснабжения и водоотведения    № 114 от 09.07.2015 г., заключенным с ООО «Теплосетевая компания», в лице агента ООО «Партизанский расчетно-кассовый центр» (агентский договор № 20 от 15.10.2012 г.).

11.09.2013 г., представителями ООО «Теплосетевая компания», в присутствии представителя абонента (продавца ФИО5), незаинтересованного лица ФИО11, была проведена контрольная проверка водохозяйственной деятельности объекта абонента, расположенного по адресу 

<

...> (магазин «Фортуна»).

Проверка водомерного узла учета осуществлена на основании письменной заявки потребителя от 09.09.2013 г. о проверки прибора учета и его последующей опломбировке. При этом ООО «Теплосетевой компанией» зафиксирован факт самовольной установки абонентом нового прибора учета. Согласно заявке от 09.09.2013 г. показания установленного нового ПУ № 0944972, 2012 года выпуска составляют 00000, вместе с тем при проверки 11.09.2013 г. показания данного ПУ равнялись 00000,153 м3.

Истец не был уведомлен о том, что ответчик произвел демонтаж прибора учета. Сотрудники истца не присутствовали при отключении от сети водоснабжения прибора учета, принятого в эксплуатацию в установленном законом порядке (согласно Акту от 20.12.2007 г.), и установке нового учетного прибора, не согласовали установку прибора учета в ином месте с истцом.

Истец считает, что ответчиком при монтаже нового прибора учета были нарушены требования, установленные пунктами 50, 51 Правил № 776, что повлекло нарушение порядка подключения к централизованной системе холодного водоснабжения.

В обязанности абонента входит обеспечение сохранности пломб и знаков поверки на приборах учета, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности, что определено в п. 12 договора от 09.07.2015 г. № 114.

Фактически абонент 09.09.2013 г. произвел замену измерительного прибора расхода питьевой воды и установил новый водомерный счетчик №0944972 А12 с начальными показаниями 00001. Водомер опломбирован пломбой BF 88707 ООО «Жилкомаудит».

Спорный прибор учета № 0944972 А12, по заявлению ответчика от 11.08.2013 г. был принят в эксплуатацию ООО «Теплосетевая компания» 13.08.2015 г., что подтверждается актом о принятии в эксплуатацию от               13 августа 2015 г.

Внесение самим потребителем в оферту договора (приложение                № 4), полученную им уже с подписью и печатью водоснабжающей организации, сведений об опломбировке ПУ 03.10.2013 г. ООО «Жилкомаудит» не отменяет и не изменяет установленный законодательно порядок допуска узла учета к эксплуатации и его опломбировку.

Согласно письму № 1166 юр от 09.07.2015 г. оферта договора направлялась с незаполненными формами, при этом у абонента, согласно п. 17 Правил № 664, для заключения договора водоснабжения были запрошены для внесения в договор, документы на установленные приборы учета воды, сточных вод, проекты установки ПУ, вся иная техническая документация. Письмом № 1166-юр, запрошенные   документы   подлежали   предоставлению   в   адрес   водоснабжающей организации на рассмотрение и согласование в течение 10 дней с даты получения указанного письма. В нарушение требований п. 17 правил № 664, запрошенные документы ИП ФИО2 представлены не были, при этом в Приложение №4 сведения были внесены ФИО2 Самостоятельно, что действующему законодательству не соответствует.

Как следует из Акта приемки прибора учета в эксплуатацию от 20.12.2007 г., межповерочный интервал снятого ФИО2 прибора учета номер 10974396 истек 15 августа 2013 г. Потребитель, до истечения срока поверки ПУ, его не заменил, поверку не провел, продолжал эксплуатацию вплоть до 09.09.2013 г. В указанную дату, во избежание ответственности за эксплуатацию ПУ с истекшим межповерочным интервалом, потребитель самостоятельно, без уведомления ООО «ТСК», заменил прибор учета с истекшим сроком поверки на новый и только после этого уведомил водоснабжающую организацию о произведенной замене.

При этом, поскольку предыдущая проверка представителями истца не проводилась, датой подтверждающей начало течения нарушения является дата вступления в силу ПП № 774, то есть 17.09.2013 г. Днем устранения нарушения является акт обследования от 13.08.2015г., согласно которому узел учета принят в эксплуатацию.

Таким образом, период взыскания составляет 696 дней с 17.09.2013 г. по 13.08.2015 г. 30.08.2016 уточнен период начисления долга и сумма с 17.09.2013 по 09.07.2015 в размере 10851249,40 руб. 

Ненадлежащее исполнение ответчиком своих денежных обязательств, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском (с учетом уточнения).

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участников процесса, счёл исковые требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из п. 2 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" следует, что к договору водоснабжении применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено названным Законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора водоснабжения.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) и Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (действуют с 17.09.2013).

Согласно п. 35, 36 № 644 абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента. Организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

Из пункта 2 Правил № 644 под самовольным пользованием централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения" следует понимать пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета.

В соответствии с п. 84 Правил № 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями.

Согласно пункту 51 Правил № 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Приборы учета воды и (или) сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договорам водоснабжения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе после поверки, пломбируются организациями, которые осуществляют водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки абонентом или третьим лицом.

Следовательно, абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам, в том числе для  опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод (п.п. «в» пункта 147 Правил №644). 

При этом абонент должен быть извещен о проведении обследования водопроводных сетей не менее чем за 15 минут и вправе присутствовать при проведении таких проверок организацией водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 148 Правил №644).

Пломбирование является одним из этапов допуска узла учета к эксплуатации. Допуск смонтированного узла учета к эксплуатации осуществляется организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, не позднее 15 рабочих дней со дня получения от абонента или транзитной организации заявки на допуск узла учета к эксплуатации (пункт 34 Правил № 776).

Требования к содержанию заявки на допуск узла учета к эксплуатации указаны в абзацах 3 - 6 пункта 34 Правил № 776.

В абзаце 6 пункта 34 Правил N 776 указано, что заявке должна содержаться предлагаемая дата и время проведения процедуры допуска узла учета и (или) прибора учета к эксплуатации, которая не может быть ранее 5 рабочих дней и позднее 15 рабочих дней со дня подачи заявки.

В пункте 36 Правил N 776 установлено, что допуск узла учета к эксплуатации осуществляется организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, при участии представителя абонента или транзитной организации.

При необходимости новая дата и время согласовывается с абонентом (пункт 38 Правил №776).

Перед подписанием акта допуска узла учета к эксплуатации (при отсутствии оснований для отказа в допуске узла учета к эксплуатации) представитель организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, осуществляет установку контрольных пломб на приборах учета, фланцах и задвижках на обводных линиях узла учета (пункт 44 Правил № 776).

Таким образом,  по смыслу пунктов 34 (абзац 6), 36, 38 Правил № 776 и пункта 148 Правил №644 проведение мероприятий по опломбировке прибора (допуск в эксплуатацию) должно обязательно быть согласовано с абонентом или он должен быть извещен об этом. В данном случае надлежащее согласование с абонентом (его извещение) является обязанностью организации водопроводно-канализационного хозяйства, а участие (или неучастие) в указанных мероприятиях при надлежащем извещении (согласовании) правом абонента.

Судом установлено, что в адрес истца 10.09.2013 вх. № 1177  от ответчика  (за подписью ФИО12) поступила заявка на опломбировку нового прибора учёта с пояснением о том, что в магазине «Фортуна» произошла авария и был заменен прибор учета.  Данная заявка поступила в ООО «Теплосетевая компания» от предпринимателя нарочным. Предлагаемую дату  и время проведения процедуры допуска прибора учета к эксплуатации (абзац 6 пункта 34 Правил № 776) заявка не содержала.

В данном случае установив отсутствие соответствующей информации в заявке организация водопроводно-канализационного хозяйства должна была согласовать с  абонентом дату  и время проведения процедуры допуска прибора учета к эксплуатации (пункты 36,38 Правил №776) или известить его (пункт 148 Правил №644, п.п. «в» пункта 147 Правил №644).  

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств после получения заявки предпринимателя последующего согласования организацией водопроводно-канализационного хозяйства указанной даты и времени с  абонентом или  его извещения.

Как следует из пояснений представителя истца согласующихся с показаниями свидетеля  ФИО6 (определение от 03.11.2016) сотрудник ООО «Теплосетевая компания» ФИО6 по заявке на опломбировку прибора 11.09.2013 явился в магазин «Фортуна» (И.П. ФИО2), расположенный по адресу 

<

...>. О том, что 11.09.2013 будут проводиться мероприятия по опломбировке прибора учета  ООО «Теплосетевая компания»  не уведомляла  ИП ФИО2, время и дата данных мероприятий не согласовывалась с ответчиком. Пояснения представителя истца и  свидетеля  ФИО6 о несогласовании и неизвещении ИП ФИО2 о проведении данных мероприятий  подтверждают как представитель ответчика, так и свидетели ФИО5 (определение от 28.09.2016), ФИО9 (определение от 23.03.2017).

Представитель истца в своих доводах указал, что так как  проводились мероприятия по опломбировке прибора учета по заявке абонента, а не проверка водохозяйственной деятельности  ответчика, то его извещение не требовалось.

Суд признает данные доводы несостоятельными, как с учетом указанных выше основаниям, так  и с учетом того,  что по окончании мероприятий допуска прибора учета (узла учета) к эксплуатации, если такие мероприятия действительно проводились истец должен был составить акт допуска (или отказа в допуске) прибора учета к эксплуатации. Однако такой акт не составлялся  (пункт 42 Правил № 776, п.п. «г» в акте должно быть указано решение о допуске или об отказе в допуске узла учета к эксплуатации с указанием причины отказа).

ООО «Теплосетевая компания» не отрицается факт принятия в эксплуатацию спорного узла учета лишь 13.08.2015 по акту с учетом повторной заявки 11.08.2015 абонента о проверки узла учёта и его опломбировке.  

Истцом 11.09.2013 составлен акт обследования и из его содержания следует, что была проведена проверка водохозяйственной деятельности  ответчика (в исковом заявлении также указано проведение контрольной проверки) и впоследствии сделан вывод о самовольном присоединении магазина и  пользовании централизованной системой водоснабжения (указано в исковом заявлении и пояснениях истца).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

По материалам дела и из пояснения сторон судом установлено, что в спорный период отпуск абоненту водного ресурса производился истцом в рамках исполнения сторонами договора на отпуск воды и прием сточных вод   № 114 от 20.04.2010. 

Истец в подтверждении своих доводов ссылается на проведение проверки водохозяйственной деятельности объекта абонента в присутствие абонента (продавец ФИО5) и подписания им акта обследования спорного объекта № 114 от 11.09.2013. 

Из фактических обстоятельств дела и исследованных доказательств в совокупности суд не может признать  надлежащим представителем ответчика и то, что его полномочия явствовали из обстановки, в которой действует представитель.

В судебном заседании 28.09.2016 свидетель ФИО5 отрицал факт подписания акта обследования спорного объекта № 114. 

При этом из заключения эксперта № 1011/01-3 от 15.12.2016 следует, что установить кем, самим ФИО5 или иным лицом выполнена подпись от его имени в акте № 114 обследования объекта не предоставляется возможным.  

В силу статей 53, 182 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает обязанности через свои органы либо при совершении действий (сделок) надлежащим образом уполномоченными представителями.

Однако в материалы дела не представлена доверенность с полномочиями продавца ФИО5 на подписания данных документов.

Согласно статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В материалах дела имеется должностная инструкция продавца-консультанта магазина запасных частей от 01.09.2008 на ФИО5, где указано, что  правом на подписание подобных документов, в том числе акта обследования продавец не обладает.

Пунктом 8.2 договора на отпуск воды и прием сточных вод                 № 114 от 20.04.2010, действующего в момент составления акта № 114, сторонами согласовано, что ответственным лицом за водоснабжение и водоотведение объектов Абонента, назначена: ФИО13. Указан номер телефона. 

Как было указано ранее организация водопроводно-канализационного хозяйства должна была согласовать с  абонентом дату  и время проведения процедуры допуска прибора учета к эксплуатации (пункты 36,38 Правил №776) или известить его (пункт 148 Правил №644, п.п. «в» пункта 147 Правил №644).  

Наличие у водопроводно-канализационного хозяйства организации права на доступ к водопроводным и канализационным сетям абонента, местам отбора проб воды, сточных вод и приборам учета холодной воды, сточных вод и на осуществление контрольных проверок корреспондирует с ее обязанностью неукоснительного соблюдения законодательно установленного порядка проведения соответствующих проверок, принимая во внимание императивность требований законодательства к правилам и процедуре фиксации нарушений.

Вопросы, связанные с предварительным уведомлением абонента о предстоящей проверке (согласовании), обстоятельства проведения проверок и соблюдение законодательно установленного порядка таких проверок имеют существенное значение для принятия в качестве допустимых доказательств выявленных нарушений актов оставленных по их результатам (ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО от 11 ноября 2016 г.                    N Ф03-4542/2016).

Материалами дела подтверждено, что предприниматель ФИО2,  ФИО13 или иные уполномоченные лица ответчика не извещались о проверке и проведением мероприятий по опломбировке прибора учета с ними не согласовывалось, т.е. установленный законом порядок проверки водохозяйственной деятельности был нарушен.   

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд принимая во внимание, что был нарушен порядок извещения (согласования) абонента о проверке, отсутствие у продавца ФИО5 полномочий на подписание акта № 114 (судебно-почерковедческой экспертизой безусловно и неоспоримо не доказано не подписание акта ФИО5) пришел к выводу о том, что данный акт не может являться надлежащим и допустимым доказательством в конкретном случае по настоящему спору. Доказательств, того что были извещены, проведено согласование или при проверке  присутствовали предприниматель ФИО2, ФИО13, иные уполномоченные лица абонента в деле не имеется.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что в нарушение требований статей 64, 67, 68 АПК РФ истцом не представлены в материалы дела доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении вышеуказанной проверки, отсутствует акт обследования спорного объекта, подписанный уполномоченным лицом. 

С учетом вышеизложенного несоблюдение обязанной стороной императивных норм Правил N 644, 776 регламентирующих порядок предварительного уведомления абонента о предстоящей проверке (согласования опломбировки), а также подписание акта неуполномоченным лицом влечет за собой негативные последствия в виде квалификации составленного по результатам такой проверки акта в качестве недопустимого доказательства, в связи с чем суд не принимает в качестве надлежащего доказательства акт проверки, как составленный с нарушением требований закона. 

Суд не проводит оценку других доводов сторон, а также не учитывает заключение эксперта № 1040216205 в данном конкретном случае с учетом указанных выводов о недопустимости доказательств (акта) составленного истцом по результатам проверки и положенного в основу заявленных требований, а также с учетом следующего. 

Суд принимает во внимание и находит обоснованными доводы ответчика о том, что ООО «Теплосетевая компания» прибор принят в эксплуатацию лишь 13.08.2015 по акту с учетом повторной заявки 11.08.2015 абонента о проверке узла учёта и его опломбировке. При этом, какие-либо дополнительные мероприятия истцом после установки   прибора учета ООО «Жилкомаудит» и заявки ответчика от 10.09.2013 не проводились.

Данные доводы ответчика  в нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не опровергнуты и истцом необоснованна длительная неопломбировка прибора учета абонента. 

В данном случае суд не может признать действия истца добросовестными с учетом  положений пункта 4 статьи 1, пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса и разъяснениям, изложенным в абзаце пятом пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов другой стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса).

При таких обстоятельствах исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина подлежит взысканию с истца в доход бюджета, которому представлена отсрочка уплаты госпошлины. Также подлежат взысканию расходы, понесенные ответчиком, связанные с проведением судебной почерковедческой экспертизы. 

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать в удовлетворении исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Теплосетевая компания» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 5 600 рублей судебных расходов за проведение судебной почерковедческой экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Теплосетевая компания» в доход федерального бюджета 77 264 рубля государственной пошлины.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                  Э.Э. Падин