АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-17716/2019

город  Кемерово

15 ноября 2019  года

Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2019  года

Полный текст решения изготовлен 15 ноября 2019  года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дружининой Ю.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

о признании недействительным предписание № 01/А-10-2019 от 04.07.2019 и решения от 12.07.2019 по делу №01/А-10-2019

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово;

индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 304420535000110, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

при участии:

от заявителя: ФИО3, представитель по доверенности от 28.08.2018, паспорт, ФИО4, представитель по доверенности от 24.09.2019, паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 28.08.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 25.12.2018, служебное удостоверение; ФИО7 – представитель по доверенности от 01.04.2019, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района»: явка не обеспечена, 

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО2, паспорт;

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по КО, Кемеровское УФАС России, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительным предписания № 01/А-10-2019 от 04.07.2019.

По данному заявлению 30.07.2019 возбуждено производство по делу №А27-17716/2019. 

14.10.2019 акционерное общество «Кемеровская генерация» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным решения от 12.07.2019 по делу №01/А-10-2019.

По данному заявлению 22.10.2019 возбуждено производство по делу №А27-24172/2019. 

Определением от 12.11.2019 дела №А27-17716/2019 и №А27-24172/2019 объединены в одно производство с присвоением  общего номера А27-17716/2019. 

Заявителем требования мотивированы следующим:

1. В соответствии с частями 7, 8 статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном Правилами организации теплоснабжения, утверждёнными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учёта и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учётом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

Теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.

Составление акта выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 №17-5/193 в отношении ИП ФИО2 соответствует фактическим обстоятельствам дела: нежилые помещения, принадлежащие ИП ФИО2 расположены на первом этаже и в подвальном помещении многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>, общедомовые трубопроводы отопления и горячего водоснабжения указанного жилого дома подключены к системе центрального отопления и горячего водоснабжения теплосетевой организации, договор теплоснабжения между теплоснабжающей организацией - АО «Кемеровская генерация» и ИП ФИО2 в письменной форме заключён не был; с заявлением о заключении договора теплоснабжения ИП ФИО2 в адрес АО «Кемеровская генерация» не обращалась.

Поскольку при составлении акта выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 №17-5/193 АО «Кемеровская генерация» действовало в строгом соблюдении положений Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении», то действия по составлению акта выявления бездоговорного потребления не могут быть признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Признание же действий АО «Кемеровская генерация» по составлению акта бездоговорного потребления повлечёт нарушение действующего законодательства в области теплоснабжения и существенное ущемление интересов АО «Кемеровская генерация» как субъекта предпринимательской деятельности, а также будет способствовать укреплению позиции злостных неплательщиков, потребляющих услуги АО «Кемеровская генерация» без заключения договора теплоснабжения.

2. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области не был учтён тот факт, что Акт выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193 составлен АО «Кемеровская генерация» совместно с представителем ООО «УК «Жилищный трест Кировского района» о чем в акте имеется соответствующая отметка и подпись представителя ООО «УК «Жилищный трест Кировского района». При этом, в Предписании не указывается перечень лиц в присутствии которых спорный Акт должен быть аннулирован, также не указан способ и/или процедура аннулирования Акта выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193, также не разъяснено какой именно документ будет считается достаточным и достоверным доказательством аннулирования спорного акта, будет ли это одностороннее уведомление АО «Кемеровская генерация» об аннулировании акта, либо требуется составление трехстороннего, с участием, в том числе ИП ФИО2 и ООО «УК «Жилищный трест Кировского района», акта о физическом уничтожении Акта выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193, либо аннулирование акта необходимо оформить иным образом.

Неисполнение предписания в установленный срок повлечёт привлечение АО «Кемеровская генерация» к административной ответственности, установленной статьёй 19.5. КоАП РФ, что также повлечёт нарушение прав и законных интересов АО «Кемеровская генерация».

3. УФАС по КО не учтён тот факт, что решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-15118/2018 исковые требования АО «Кемеровская генерация» удовлетворены частично, с индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Кемерово в пользу Акционерного общества «Кемеровская генерация», г. Кемерово взыскано 33 910,18 руб. долга и 7 358,30 руб. неустойки.

Вывод Комиссии о необходимости внесудебного снятия начислений с  ИП ФИО2 ущемляет интересы АО «Кемеровская генерация» в извлечении прибыли как коммерческой организации – субъекта предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. 

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2019 по делу №А27-15118/2018 о частичном удовлетворении исковых требований АО «Кемеровская генерация» прямо подтверждает законность и обоснованность требований истца, размер удовлетворённых требований соответствует альтернативному расчёту задолженности, представленному в суд истцом.

4. Перечень полномочий антимонопольного органа определён в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которому в полномочия антимонопольного органа не входит разрешение гражданско-правовых споров.

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласилось, полагает оспариваемые решение и предписание законными, указывает, что:

1. 03.05.2017 АО «Кемеровская генерация» на объекте ИП ФИО2 был составлен акт о бездоговорном потреблении.

В данном акте указано на то, что система отопления подключена после общедомового прибора учета (ОДУ), запорная арматура закрыта, не опломбирована, через помещение проходит неизолированный трубопровод системы отопления МКД. Линий ГВСО нет.

Иных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о факте бездоговорного потребления тепловой энергии на объекте ИП ФИО2 не установлено.

Решением Кемеровского УФАС России от 04.07.2019 по делу № 01/А-10-2018 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что акт о бездоговорном потреблении АО «Кемеровская генерация» был составлен не законно, поскольку на объекте ИП ФИО2 в рассматриваемый период потребление тепловой энергии (получение от истца услуг по отоплению) не осуществлялось.

ИП ФИО2, не имея теплопотребляющих установок, подключённых в соответствии с установленном порядке, не могла заключить договор теплоснабжения и не могла получить данную коммунальную услугу, при этом какие-либо требования о прекращении бездоговорного потребления в адрес Заявителя не предъявлялись.

Данные обстоятельства также были установлены вступившими в законную силу судебными актами делам № А27-14277/2017, А27-6399/2018, А27-15118/2018.

ИП ФИО2 неоднократно в судах исполнено бремя доказывания отсутствия потребления на принадлежащем ей объекте, в то же время АО «Кемеровская генерация» доказательств обратного не представило.

Из пункта 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении следует, что бездоговорное потребление выражается в действиях, по сути злонамеренных, в результате которых лицо приступило к потреблению коммунального ресурса по отоплению без урегулирования правовых отношений с ресурсоснабжающей организацией, либо произведя самовольное подключение к тепловым сетям.

Ничего из указанного ИП ФИО2 не осуществлялось. АО «Кемеровская генерация» не могло оказать в спорный период ИП ФИО2 услуги по отоплению, в смысле несения соответствующих затрат на производство и передачу коммунального ресурса тепловой энергии конкретно в целях отопления объекта заявителя, прохождение на объекте заявителя транзитных трубопроводов, входящих в составе инженерно-технических сетей МКД, а также возникающие потери в них не могут являться товаром.

В соответствии с частью 2 статьи 4.2 Закона о теплоснабжении в сфере теплоснабжения действует система регулярного контроля за ее функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, и (или) действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций и потребителей.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие) прямо руководствуясь частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, кроме поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый перечень не является исчерпывающим.

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следует также отметить, что АО «Кемеровская генерация» не оспаривает факта отсутствия в действиях ИП ФИО2 бездоговорного потребления, доказательства бездоговорного потребления не представлены.

Довод истца, что признание незаконным составления указанного акта о бездоговорном потреблении приведёт к ущемлению интересов АО «Кемеровская генерация» в сфере предпринимательской деятельности, а также будет способствовать укреплению позиции злостных неплательщиков, не соответствует обстоятельствам, установленным в деле о нарушении антимонопольного законодательства и не основано на допустимых и относимых доказательствах.

2. Предписанием Кемеровского УФАС России от 04.07.2019 по делу № 01/А-10- 2018 о нарушении антимонопольного законодательства АО «Кемеровская генерация» предписано аннулировать Акт о бездоговорном потреблении, направить доказательства аннулирования Акта выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 17-5/193 в адрес лиц, указанных в данном акте (ИП ФИО2, ООО «УК «Жилищный трест Кировского района»).

Из чего следует, что состав лиц определён.

Данный акт не относится ни к ненормативным актам, ни к решениям государственных или муниципальных органов, таким образом, отсутствует законодательно установленный порядок аннулирования Акта о бездоговорном потреблении, который составленный незаконно.

Частью 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении установлены требования к составлению акта о бездоговорном потреблении, также указано, что при составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители.

Порядок аннулирования (отзыва) Акта о бездоговорном потреблении законодательство о теплоснабжении Российской Федерации не содержит.

Акт является двухсторонним (трёхсторонним) документом и затрагивает (в том числе создаёт) права которые в нем указаны.

С учётом отсутствия каких-либо законодательно установленных требований о признании аннулированным (отзыва) Акта о бездоговорном потреблении, АО «Кемеровская генерация» могла исполнить предписание путем уведомления об этом лиц, в присутствии которых данный акт был составлен и направлен после составления, из которого следовало бы, что АО «Кемеровская генерация» признает аннулированным (отзывает) Акт о безучетном потреблении, что исключило бы в дальнейшем применению к ИП ФИО2 требования об оплате объёмов тепловой энергии безучетного потребления, а также восстановило правовое положение предпринимателя, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

3. Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдаёт, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, в том числе о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Составление акта о бездоговорном потреблении незаконно, изменяет правовой режим и положение предпринимателя, создаёт неправовые основания для взыскания с предпринимателя объёмов бездоговорного потребления тепловой энергии, что является ущемлением (создание угрозы) интересов ИП ФИО2 в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

В силу части 4 статьи 50 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

Статьёй 51.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено право истца обратиться за разъяснением решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае действительного намерения АО «Кемеровская генерация» добросовестно исполнить предписание и, как следует, из искового заявления возникших затруднений относительно способа исполнения, истец был вправе обратиться за разъяснением предписания, а антимонопольный орган в силу части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции вправе был принять исполнение, в соответствии с представленными разъяснениями.

Между тем, заявитель за разъяснениями не обращался, а обратился за защитой права в суд, минуя данную процедуру. Доказательств того, что предписание не могло быть исполнено и признано антимонопольным органом надлежащим исполнением предписания в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Решением Кемеровского УФАС России от 04.07.2019 по делу № 01/А-10-2018 о нарушении антимонопольного законодательства, вступившим в законную силу, АО «Кемеровская генерация», была признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путём злоупотребления доминирующим положением на локальном товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии (мощности) в горячей воде в пределах географических границ, определённой территорией г. Кемерово, выразившегося, в том числе в незаконном составлении Акта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193.

Определением от 30.07.2019 к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово; индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 304420535000110, ИНН 

<

***>), г. Кемерово.

ИП ФИО2 поддержала позицию заинтересованного лица, указала, что теплоснабжение в спорных помещениях не осуществляется, заявитель заведомо зная об этом обстоятельстве злонамеренно продолжает требовать от ИП ФИО2 задолженность за неоказанные ей услуги по отоплению и горячему водоснабжению.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в судебное заседание обеспечили (за исключением общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района»).

Суд рассмотрел дело в соответствии со статьёй 156 АПК РФ в отсутствие   представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заинтересованного лица, суд установил следующее.

По результатам рассмотрения заявления (вх. № 3273 от 16.05.2018) ИП ФИО2 приказом Кемеровского УФАС России от 25.01.2019 № 5 возбуждено дело № 01/А-10-2019 по признакам нарушения АО «Кемеровская генерация» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в составлении акта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193, а также в незаконном требовании от ИП ФИО2 оплаты за потреблённую тепловую энергию в нежилом помещении, расположенном в многоквартирном доме по адресу: 

<

...> при отсутствии фактического потребления данных услуг и соответствующих теплопотребляющих установок, результатом чего явилось ущемление интересов в сфере предпринимательской деятельности ИП ФИО2

В ходе рассмотрения дела заинтересованное лицо установило, что ИП ФИО2 является собственником нежилого помещения,расположенного в многоквартирном доме по адресу: г. Кемерово, ул.Инициативная, 22, площадью 282,8 м2, номер на поэтажном плане 29-37, 1 этаж(регистрационная запись №42-42-01/141/2005-014 от 19.10.2005); площадью 679,5 м2,номера на поэтажном плане: подвал 1-7, 14-19, 23-25, 31; I этаж 1-28 (регистрационнаязапись № 42-42-01/030/2006-362 от 03.04.2006).

АО «Кемеровская генерация» является единой теплоснабжающей организацией вг. Кемерово.

03.05.2017 АО «Кемеровская генерация» на объекте ИП ФИО2  составлен акт выявления бездоговорного потребления тепловой энергии № 17-5/193.

В данном акте указано на то, что система отопления подключена после общедомового прибора учёта (ОДУ), запорная арматура закрыта, не опломбирована, через помещение проходит неизолированный трубопровод системы отопления МКД. Линий ГСВО нет.

Иных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о факте бездоговорного потребления тепловой энергии на объекте заявителя не установлено.

До 01.01.2017 начисление за потреблённую тепловую энергию на объекте ИП ФИО2  осуществлялись в адрес управляющей организации ООО «УК «Жилищный трест Кировского Района», с 03.01.2017 начисления за потреблённую тепловую энергию осуществлялись непосредственно ИП ФИО2

Договор теплоснабжения с ИП ФИО2 не заключался.

Начисление за потреблённую тепловую энергию произведено на основании акта бездоговорного потребления.

ИП ФИО2 обратилась в адрес АО «СТК» (агента заявителя) с просьбой прислать представителя для обследования системы отопления и составления акта об отсутствии технической возможности теплопотребления, в связи с чем произвести перерасчёт начисленных объёмов тепловой энергии (письмо вх. № 20-93591 от 06.09.2017).

21.09.2017 АО «Кемеровская генерация» в присутствии ИП ФИО2   составлен Акт проверки систем теплоснабжения и узла учёта тепловой энергии, теплоносителя № 1710/155.

Из данного Акта следует, что теплоноситель отсутствует, пломбы теплоснабжающей организации не устанавливались с 2015 г., самовольного подключения не выявлено.

На момент проверки пломбы, указанные в акте от 19.09.2007 отсутствуют, выполнен видимый разрыв трубопроводов. Через помещение потребителя проходят неизолированные трубопроводы системы отопления МКД. Линий ГСВО нет.

Иных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о факте бездоговорного потребления тепловой энергии не установлено.

04.10.2017 ИП ФИО2 обратилась в адрес ООО «СТК» с заявлением о перерасчете за потреблённую тепловую энергию с 01.01.2017 по 04.01.2018 в виду отсутствия теплопотребляющих установок и потребления тепловой энергии.

Письмом от 17.10.2017 АО «Кемеровская генерация» оказалось произвести перерасчёт, указав на то, что порядок определения размера платы за потреблённую тепловую энергию, установленный п. 42(1) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и. пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2011 № 354 применяется независимо от наличия или отсутствия нагревательных приборов в нежилом помещении, в связи с чем начисления платы за потреблённую тепловую энергию законно и обосновано.

16.01.2018 ИП ФИО2 повторно обратилась в адрес ООО «СГК» с просьбой произвести перерасчёт за потреблённую тепловую энергию с 01.01.2017 по 16.01.2018 в виду отсутствия теплопотребляющих установок на объекте и потребления тепловой энергии (письмо вх. № оБ-10-2/1-18242). К данному письму ИП ФИО2 приложила копию решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017.

12.02.2018 АО «Кемеровская генерация»  повторно отказано в произведении перерасчёта за поставленную тепловую энергию на объект Заявителя.

20.03.2018 представителем Государственной жилищной инспекции Кемеровской области составлен акт, подтверждающий отсутствие теплоснабжения и горячего водоснабжения на объекте ИП ФИО2

10.04.2019 ИП ФИО2 вновь обратилась в адрес ООО «СТК» с требованием о перерасчёте за потреблённую тепловую энергию с 01.01.2017 по 31.12.2017 в виду отсутствия теплопотребляющих установок на её объекте и потребления тепловой энергии, а также уплате АО «Кемеровская генерация» штрафа на основании п. 150(1) Правил предоставления коммунальных услуг в размере 140 362 руб.

Договор между ИП ФИО2 и АО «Кемеровская генерация» до настоящего времени не заключён.

ООО УК «Жилищный трест Кировского района» обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к ИП ФИО2 о взыскании задолженности, в том числе 68 751,09 руб. расходов на тепловую энергию за период с октября по декабрь 2016 (дело № А27- 14277/2017).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27- 14277/2017 требования управляющей организации удовлетворены частично, в части взыскания задолженности за поставленную тепловую энергию за период с октября по декабрь 2016 г. отказано полностью.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017 Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27- 14277/2017 оставлено без изменения.

Арбитражным судом Кемеровской области рассмотрено дело № А27-6399/2018 по иску общества к ООО «УК Жилищный трест Кировского района» о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии за период с сентября по декабрь 2016 г. ИП ФИО2 привлечена судом к рассмотрению дела в качестве третьего лица.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2018 по делу № A27-6399/2018 в удовлетворении заявленных требований АО «Кемеровская генерация» было отказано в полном объёме.

30.10.2017 и 14.12.2017 мировым судьёй судебного участка №1 Рудничного районного суда города Кемерово вынесены судебные приказы о взыскании с ИП ФИО2 задолженности за потреблённую тепловую энергию.

В связи с отменой судебных приказов общество обратилось в Рудничный районный суд с исковым заявлением. Определением от 12.04.2018 производство по делу было прекращено в связи с не подведомственностью спора суду общей юрисдикции.

Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 21.06.2019 определение оставлено без изменения.

18.07.2018 АО «Кемеровская генерация» обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к ИП ФИО2 о взыскании 492 558, 13 руб. задолженности за период с января 2017 года по декабрь 2018 года на основании счетов-фактур № 18-012017-77271 от 31.07.2017, № 18-022017-77271 от 31.07.2017, № 18-032017-77271 от 31.07.2017, № 18-042017-77271 от 31.07.2017, № 18-052017-77271 от 31.07.2017, № 11- 062017-77271 от 30.06.2017, № 11-072017-77271 от 31.07.2017, № 11-082017-77271 от 31.08.2017, № 11-092017-77271 от 30.09.2017, № 11-102017-77271 от 31.10.2017, № 11- 112017-77271 от 30.11.2017, № 11-122017-77271 от 31.12.2017, № 11-012018-77271 от 31.01.2018, № 11-022018-77271 от 28.02.2018, счета № 120-032018-77271 от 31.03.2018, счета № 120-042018-77271 от 30.04.2018, счета № 120-052018-77271 от 31.05.2018 с учётом произведённых корректировок, на общую сумму 400 042,18 руб.

Решением от 26.04.2019 исковые требования удовлетворены частично, с индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Кемерово в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» взыскано 33 910,18 руб. долга и 7 358,30 руб. неустойки. Взысканная сумма основного долга представляет собой стоимость отопления общедомового имущества, приходящегося на ИП ФИО2 как на собственника нежилых помещений в многоквартирном доме. В части взыскания задолженности за теплоснабжение самих нежилых помещений в удовлетворении иска было отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного  суда от 23.07.2019 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.10.2019 указанное решение оставлено без изменения.

Решением от 12.07.2019 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей

Общество занимает на рынке услуг поставки тепловой энергии доминирующее положение. Указанное обстоятельство было установлено антимонопольным органом и заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. 

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с положениями статей 539, 544 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. 

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. 

В случае, когда подача абоненту через присоединённую сеть тепловой энергии и горячей воды осуществляется в целях предоставления коммунальных услуг эти отношения подпадают под действие жилищного законодательства (пункт 10 части 1 статьи 4 ЖК РФ). В таком случае законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ. 

Согласно части 1 статьи 157 ЖК РФ и пункту 38 Правил № 354 размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объёма потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учёта, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Подпунктом «в» пункта 35 Правил № 354 определено, что потребитель не вправе самовольно демонтировать или отключать обогревающие элементы, предусмотренные проектной и (или) технической документацией на многоквартирный или жилой дом, самовольно увеличивать поверхности нагрева приборов отопления, установленных в жилом помещении, свыше параметров, предусмотренных проектной и (или) технической документацией на многоквартирный или жилой дом.

 Аналогичные положения содержатся в пункте 1.7.1 Правил № 170, согласно которому переоборудование жилых и нежилых помещений в жилых домах допускается после получения соответствующих разрешений в установленном порядке. 

Как следует из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 07.05.2015 № АКПИ15-198, данный запрет установлен в целях сохранения теплового баланса всего жилого здания, поскольку при переходе на индивидуальное теплоснабжение хотя бы одной квартиры в МКД происходит снижение температуры в примыкающих помещениях, нарушается гидравлический режим во внутридомовой системе теплоснабжения. Согласно ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения», утверждённому и введённому в действие Приказом Росстандарта от 11.06.2014 № 543-ст, многоквартирный дом - это оконченный строительством и введённый в эксплуатацию надлежащим образом объект капитального строительства, представляющий собой объёмную строительную конструкцию, имеющую надземную и подземную части с соответствующими помещениями, включающий в себя внутридомовые системы инженерно-технического обеспечения. 

В состав общего имущества включается внутридомовая система отопления, состоящая из стояков, обогревающих элементов, регулирующей и запорной арматуры, коллективных ОДПУ тепловой энергии, а также другого оборудования, расположенного на этих сетях (пункт 6 Правил содержания общего имущества в МКД и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в МКД ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491), с помощью которой в МКД поддерживаются на заданном уровне нормативные параметры воздухообмена, температура воздуха в помещениях и комфортные условия проживания, а само здание защищается от негативного влияния температуры окружающей среды и влажности.

Предполагается, что собственники и иные законные владельцы помещений МКД, обеспеченного внутридомовой системой отопления, подключённой к централизованным сетям теплоснабжения, потребляют тепловую энергию на обогрев принадлежащих им помещений через систему отопления, к элементам которой, по отношению к отдельному помещению, расположенному внутри МКД, помимо отопительных приборов относятся полотенцесушители, разводящий трубопровод и стояки внутридомовой системы теплоснабжения, проходящие транзитом через такие помещения, а также ограждающие конструкции, в том числе плиты перекрытий и стены, граничащие с соседними помещениями, и через которые в это помещение поступает теплота (ГОСТ Р 56501-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги содержания внутридомовых систем теплоснабжения, отопления и горячего водоснабжения многоквартирных домов. Общие требования, введён в действие Приказом Росстандарта от 30.06.2015 № 823-ст). 

Указанная презумпция может быть опровергнута отсутствием фактического потребления тепловой энергии, обусловленным, в частности, согласованным в установленном порядке демонтажем системы отопления помещения с переходом на иной вид теплоснабжения и надлежащей изоляцией проходящих через помещение элементов внутридомовой системы, а также изначальным отсутствием в помещении элементов системы отопления (неотапливаемое помещение) (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2019 № 308-ЭС18-25891, от 24.06.2019 № 309-ЭС18-21578).

До 01.01.2017 договорные отношения между обществом и ИП ФИО2 отсутствовали. В связи с внесением изменений в действующее законодательство письмом от 26.01.2017 общество запросило у ООО «УК «Жилищный трест Кировского района» информацию о собственниках нежилых помещений в многоквартирных домах.

31.01.2017 такая информация была заявителю представлена. В перечень включена и ИП ФИО2 с указанием площади нежилого помещения – 962 м 2.

В связи с указанным у общества имелись законные основания полагать, что с 01.01.2017 с ИП ФИО2 должен был быть заключён договор на потребление тепловой энергии и горячей воды.

03.05.2017 АО «Кемеровская генерация» на объекте ИП ФИО2  составлен акт выявления бездоговорного потребления тепловой энергии № 17-5/193.

В данном акте указано на то, что система отопления подключена после общедомового прибора учёта (ОДУ), запорная арматура закрыта, не опломбирована, через помещение проходит неизолированный трубопровод системы отопления МКД. Линий ГСВО нет.

Указанное не противоречит актам, составленным позднее, в том числе и по обращению ИП ФИО2

При определении обстоятельств осуществления хозяйствующим субъектом своего субъективного права должны приниматься во внимание требования специального закона, предоставляющего соответствующее право и определяющего порядок его реализации. Не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

Право на составление соответствующих актов предоставлено обществу статьёй 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении».

В случае неоплаты потребителем ли иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу тепловой энергии, теплоносителя и взыскать с потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя (часть 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении).

Обществом в адрес ИП ФИО2 направлялась претензия от 14.06.2018 № 3-10/1- 51096/18 об оплате стоимости потреблённой тепловой энергии, которая последней оставлена без удовлетворения. 

Впоследствии общество обратилось за выдачей судебных приказов (30.10.2017 и 14.12.2017 мировым судьёй судебного участка №1 Рудничного районного суда города Кемерово вынесены судебные приказы о взыскании с ИП ФИО2 задолженности за потреблённую тепловую энергию).

В связи с отменой судебных приказов общество обратилось в Рудничный районный суд с исковым заявлением. Определением от 12.04.2018 производство по делу было прекращено в связи с не подведомственностью спора суду общей юрисдикции.

Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 21.06.2019 определение оставлено без изменения.

18.07.2019 АО «Кемеровская генерация» обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к ИП ФИО2 о взыскании 492 558, 13 руб. задолженности за период с января 2017 года по декабрь 2018 года.

Вопреки доводам заинтересованного лица сложившаяся ситуация не являлась очевидной, поскольку разрушение системы теплоснабжения многоквартирного дома не является типичной ситуацией.

Презумпция наличия отопления в помещении многоквартирного дома должна быть опровергнута законным владельцем такого помещения, в настоящем случае ИП ФИО2, при этом в случае, если теплоснабжение в помещении изначально предполагалось, такому потребителю необходимо доказать, что демонтаж системы отопления помещения с переходом на иной вид теплоснабжения был согласован согласованным в установленном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2019 № 308-ЭС18-25891, от 24.06.2019 № 309-ЭС18-21578).

Доказательств осведомлённости общества о вышеуказанных обстоятельствах на момент составления акта суду не представлено.

Вопреки доводам третьего лица доказательства разрушения системы теплоснабжения многоквартирного дома обществом не представлено. Напротив, как следует из пояснений ИП ФИО2, сделанных в судебном заседании, разрушение системы теплоснабжения связано с деятельностью управляющей компании. согласование обществом проектов новой системы теплоснабжения не свидетельствует об осведомлённости общества о текущем состоянии данной системы.

Само по себе составление акта бездоговорного потребления и последующее обращение к законной процедуре взыскания задолженности в судебном порядке не может рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением.

Наличие или отсутствие оснований для взыскания с потребителя начисленных сумм устанавливается в ходе судебного разбирательства, ибо иной процедуры взыскания законодательством не предусмотрено. Представляется, что обращение к судебной процедуре взыскания нельзя признать негативными последствиями, вызванными злоупотреблением доминирующим положением, даже если истцом является организация, занимающая доминирующее положение на соответствующем рынке.

При этом допущенные по мнению заинтересованного лица обществом при составлении акта бездоговорного потребления нарушения так же не свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением. Вступившими в законную силу судебными актами по делу №А27-15118/2018 давалась оценка акту от 03.05.2017, при этом суды не указывали на ничтожность данного акта, оценивая его наряду с иными доказательствами по делу.

Доказательств того, что такое поведение являлось для общества типичным, а не связанным с возникновением конкретной проблемы во взаимоотношениях с конкретным потребителем в материалы дела не представлено. Как следует из оспариваемого решения, указанный вопрос антимонопольным органом не анализировался.

Следовательно, при рассмотрении антимонопольным органом анализу подвергались только конкретные отношения с конкретным потребителем.

Между тем Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.07.2006 N 1812/06 указал что, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, применительно к правоотношениям, возникающим в результате неправомерных действий лиц, занимающих доминирующие положение, следует, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектами естественной монополии договорных обязательств или нарушение им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий как действий влияющих на состояние конкуренции на определённом рынке товаров, без установления государственным органом характера вины данного лица в ограничении конкуренции.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

Согласно статье 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами, за исключением дел, рассматриваемых Московским городским судом в соответствии с частью третьей статьи 26 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган, в рамках своей компетенции, не может признать факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях общества по составлению актов бездоговорного потребления и последующему взысканию задолженности, поскольку данный спор является гражданско-правовым и может быть разрешён в судебном порядке, что и было сделано в настоящем случае.

При этом негативный исход такого спора сам по себе не свидетельствует о допущенном нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что  оспариваемое  решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя и в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ подлежит признанию незаконным.

Поскольку предписание № 01/А-10-2019 выдано УФАС по КО России на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание является недействительным.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Судебные расходы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся судом на заинтересованное лицо, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями  65, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требований удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение по делу № 01/А-10-2019 от 12.07.2019 и предписание от 04.07.2019 по делу № 01/А-10-2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово 3 000 руб. государственной пошлины.

Вернуть акционерному обществу «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 20.12.2018 №11432 государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                                   Ю.Ф. Дружинина