ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Москва

17.01.2020 

Дело № А40-74571/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: председательствующего – судьи Тарасова Н.Н.,

судей Голобородько В.Я., Закутской С.А.,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «БМ-Банк» – ФИО1 по доверенности от 26.11.2019;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй гарант» - ФИО2 по доверенности от 10.07.2019;

от ФИО3 – ФИО4 по доверенности от 26.12.2019;

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Энергокомплекс – Генерация» ФИО5 по доверенности от 14.08.2019;

ФИО6 – явился лично, предъявил паспорт, по устному ходатайству – ФИО7;

от ФИО8 – ФИО9 по доверенности от 12.11.2019;

от ФИО10 – ФИО11 по доверенности 03.10.2019;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы 

общества с ограниченной ответственностью «Строй Гарант», ФИО3, ФИО10 и ФИО12

на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019

о привлечении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

в рамках рассмотрения дела о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества «Энергокомплекс – Генерация»,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 закрытое акционерное общество «Энергокомплекс – Генерация» (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО13

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ФИО10, ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО3 и ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено частично, ФИО10 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО10 приостановлено до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами, и расчетов с кредиторами, в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО3 и ФИО6 отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 изменено, к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), привлечен ФИО10, с него в пользу должника взыскана сумма обязательств должника в размере 767 611 971,70 руб., к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве привлечены ФИО10, ФИО3 и ФИО12, производство в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено, в остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество с ограниченной ответственностью «Строй Гарант» (далее – общество), ФИО3, ФИО10 и ФИО12 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых, указывая на неправильное применение судами норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просят удовлетворить кассационные жалобы.

ФИО10 просит обжалуемые судебные акты отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного конкурсным управляющим должника требования.

ФИО12 просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного конкурсным управляющим должника требования.

Общество и ФИО3 просят  отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе определение суда первой инстанции.

В судебном заседании представители кассаторов доводы своих кассационных жалоб поддержали, а представители акционерного общества «БМ-Банк» и конкурсного управляющего должника возражали против удовлетворения кассационных жалоб процессуальных оппонентов, указывая на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ), информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В связи с заменой судьи Петровой Е.А. по мотивам нахождения ее в очередном отпуске на судью Голобородько В.Я. рассмотрение кассационных жалоб начато с самого начала.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы кассационных жалоб и возражений относительно них, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, c 08.10.2010 до даты признания должника банкротом его руководителем являлся ФИО10, с 29.08.2011 до даты признания должника банкротом членами совета директоров должника являлисьФИО15, ФИО3, ФИО12 и ФИО6, с 28.06.2013 до даты признания должника банкротом членом совета директоров должника являлся также ФИО14

Единогласными решениями членов совета директоров в обозначенном выше составе ФИО10 был избран генеральным директором должника со сроком полномочий до 28.08.2017.

ФИО3 и ФИО12 также являлись одновременно членами совета директоров должника и общества.

Между открытым акционерным обществом «Банк Москвы» (впоследствии – акционерное общество «БМ-Банк») (далее – банк) и обществом с ограниченной ответственностью «ЭнергоПромИнвест» (далее – общество ЭнергоПромИнвест», основной заемщик) 14.11.2011 был заключен кредитный договор № 32-260/15/2137-11-КР с дополнительными соглашениями к нему, в соответствии с условиями которого, банк предоставил заемщику кредит в размере 3 000 000 000 руб. с окончательным сроком возврата 02.06.2015.

Выдача кредита производилась в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный счет основного заемщика в банке.

Обязательства по предоставлению кредита банком выполнены полностью, что участниками обособленного спора не оспаривается и нашло свое объективное и полное подтверждение представленными в дело доказательствами, а заемщиком не были исполнены возложенные на него обязательства по возврату суммы основного долга и уплате процентов в сроки, предусмотренные кредитным договором.

Вместе с тем, 14.11.2011 между банком и должником (поручителем) был заключен договор поручительства № 32-260/17/2138-11-П/2137 с дополнительными соглашениями к нему.

В соответствии с пунктами 1.1 и 3.1 указанного договора поручительства, должник принял на себя обязательства в полном объеме и солидарно с заемщиком отвечать перед банком за исполнение обязательств по кредитному договору.

Банком 12.11.2015 в адрес поручителя было направлено письменное требование об уплате задолженности по кредитному договору, однако, поручителем не были исполнены обязательства по погашению задолженности.

Заявление конкурсного управляющего должника мотивировано тем, что задолженность должника перед банком по договору поручительства в размере, превышающем 3 млрд. руб. возникла фактически с 02.06.2015, поскольку именно с даты неисполнения обязательств основным заемщиком (дочерней компанией должника) банк имеет право предъявить требование к поручителю об уплате долга.

Судами отмечено, что поскольку должник являлся материнской компанией заемщика, постольку ФИО10 не мог не знать о неисполнении заемщиком своих обязательств и не мог не предполагать, что банк обратится с требованием к поручителю.

Также, суды указали, что ФИО10 в силу своего должностного положения было известно о том, что у должника отсутствуют денежные средства для исполнения обязательств поручителя, равно как и отсутствует имущество для исполнения обязательств поручителя, поскольку, согласно бухгалтерскому балансу на 31.12.2014, размер активов должника составлял 282 124 000 руб., размер чистых активов - 112 000 руб.

Кроме того, судами установлено, что наличие оснований для обращения с заявлением о признания должника несостоятельным (банкротом) с 02.06.2015 подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчётному счету должника № 40702810600000001880, открытому в Банке «Кузнецкий мост» (акционерное общество), на основании которой конкурсный управляющий должника сделал выводы о том, что  до и после 02.06.2015 должник находился на полном финансировании руководителя ФИО10 и общества, иных источников денежных средств у должника не было; на 02.06.2015 должник имел задолженность перед обществом в размере 3 000 000 и перед руководителем должника ФИО10 в размере 301 640 000 руб., при этом, достаточных денежных средств для погашения просроченной задолженности у должника не имелось; в период с 02.06.2015 по 19.10.2015 на расчетный счет должника поступило 29 340 000 руб. (займы от ФИО10), но этих денежных средств было недостаточно для погашения просроченной задолженности перед руководителем должника ФИО10 в размере 134 340 000 руб.

Таким образом, с 02.06.2015 у ФИО10 имелись основания для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), срок на подачу заявления истекал 02.07.2015, однако, заявление подано не было.

Кроме того, ФИО10 (займодавцем) с обществом  «ЭнергоПромИнвест» заключены договоры займа на общую сумму 402 420 000 руб., по мнению судов, причинившие существенный вред кредиторам должника, существенно ухудшившие его финансовое состояние, а именно: договор займа от 13.02.2014 № 11, сумма займа 126 330 000 руб.; договор займа от 04.12.2014 № 17, сумма займа 107 000 000 руб.; договор займа от 10.12.2014 № 19, сумма займа 75 000 000 руб.; договор займа от 17.12.2014 № 20, сумма займа 25 300 000 руб.; договор займа от 29.12.2014 № 22, сумма займа 7 000 000 руб.; договор займа от 29.04.2015 № 24, сумма займа 10 000 000 руб.; договор займа от 28.05.2015 № 26, сумма займа 13 000 000 руб.; договор займа от 02.07.2015 № 28, сумма займа 13 640 000 руб.; договор займа от 06.08.2015 № 30, сумма займа 8 700 000 руб.; договор займа от 10.09.2015 № 32, сумма займа 7 000 000 руб.; договор займа от 29.10.2015 № 34, сумма займа 7 450 000 руб.; договор займа от 25.11.2015 № 36, сумма займа 2 000 000 руб.

В результате выдачи займов обществу «ЭнергоПромИнвест» из конкурсной массы должника выбыли денежные средства в размере 402 420 000 руб., которые могли быть направлены на удовлетворение требований банка.

Конкурсный управляющий должника указывает, что указанные займы выдавались должником в пользу общества «ЭнергоПромИнвест» без целевого назначения (не на погашение кредита банку) и были направлены последним не на исполнение кредитного обязательства перед банком, что, как следствие, уменьшило размер ответственности самого поручителя.

Кроме того, 02.06.2015 общество «ЭнергоПромИнвест» не исполнило обязательства по возврату более 3 000 000 000 руб. по кредитному договору от 14.11.2011 № 32-260/15/2137-11-КР ввиду недостаточности денежных средств.

Тем не менее, ФИО10 продолжал осуществлять выдачу займов отвечающему признакам неплатежеспособности обществу «ЭнергоПромИнвест», в том числе даже после получения требования банка об исполнении обязательств поручителя, должник  12.11.2015 заключил с обществом «ЭнергоПромИнвест» договор займа 25.11.2015 № 36 на сумму 2 000 000 руб.

Таким образом, денежные средства были выведены бывшим генеральным директором в пользу аффилированного неплатежеспособного лица, невозможность возврата займов которым была очевидна еще в момент совершения сделок, а в настоящее время общество «ЭнергоПромИнвест» находится в процедуре конкурсного производства, реестр требований - более 3,8 млрд. руб., что фактически исключает возможность возврата выданных ему денежных средств.

Как следствие, отмечено судами, заключенные должником с обществом «ЭнергоПромИнвест» с обществом договоры займа с ООО«ЭнергоПромИнвест» ричинили существенный вред кредиторам должника ввиду существенности сумм, утраченных из имущественной массы денежных средств (402 420 000 руб.), за счет которых возможно было удовлетворение требований кредиторов.

Также судами отмечено, что заключенные ФИО10 с обществом договоры займа на общую сумму 343 500 000 руб., тоже причинили существенный вред кредиторам должника, существенно ухудшив его финансовое состояние.

Так, в результате заключения договоров займа с обществом должник принял на себя дополнительные обязательства на общую сумму 343 500 000 руб., при этом, договоры займа от 19.10.2015 № 359/15 и от 29.02.2016 № 57/2016-3 заключались после наступления фактической неплатежеспособности должника 02.06.2015 и даже после предъявления ему 12.11.2015 банком требования об исполнении обязательств поручителя и опубликования 16.02.2016 банком сообщения о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Таким образом, ФИО10, зная о невозможности должника удовлетворить уже имеющиеся обязательства по договору поручительства, принимал новые, увеличивая размер требований к должнику и намеренно причиняя вред имущественным правам общества, поскольку уже в момент заключения договоров займа было очевидно, что должником займы возвращены не будут, совершил платежи в размере 340 430 000 руб. в счет возврата займов, причинившие существенный вред кредиторам должника, существенно ухудшившие его финансовое состояние, выдал выданы беспроцентные займы должнику на общую сумму 340 430 000 руб. на основании договоров займа.

Как следствие, должник в лице своего исполнительного органа – генерального директора ФИО10 19.10.2015 и 01.03.2016 в качестве возврата займов произвело выплаты самому ФИО10 в размере 340 430 000 руб. при наличии неисполненных обязательств перед банком в размере более 3 000 000 000 руб. на основании договора поручительства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 указанные платежи в размере 340 430 000 руб. в адрес ФИО10 были признаны недействительными сделками на основании пункта 3 статьи 61.3, части 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Существенность причиненного указанными сделками вреда заключается в существенном размере выведенных из имущественной массы должника денежных средств и в том, что это были единственные имевшиеся у должника денежные средства, которые могли быть направлены на погашение задолженности перед кредиторами.

Конкурсный управляющий должника также указывал на то, что все указанные сделки совершались в условиях очевидной недостаточности имущества должника с учетом имевшегося с 2011 года на забалансовом счете обязательства в размере 3 000 000 000 руб. по договору поручительства, и были для должника значительными и повлекли существенный вред, поскольку суммы совершенных сделок практически равны/превышают размер активов/чистых активов должника.

С учетом изложенного, суд первой инстанции констатировал, с чем согласился и суд апелляционной инстанции, что конкурсным управляющим должника представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) руководителя должника ФИО10 являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Вместе с тем, в отношении привлечения к субсидиарной ответственности ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО3 и ФИО6, конкурсный управляющий должника вменял указанным лицам избрание советом директоров на должность генерального директора должника ФИО10, результат деятельности которого не соответствовал интересам должника и его кредиторов, а также непринятие ими мер по прекращению полномочий такого генерального директора в целях недопущения дальнейшего причинения вреда должнику и его кредиторам, неосуществление контроля за совершением должником сделок.

Исследовав доводы конкурсного управляющего должника, представленные им доказательства в их совокупности,  суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина в действиях указанных лиц отсутствует, поскольку конкретных виновных действий указанных лиц судом не установлено.

Как следствие, в удовлетворении требований в указанной части суд первой инстанции отказал.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Рассматриваемое заявление было подано конкурсным управляющим должника после вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

В указанном федеральном законе, в разделе вступление в законную силу отмечено, что ко всем заявлениям, поданным после 01.07.2017 применяются положения Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Вместе с тем, действия/бездействие контролирующих лиц, являющихся основаниями настоящего заявления были совершены до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» положения Закона о банкротстве № 73-ФЗ (в частности, статьей 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим должника лицом указаний должнику, одобрение контролирующим должника лицом или совершение им от имени должника сделки) (материальные нормы), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Таким образом, материальные нормы Закона о банкротстве, устанавливающие основания и условия привлечения лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в той или иной редакции связаны с моментом совершения действий (бездействий), являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, и не связаны с датой возбуждения производства по делу о банкротстве или датой введения процедуры банкротства.

С учетом изложенного, если события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц имели место в период действия Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 134-ФЗ, положения Закона о банкротстве подлежат применению в указанной редакции.

Однако, порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежат применению с учетом изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ.

Таким образом, отметил суд апелляционной инстанции, для разрешения вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности суд первой инстанции должен был применить нормы Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 26.06.2013 № 134-ФЗ, а также нормы Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ в части, не ухудшающей положения привлекаемого к субсидиарной ответственности лица.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривает, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Закона о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Случаи, которые обязывают должника подать заявление должника в арбитражный суд, установлены в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайшие сроки, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является ответственностью за не уведомление третьих лиц о финансово-экономическом состоянии должника, как участника гражданского оборота, вступая в правоотношения (либо продолжая существующие правоотношения) с которым при наличии признаков его банкротства участники гражданского оборота несут неоправданные риски, связанные с неосведомленностью, вызванной ненадлежащим поведением руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – постановление от 23.12.2010 № 63), при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах 33 и 34 статьи 2 Закона о банкротстве.

Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве», при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, резолютивная часть определения суда первой инстанции не содержит сведений о привлечении ФИО10 к субсидиарной ответственности в размере 767 611 971,70 руб. по названному основанию (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции и статья 61.12 в действующей редакции Закона о банкротстве).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения определения суда первой инстанции в части привлечения бывшего генерального директора ФИО10 к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве и взыскании с него суммы накопленных обязательств должника в размере 767 611 971,70 руб.

Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции, требование конкурсного управляющего должника о привлечении бывших членов совета директоров должника к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов также не рассмотрено в полном объеме, а именно не проверена степень контроля названных лиц за деятельностью должника, в том числе, в кризисный период.

Так, указывал суд апелляционной инстанции, согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно пункта 1 статьи 10 Закона о банкротстве, в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника-унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатора), гражданином должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлена следующая презумпция: пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств - причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 признаны недействительными сделками перечисление денежных средств, произведенные Должником в адрес бывшего генерального директора ФИО10 в общем размере 340 430 000 руб.

При рассмотрении данного обособленного спора судом было установлено, что погашение требований банка силами поручителя - должника в случае неисполнения дочерним ООО «ЭнергоПромИнвест» условий кредитного договора не предполагалось с самого начала.

Суд расценил такой довод как злоупотребление правом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 признаны недействительными сделками договоры займа с дочерним ООО «ЭнергоПромИнвест» на общую сумму 343 577 602,73 руб.

Судом при рассмотрении данного обособленного спора было установлено, что должником использовался способ тайной докапитализации бизнеса ООО «ЭнергоПромИнвест» с использованием заемного механизма.

Из материалов дела суд не усмотрел, чтобы полученные ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства пошли на погашение обязательств перед банком по кредитному договору.

Суд первой инстанции посчитал, что вышеперечисленных обстоятельств (наличие презумпций) достаточно для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора ФИО10, но недостаточно для привлечения бывших членов совета директоров ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО3 и ФИО6, поскольку их вина конкурсным управляющим должника не доказана.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Пунктом 16 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление от 21.12.2017 № 53) установлено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения – появлению признаков объективного банкротства.

По мнению суда апелляционной инстанции, действительными контролирующими лицами, подлежавшими привлечению к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов вместе с бывшим гениальным директором ФИО10, являлись бывшие члены совета директоров ФИО3 и ФИО12

В обоснование своей позиции, суд апелляционной инстанции указывал на содержащиеся в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 2 (2018)(утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 04.07.2018) разъяснения, согласно которым конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица.

Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника.

Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника.

О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции отмечено, что основным активом должника являлась доля в размере 80,99 % в уставном капитале общества, основным активом которого, в свою очередь, являлась ГТЭС «Щербинка».

Строительство ГТЭС «Щербинка» осуществлялось обществом «ЭнергоПромИнвест» в соответствии с инвестиционным контрактом от 04.09.2006, заключенным с Правительством Москвы.

Финансирование строительства осуществлялось с привлечением кредитных денежных средств банка.

С 02.12.2014 функции генерального подрядчика по договору подряда от 08.11.2012 № 010/10-12 на строительство ГТЭС «Щербинка» для должника осуществляло общество, которое 25.09.2015 уведомило общество «ЭнергоПромИнвест» об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, указав, что должником не были исполнены обязательства по передаче обществу рабочей документации по пусковым комплексам 2-5, а также разрешения на строительство.

Проект по строительству 2-5 пусковых комплексов ГТЭС «Щербинка» не был реализован.

Между тем, ФИО3 и ФИО12 одновременно входили в составы советов директоров должника, дочернего общества ООО «ЭнергоПромИнвест», компании-подрядчика – общества, а также закрытого акционерного общества «ВТБ Управление проектами» (далее – общество «ВТБ Управление проектами») специальной организации, привлеченной в качестве агента для управления проектом строительства ГТЭС «Щербинка» и ввода ее в эксплуатацию.

Более того, обращаясь за кредитными денежными средствами, общество «ЭнергоПромИнвест» предоставило в банк подробное технико-экономическое обоснование проекта строительства ГТЭС «Щербинка» (датировано 2011 годом).

Указанный документ был разработан при непосредственном участии ФИО3 (имеется его подпись в графе «согласовано» как генерального директора общества «ВТБ Управление проектами).

При этом, как указал суд апелляционной инстанции, банк рассматривал ФИО3 и ФИО12 именно как выгодоприобретателей от деятельности должника.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

В пункте 56 постановления от 21.12.2017 № 53 указано, что отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, вышеперечисленных обстоятельств в совокупности достаточно, чтобы установить факт наличия контроля со стороны ФИО3 и ФИО12 за всеми аспектами деятельности должника и связанных с ним компаний (разработка инвестиционного проекта, получение целевого кредита, управление инвестиционным проектом, ведение строительства).

Таким образом, апелляционный суд счел доказанным довод о том, что ФИО3 и ФИО12 являлись конечными бенефициарами и подлежали привлечению к субсидиарной ответственности вне зависимости от обстоятельства их вхождения в совет директоров должника.

В свою очередь, по мнению суда апелляционной инстанции, иные члены совета директоров должника не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности, так как доказательств, совершения указанными лицами негативных действий по отношении к финансовому состоянию общества, кредиторам не представлено.

Между тем, судом апелляционной инстанции не было учтено следующее.

По правилам статьи 15 ГК РФ, для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, в целях привлечения лица к ответственности по основаниям, установленным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, необходимо наличие совокупности нескольких обстоятельств: привлекаемое лицо должно быть признано контролирующим лицом должника в соответствии с положениями статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ); должен быть причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, должна быть доказана не только вина указанного лица, но и причинно-следственная связь между его действиями и последующим банкротством должника, наличие которой с учетом распределения бремени доказывания, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит доказыванию лицом, обратившимся с требованиями в суд.

Следовательно, сама по себе выявленная судом аффилированность ФИО12 и ФИО3 с должником либо их членство в совете директоров должника не могут быть основанием привлечения их к субсидиарной ответственности как лица, контролирующего должника.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, контролирующим должника лицом являются физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за 3 года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе, по совершению сделок и определению их условий.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ), пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Однако, для разрешения вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, суд должен применять нормы Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 26.06.2013 № 134-ФЗ, а также нормы Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ в части, не ухудшающей положения привлекаемого к субсидиарной ответственности лица.

Между тем, исходя из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 26.06.2013 № 134-ФЗ), контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитале общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Лица, имеющие право назначать (избирать) руководителя должника к контролирующим лицам должника указанной редакцией закона о банкротстве не отнесены.

В соответствии с пунктом 5 постановления от 21.12.2017 № 53, само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица.

Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Участник корпорации, учредитель унитарной организации признается контролирующим лицом в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, в том случае, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Только в этом случае презюмируется. что лицо, отвечаю лее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Доказательств наличия у членов совета директоров должника указанных выше или иных, предусмотренных частью 31 статьи 2 Закона о банкротстве, оснований влияния на должника: право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, либо иным образом определять действия должника, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника, не предоставлено.

Привлекая ФИО3 и ФИО12 к субсидиарной ответственности в качестве контролирующих лиц должника, суд указал на недобросовестное поведение должника как поручителя по кредитному обязательству, выразившееся в отношении ФИО3 и ФИО12 в не предотвращении выплат обществом генеральному директору денежных средств по заключенным договорам займов в период после наступления срока возврата кредита основного заемщика, в обеспечение обязательств которого по кредитному договору было предоставлено поручительство должника).

Между тем, суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам лиц, привлекаемых к ответственности, о том, что ФИО3 и ФИО12, как члены совета директоров, не могли принимать решения, находящиеся в компетенции совета директоров, в силу отсутствия у них достаточного количества голосов для принятия таких решений, в том числе решений по совершению обществом сделок.

В материалы дела не предоставлены какие-либо доказательства того, что в результате совершения ФИО10 указанных сделок вред имущественным правам кредиторов причинен именно ФИО3 и ФИО12, или сделки были заключены посредством одобрения указанными лицами одной или нескольких сделок должника по возврату сумм займа его генеральному директору.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено документально подтвержденных доказательств фактического влияния членов совета директоров должника на деятельность должника в целях признания его контролирующим должника лицом.

При привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Согласно абзацу первому статьи 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

В целях квалификации действий причинителей вреда как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде», абзац первый пункта 22 постановления от 21.12.2017 № 53).

В рассматриваемом случае судом первой инстанции было отмечено, что конкурсным управляющим должника не указано на конкретные виновные действия ФИО3 и ФИО12, влекущие за собой правомерность их привлечения к субсидиарной ответственности, а доводы об их бездействии, выразившемся в непринятии мер по надлежащему контролю за деятельностью должника, не свидетельствуют о наличии оснований для привлечении к солидарной ответственности за совершении действий, приведших к банкротству должника, в том числе действий, направленных на вывод денежных средств из числа активов должника в пользу общества «ЭнергоПромИвест».

Суд апелляционной инстанции с оценкой судом первой инстанции представленных в дело доказательств не согласился.

Между тем, указание суда апелляционной инстанции на то обстоятельство, что, по его мнению, ФИО3 и ФИО12 являлись конечными бенефициарами должника, судебной коллегией отклоняется.

Процессуальный закон относит к прерогативе истца формулирование предмета и оснований иска. 

В рассматриваемом же случае конкурсным управляющим такое основание для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не заявлялось, а сведений о подаче, соответственно, принятии судом самостоятельного заявления банка о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам,  содержащего указанное основание, в деле не имеется.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной впостановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации от 23.04.2013 № 16549/12, из принципа правовой определенностиследует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном ивсестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отмененоисключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств,данной судом первой инстанции.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание и на преждевременность выводов суда апелляционной инстанции в отношении размера суммы накопленных обязательств должника, подлежащих, по его мнению, взысканию с ФИО10,  до завершения процесса формирования реестра требований кредиторов.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи;

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Из правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2015 по делу № 305-ЭС14-8858, усматривается, что направление дела на новое рассмотрение с целью повторного предоставления лицу, участвующему в деле, процессуального права, которым он не воспользовался без уважительных причин, при наличии у него соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий.

В силу изложенного, судебная коллегия, полагая, что судом первой инстанции фактические обстоятельства, имеющие значение для дела установлены в достаточной степени, а направление дела на новое рассмотрение фактически освободит заявителя по делу от неблагоприятных последствий несовершения требуемых законом процессуальных действий, предоставит ему не предусмотренную процессуальным законом и противоречащую принципу правовой определенности возможность неоднократного рассмотрения дела по правилам судебного разбирательства в суде первой инстанции с представлением в материалы дела дополнительных документов и обоснования заявленных требований, включая уточнение оснований заявленных требований, приходит к выводу об оставлении в силе определения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отмене постановления суда апелляционной инстанции и оставлении в силе определения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019по делу № А40-74571/16 – отменить.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу № А40-74571/16 оставить в силе.

Председательствующий-судьяН.Н. Тарасов

Судьи:В.Я. Голобородько

С.А. Закутская