АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-11724/18

04 декабря 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   28 ноября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            04 декабря 2019 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Новожиловой М. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о  взыскании  неустойки, истребовании оборудования или его стоимости

по встречному иску акционерного общества «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к публичному акционерному обществу «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности, убытков, пени,

 

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 16.01.2019;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 05.06.2018 

 

установил:

публичное акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ПАО «ОГК-2») обратилось в суд с иском к акционерному обществу «Кордон» (АО «Кордон») о взыскании  8 689 376 руб. неустойки, истребовании оборудования или его стоимости в сумме 41 151 443,18 руб.

Требования обоснованы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 01.01.2016 ИТСО №22-05/16-174.

Акционерное общество «Кордон» обратилось со встречным иском к публичному акционерному обществу «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» о взыскании 33508140,30 руб. задолженности, 2969826, 67 руб. убытков, 987095, 61 руб. пени.

Определением суда от 13.06.2018 встречный иск принят к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями.

В связи с нахождением судьи Запорожко Е.В. в  отпуске, определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских правоотношений от 02.10.2018 в порядке части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Запорожко Е.В.,  на судью Новожилову М.А.

Определением  Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы, проведение которой поручено  экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований».

Определением суда от 04.04.2019 производство по делу возобновлено, заключение судебной экспертизы поступило в суд.

Определением от 17.06.2019 в судебное заседание для дачи пояснений вызваны эксперты ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5.

Эксперт ФИО4 явился в судебное заседание и дал пояснения относительно  выводов заключения судебной экспертизы.

С учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, а также пояснений, поступивших от сторон по спору, определением суда от 22.07.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза по ранее сформулированным судом вопросам в определении суда от 22.10.2018.

Проведение дополнительной экспертизы поручено экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5.

Определением суда от 17.10.2019 производство по делу возобновлено, в суд поступило дополнительное заключение судебной экспертизы.

ПАО «ОГК-2» требования по первоначальному иску неоднократно уточнялись и изменялись.

С учетом выводов заключения судебной экспертизы в судебном заседании от 16.07.2019  истец по первоначальному иску (ПАО ОГК-2) поддержал требования к ответчику по первоначальному иску (АО «Кордон») в следующей редакции:

взыскать 10 469 455,80 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по п. 10.5 договора;

взыскать с ответчика в пользу истца стоимость невозвращенного оборудования в размере 43 734 695,20 руб. без НДС,

взыскать с ответчика стоимость невыполненных, но оплаченных работ на сумму 2 395 057,06 руб.

Всего заявлена к взысканию сумма, составляющая 56 599 208,06 руб. (л.д.47-56 т.80).

Право формулирования исковых требований является прерогативой истца, которая представлена ему в силу прямого указания данного в законе, в связи с чем, суд, руководствуясь положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал заявленное истцом ходатайство подлежащим удовлетворению. Измененные требования не противоречат закону и приняты судом к рассмотрению.

В судебном заседании представитель ПАО «ОГК-2» поддержал первоначальные исковые  требования в уточненной редакции, дал пояснения по делу с учетом выводов заключения судебной экспертизы и просил приобщить к материалам дела дополнительные документы.

Судом ходатайство ПАО «ОГК-2» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено частично, к материалам дела приобщены дополнительные пояснения и договор и иные документы, подтверждающие  заключение между АО «Кордон» и ООО «Х-спектр» договора на приобретение оборудования (видеосерверов) для исполнения обязательств по договорам, заключенным между истцом и ответчиком, в том числе по спорному договору. Судом отклонено ходатайство о приобщении к материалам дела договоров на поставку видеосерверов, заключенных между ООО «Х-спектр» (покупатель) и ООО «Компания Ай-Эс-Эс» (поставщик) ввиду того, что данные документы не имеют прямого отношения к предмету спора и не могут быть приняты во внимание и оценены судом по существу.

Представитель АО «Кордон» возражал против удовлетворения требований ПАО «ОГК-2», настаивал на удовлетворении встречных требований, просил отложить судебное разбирательство для дополнительного ознакомления с материалами дела и подготовки позиции по спору.

Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из смысла указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является правом, а не обязанностью суда.

Дело по иску ПАО «ОГК-2» к АО «Кордон»  принято к производству арбитражного суда определением от 03.05.2019. Встречное исковое заявление АО «Кордон» (изложено подробно на 47 страницах) принято к производству суда определением от 13.06.2018. Судебные заявления по делу откладывались неоднократно. По делу проведены судебная экспертиза и дополнительная судебная экспертиза.  После возобновления судебного разбирательства определением суда от 17.10.2019 (после завершения дополнительной судебной экспертизы), судебное заседание отложено на 21.11.2019. В ходе рассмотрения дела судом представитель АО «Кордон» с материалами дела знакомился неоднократно, в том числе, после поступления в материалы дела заключения дополнительной экспертизы.  АО «Кордон» представлены в материалы дела подробный отзыв на требования, заявленные истцом по первоначальному иску на 25 страницах (л.д. 27-53 т. 20), а также многочисленные дополнительные пояснения по встречному иску в ответ на  отзыв ответчика по встречному иску и дополнительные возражения. Представитель АО «Кордон» неоднократно знакомится с материалами арбитражного дела, в том числе после  поступления в материалы дела заключения дополнительной судебной экспертизы.

Изложенные в ходатайстве АО «Кордон» мотивы для отложения судебного заседания не являются уважительными, поскольку ответчику (истцу по встречному иску) было предоставлено достаточно времени как  для формирования правовой позиции, так и для собирания доказательственной базы.

Ходатайство АО «Кордон»  об отложении судебного разбирательства отклонено.

Судом установлено следующее.

Между ПАО «ОГК-2» (заказчик) и АО «Кордон» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение комплекса работ по модернизации от 01.01.2016  ИТСО № 22-05/16-174 (далее - договор), предметом которого являлось: выполнение работ по разработке рабочей документации для модернизации в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору); поставка оборудования по наименованию, в ассортименте и количестве, определенном сторонами в техническом задании к договору после разработки и согласования рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ в соответствии с техническим заданием и рабочей документацией на объекте «Комплекс инженерно-технических средств охраны филиала ПАО «ОГК-2» Новочеркассакая ГРЭС».

Цена договора составляет 245 192 266,08  руб. с учетом НДС  (п. 2.1. договора), в том числе стоимость разработки рабочей документации в соответствии со сметами – 24 538 909, 48 руб.; ориентировочная стоимость поставляемого подрядчиком оборудования – 88 500 000 рублей с учетом НДС, ориентировочная стоимость строительно-монтажных работ – 122 535 617, 92 руб. с учетом НДС.

Дата начала работ – 01.01.2016, дата окончания работ – 31.12.2017 (п. 1.3. и 5.1. договора).

К договору заключены дополнительные соглашения: № 1 от 12.05.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ); № 2 от 01.08.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ, дополнено техническое задание и сметы, согласована спецификация оборудования ИТСО); №3 от 14.11.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ), № 4 от 09.12.2026 (изложены в новой редакции график выполнения работ и спецификации); № 5 от 29.08.2017 (изложен в новой редакции график выполнения работ).

В приложении № 2 к дополнительному соглашению № 2 к спорному договору сторонами согласована Спецификация оборудования ИТСО (263 позиции на общую сумму 87 388 387,40 руб.) (л.д. 103-123 т. 1).

В графике выполнения работ (приложение № 9 в редакции дополнительного соглашения № 5 от 29.08.2017), указаны  все работы, подлежащие выполнению на объекте; работы разбиты на этапы (6 этапов) и подэтапы, в которых определены начальный и конечный срок выполнения работ по каждому этапу (подэтапам) и определен конечный срок выполнения всех работ по договору - 31.12.2017, определена стоимость каждого этапа (подэтапа) и общая стоимость работ в размере 245 192 266,08 руб. (с учетом НДС).

По условиям договора поставка оборудования осуществляется подрядчиком,  после приемки оборудования от подрядчика и подписания товарной накладной (ТОРГ-12) и акта о приемке (поступлении оборудования) (форма ОС-14) заказчик передает принятое оборудование подрядчику в монтаж, что оформляется соответствующим актом о приеме-передаче оборудования в монтаж (по форме ОС-15) (п. 4.8. договора).

ППАО «ОГК-2» на счет АО «Кордон» перечислено 87 388 387,40 руб. в качестве оплаты за поставку оборудования по спорному договору, что подтверждается  платежным поручением от 26.08.2016 № 31748 на счет (л.д. 166 т. 7).

17.10.2016, 26.10.2016, 12.12.2016, 14.12.2016 сторонами подписаны Акты о приемке-передаче оборудования в монтаж на общую сумму 74 097 955,42 руб.:

на сумму 24 724 226,49 руб. (т. 4 л.д.1-3),

на сумму 101 660,13 руб. (л.д. 5,6 т. 4),

на сумму 26 400 694,17 руб. (л.д. 6-9 т. 4),

на сумму 18 875 612,52 руб. (л.д. 10-13 т. 4),

на сумму 3 995 762,11 руб. (л.д. 14-18 т. 4).

АО «Кордон» приступило к выполнению работ по договору.

В период с 05.02.2016 по 05.07.2017 сторонами подписаны акты КС-2 о приемке работ (этапов работ) №№ 1-113  на общую сумму 98 643 770,22 руб. (л.д. 19 т. 4 л.д.101 т.7).

В материалы дела представлены также акты КС-2 №№ 114-155 подписанные подрядчикам (АО «Кордон») в одностороннем порядке, на общую сумму 31 378 099,46 руб. и акты от 19.03.2019 №№ 1-19 на дополнительные работы на сумму 2 047 752,74 руб.

ПАО «ОГК-2» (заказчик) на счет  АО «Кордон» (подрядчик) перечислено 74 104 860,74 руб.

Выполнение работ по договору в части производства строительно-монтажных работ  подрядчиком (АО «Кордон») не завершено.

Согласно Акту сверки по оборудованию, переданному в монтаж и смонтированному АО «Кордон» по состоянию на 31.10.2017, задолженность в пользу ПАО «ОГК-2» составила 41 689 386,13 руб. (стоимость не смонтированного оборудования, закупленного подрядчиком). Акт подписан представителями сторон по договору (л.д. 103-112 т. 7).

АО «Кордон» составлен Акт инвентаризации товарно-материальных ценностей от 21.11.2017, согласно которому стоимость оборудования переданного в монтаж, но не смонтированного подрядчиком составила 41 689 386,13 руб. (л.д. 112-123 т. 7).

13.03.2018 ПАО «ОГК-2» уведомило АО «Кордон» об отказе от исполнения обязательств по спорному договору подряда в одностороннем порядке на основании ст. 715 ГК РФ и потребовало передать результат фактически выполненных работ заказчику (л.д. 153-154 т. 7). 

Уведомление получено АО «Кордон» 19.03.2018, о чем имеется соответствующая отметка на уведомлении.

В письмах от 28.03.2018 № 85 и от 26.04.2018 № 107 АО «Кордон» известило ПАО «ОГК-2» об удержании оборудования на сумму 40 959 356, 60 руб. по договору подряда от 01.01.2016 № 22-05/16-174 ввиду того, что оплата за фактически выполненные работы полностью заказчиком не произведена  (л.д.125-128 т. 9 и л.д. 58-61 т.8).

По утверждению ПАО «ОГК-2» на момент  рассмотрения спора АО «Кордон» оборудованием не располагает (по требованию заказчика, а в последующем и по требованию эксперта  оборудование к осмотру не предъявлено), что также было установлено в ходе проведения судебной экспертизы.

По расчету  ПАО «ОГК-2», произведенному с  учетом выводов заключения судебной экспертизы, заказчикам на счет подрядчика  излишне перечислено 43 734 695,20 руб. без учета НДС за оборудование, которое приобретено АО «Кордон» за счет ПАО «ОГК-2», однако не использовано при производстве работ.

По утверждению ПАО «ОГК-2» (заказчик), несмотря на подписанные сторонами акты формы КС-2,  работы фактически выполнены подрядчиком  на сумму, составляющую 71 709 803,68 руб.

По расчету ПАО «ОГК-2» на счет АО «Кордон» излишне перечислено 2 395 057,06 руб. с учетом НДС за выполнение работ по договору.

02.10.2017 и 29.01.2018 ПАО «ОГК-2» обращалось в адрес АО «Кордон» с с претензионными требованиями о взыскании неустойки, сославшись на п. 10.5 спорного договора, по условиям которого в случае несвоевременного завершения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей цены работ, определённой в соответствующей смете за каждый день просрочки выполнения работ.

Сославшись на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ, ПАО «ОГК-2» обратилось к  АО «Кордон» с требованиями  о взыскании 10 469 455,80 руб.  неустойки за просрочку выполнения этапов работ, согласованных сторонами.

В ответном письме от 10.10.2017 АО «Кордон» отказалось оплатить неустойку, указа. Возражая против требований заказчика работ (ПАО «ОГК-2») в указанной части, подрядчик ссылается на то, что заказчиком постоянно изменялась очередность этапов выполнения работ, вводились новые этапы работ, что видно из дополнительных соглашений сторон; заказчиком несвоевременно согласовывалось выполнение работ демонтажу и монтажу ограждения  на участках ограждения 8,9 (п.п. 5.9, 5.9.1 и 5.9.2 графика),  участках 5,6,10 ограждения (п.п. 5.6., 5.7. и 5.10 графика), участке № 2 ограждения (п. 5.1.1. и 5.3. графика), участке № 1 ограждения (п.п. 5.1.6 и 5.13,5.14 графика), участках № 3,7 ограждения (п. 5.1.7 и п. 5.1.8 графика); заказчиком неоднократно вносились изменения в проектную документацию и несвоевременно передавалась измененная проектная документация в адрес подрядчика, о чем подрядчик своевременно извещал заказчика в письмах.

По мнению АО «Кордон» многочисленные изменения в проектную документацию  и препятствия, чинимые со стороны заказчика, не позволили завершить выполнение работ по договору в срок, согласованный сторонами.

Изложенное послужило основанием для обращения ПАО «ОГК-2» к АО «Кордон» с требованиями о взыскании:

43 734 695,20 руб. без учета НДС – суммы, излишне перечисленной за оборудование,

2 395 057,06 руб. – суммы излишне перечисленной за выполненные работы,

10 469 455,80 руб.  неустойки на основании п. 10.5 спорного договора.

Всего заявлено о взыскании 56 599 208,06 руб.

Встречное исковое заявление АО «Кордон» мотивировано тем, что заказчиком (ПАО «ОГК-2») не оплачены фактически выполненные работы на сумму 33 508 140,30 руб. 

По расчету АО «Кордон», помимо работ на общую сумму   98 643 770,22 руб., выполненных подрядчиком и принятых заказчиком без замечаний и возражений по актам КС-2№№ 1-113,  по состоянию на 19.03.2019 (дата прекращения обязательств по договору по инициативе заказчика работ) им выполнены работы на сумму 31 378 099,46 руб. (работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 №№ 114-155, но не приняты) и согласованные дополнительные работы на общую сумму 2 130 040,84 руб. (работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 от 19.03.2018 №№ 1-20, но не приняты).

В письме от 26.04.2018 № 107 (л.д. 58-61 т. 8) подрядчик также сообщил заказчику, что оборудование на сумму 40 959 356,60 руб., переданное подрядчику заказчиком в монтаж по спорному договору подряда и оборудование ЗИП по договору подряда от 29.06.2016 № 22-05/16-515 на сумму 549 473,29 руб. удерживается им в качестве способа обеспечения исполнения обязательств заказчика по спорному договору на сумму 33 508 140,30 руб.

Между сторонами спора велась следующая переписка в отношении работ, принятых без замечаний и разногласий по актам КС-2 №№ 1-113.

В письмах от 12.04.2018, от 17.05.1018 заказчик проинформировал подрядчика о недостатках работ выполненных по договору (л.д. 131-139 т.8).

В ответном письме на претензию подрядчика об оплате работ от 18.05.2018 (л.д. 70-74 т. 8) заказчик сослался на недостатки выполненных работ, которые не были устранены подрядчиком по актам КС-2 №№ 4-98 за декабрь, №№ 99,100 (за апрель 2017 года) и №№ 101-113 (за июль 2017 года). 

Истцом по встречному иску на сумму долга начислена пеня в размере 987 095,61 руб. по состоянию на 01.06.2018  на основании п. 10.13 договора, по условиям которого за нарушение заказчиком срока оплаты подрядчик имеет право предъявить заказчику требование об уплате пени в размере ставки рефинансирования центрального банка РФ на день уплаты пени за каждый день просрочки платежа, но не более 5% от суммы задолженности.

АО «Кордон» также заявлено требование о возмещении ответчиком убытков по договору в сумме 2969 826,67 руб., мотивированное ссылкой на ст. ст. 15,717 ГК РФ и указанием на то, что при обычных условиях гражданского оборота, при исполнении обязательств заказчиком надлежащим образом,  подрядчик имел право на получение доходов в виде прибыли в сумме 2 969 826,67 руб.

Таким образом, истцом по встречному иску (АО «Кордон»)  поддерживается  требование о взыскании с ПАО «ОГК-2»:

33 508 140,30 руб. задолженности за работы, выполненные по договору (в том числе  - 2 130 040,84 руб. за дополнительные работы),

987 095,61 руб. пени  по состоянию на 01.06.2018  на основании п. 10.13 договора,

2 969 826,67 руб. убытков.

Всего по встречному иску заявлено требование о взыскании суммы в размере 37 465 062,58 руб.

Изложенное является предметом судебного разбирательства.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями   главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи  711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков. 

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 37) не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права. 

Как видно из материалов дела, при заключении спорного договора подряда стороны следующим образом определили период выполнения работ: дата начала работ – 01.01.2016, дата окончания работ – 31.12.2017 (п. 1.3. и 5.1. договора).

Выполнение работ к установленному сроку не завершено.

13.03.2018 ПАО «ОГК-2» уведомило АО «Кордон» об отказе от исполнения обязательств по спорному договору подряда в одностороннем порядке на основании ст. 715 ГК РФ и потребовало передать результата фактически выполненных работ (л.д. 153-154 т. 7). 

Уведомление получено подрядчиком 19.03.2018, о чем имеется соответствующая отметка на уведомлении.

Факт получения уведомления об отказе от договора в одностороннем порядке ответчиком по первоначальному иску  не оспаривается.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Доказательства того, что работы выполнены ответчиком в полном объеме в согласованный сторонами договора срок в материалы дела не представлены.

На основании вышеизложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства прекращенными в порядке ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В рамках данного спора доказыванию подлежат: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Как указано выше,  между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически смонтированного оборудования, приобретенного подрядчиком за счет заказчика для исполнения обязательств по спорному договору, а также относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору по состоянию на 19.03.2018.

По расчету, произведенному ПАО «ОГК-2» по спорному договору оплачено:

87 388 387,40 руб. с НДС -  за поставку оборудования по спорному договору и

74 104 860,74 руб. с НДС – за выполнение строительно-монтажных работ по договору. 

По утверждению ПАО «ОГК-2» приобретенное для  монтажа оборудование АО «Кордон» полностью не использовано, подрядчиком удерживается оборудование на сумму 43 734 665,20 руб. без НДС,  и не выполнены фактически работы на сумму 2 395 057,06 руб.

По расчету АО «Кордон»,  в период с 01.01.2016 по 30.08.2017 ПАО «ОГК -2» оплачено: 

87 388 387,40 руб. - за оборудование приобретенное АО «Кордон»,

74 104 860,74 руб. с НДС – за выполнение работ по договору.

АО «Кордон» указывает на имеющее место правомерное удержание оборудования, приобретенного для выполнения работ по спорному договору.

По расчёту АО «Кордон»  задолженность ПАО «ОГК-2» за фактически  выполненные по договору работы составляет 33 508 140,30 руб. По утверждению  АО «Кордон», помимо работ на общую сумму   98 643 770,22 руб., выполненных подрядчиком и принятых заказчиком без замечаний и возражений по актам формы КС-2 №№ 1-113, им выполнены работы на сумму 31 378 099,46 руб. (работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 №№ 114-155, но не приняты) и согласованные дополнительные работы на общую сумму 2 130 040, 84 руб. (дополнительные работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 от 19.03.2018 №№ 1-20, но не приняты).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

С целью установления  объёма и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору определением суда от 22.10.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1.                  Определить объем и стоимость работ фактически выполненных акционерным обществом «Кордон» по договору подряда  на выполнение комплекса работ по модернизации ИТСО от 01.01.2016 № 22-05/16-174  в части следующих работ:  поставка оборудования (п. 2.1.2 договора указана ориентировочная стоимость работ), строительно-монтажные работы (в п. 2.1.3 договора указана ориентировочная стоимость), пуско-наладочные работы (в п. 2.1.4 договора  указана ориентировочная стоимость работ).

2.                  Определить фактический объем, стоимость и соответствие  работ по монтажу и пуско-наладке оборудования, выполненных акционерным обществом  «Кордон», фактически отраженных в актах формы КС-2, подписанных акционерным обществом «Кордон» в одностороннем порядке,  условиям договора подряда на выполнение комплекса работ по модернизации ИТСО № 22-05/16-174 от 01.01.2016 г., проектно-сметной (рабочей) документации, включая изменения к указанной документации, строительным нормам и правилам, а также обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам.

3.                  В случае выявления недостатков в выполненных работах, объем и стоимость которых определен при ответе на вопросы № 1 и № 2, указать отдельно по каждому выявленному случаю:

недостатки работ,

причины их образования,

характер недостатков: а) являются ли недостатки явными или скрытыми б) являются ли недостатки устранимыми;

стоимость устранения выявленных недостатков.

Заключение судебной экспертизы поступило в суд, определением суда от 04.04.2019 производство по делу возобновлено.

Определением от 17.06.2019 в судебное заседание для дачи пояснений вызваны эксперты ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5.

Эксперт ФИО4 явился в судебное заседание от 16.07.2019 и дал пояснения относительно  выводов заключения судебной экспертизы, указав на следующее. Ввиду особенностей монтажа оборудования в серверной маркировку каждого из серверов невозможно было определить визуально, необходимо было отключать и демонтировать оборудование; осмотр некоторых участков (например,  Этап 5.23.15, площадка ГК, участок № 3 (крыша) – акт КС-2 № 5) действительно не был полностью проведен ввиду погодных условий, однако, описание фактически выполненных работ по данному участку произведено экспертом со слов и с согласия сторон, на основании акта КС-2 № 5, подписанного сторонами спора без замечаний и возражений.

ПАО «ОГК-2» заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, мотивированное несогласием с некоторыми выводами заключения судебной экспертизы в части выполненных работ по монтажу с установкой  видеосерверов и проведением пуско-наладочных работ. АО  «Кордон» заявлено ходатайство о назначении повторного осмотра некоторых видов работ на объекте исследования ввиду того, что эксперты были лишены возможности  осмотреть объект полностью  при выходе на место ввиду погодных условий.

Представитель ПАО «ОГК-2» представил дополнительные пояснения относительно серверов, установленных по спорному договору и иным договорам, настаивал, что во исполнение обязательств по спорному договору установлен один сервер, что не учтено экспертом при осмотре и последующем подсчете. Представитель ПАО «ОГК-2» также заявил о том, что ранее заявленное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы после перерыва  им не поддерживается. Представитель АО «Кордон» представил дополнительные пояснения, настаивал на доводе об установке по спорному договору двух серверов, поддержал ранее заявленное ходатайство о необходимости осмотра объекта исследования для определения фактического объема выполненных работ в части, в которой экспертом такой осмотр не произведен.

По итогам судебного заседания, ввиду необходимости проверки доводов, изложенных в возражениях сторон в части точности представленного экспертами расчета стоимости фактически выполненных работ и использованного оборудования (видеосерверов) и видеокамер, установленных на объектах, которые не были осмотрены полностью ввиду согласия сторон, определением суда от 22.07.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5.

Суд получил экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4, ФИО5 произвести выход на место, осмотреть оборудование (серверы), а также  участки, которые изначально не были исследованы с согласия сторон ввиду погодных условий, представить откорректированный расчет по сформулированным судом вопросам (в случае если возникнет такая необходимость).

В суд поступило дополнительное заключение судебной экспертизы, производство по делу возобновлено определением от 17.10.2019.

В результате проведения основной и дополнительной судебной экспертизы по делу экспертом сформулированы выводы (л.д. 72-95 т. 88).

При ответе на первый вопрос экспертами установлено следующее:

Приобретено  оборудование на сумму  87 388 387,40 руб. с учетом НДС;

Проведены строительно-монтажные работы по актам КС-2 №№4-113 (подписанным сторонами спора) на сумму 72 963 131,86 руб. с учетом НДС,

При производстве работ, принятых по актам формы КС-2 №№ 4-113 фактически использовано оборудование на сумму 38 087 108,44 руб. с учетом НДС.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о выполнении подрядчиком  в соответствии с условиями спорного договора работ, указанных в актах формы КС-2 №№ 114-124, 126-155 и №№ 1-19 от 19.03.2018, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке,   на  общую сумму 12 313 926,92 руб. с учетом НДС (без учета работ по монтажу видеосервера) либо на сумму 12 320 624 руб. с учетом НДС (при учете работ по монтажу видеосервера).

Экспертами выявлено  выполнение подрядчиком  пусконаладочных работ на сумму 1 338 1160, 12 руб. с учетом НДС.

Эксперты также установили, что стоимость оборудования фактически использованного подрядчиком при производстве работ по  актам формы КС-2 №№ 114-124, 126-155 и №№ 1-19 от 19.03.2018 (подписаны подрядчиком в одностороннем порядке) составляет 1 795 225,54 руб. с учетом НДС (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера) либо 6 836 921,58 руб. (с учетом работ по монтажу оборудования видеосервера).

Экспертами также выявлены материалы на сумму 13 600 548,36 руб. с учетом НДС, которые завезены подрядчиком на территорию предприятия заказчика, но не использованы подрядчиком при производстве работ.

Отвечая на вопрос о наличии недостатков в работах выполненных по договору, эксперт указал, что такие недостатки имеют место, и стоимость их устранения составит 48284 руб. с учетом НДС.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При подготовке заключения экспертом использованы все необходимые данные, а именно, произведен осмотр объекта исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования, ответ на поставленные вопросы изложен четко и однозначно.

Заключение содержит сведения о примененных методах исследования, необходимые расчеты и иные указанные в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации положения.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта и правильности произведенного экспертом расчета объема и стоимости фактически выполненных  работ при исполнении обязательств по спорному договору подряда у суда не имеется.

Выводы заключения судебной экспертизы сторонами  не оспорены, о проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Доводы сторон сводятся к несогласию с некоторыми выводами, сформулированными экспертами в части определения стоимости фактически обнаруженного оборудования и стоимости фактически выполненных работ.

Вместе с тем выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из заключения эксперта не следует, что им были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования.

Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Соответственно, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения, поступившего в суд в результате проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

В рассматриваемом случае установлена как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответа эксперта.

В связи с изложенным, заключение принимается в качестве надлежащего доказательства на основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признается судом достоверным, поскольку в результате его проверки и исследования выяснилось, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как указано выше, при формулировании выводов заключения судебной экспертизы при ответе на второй вопрос эксперты произвели расчет стоимости фактически выполненных работ и фактически использованного оборудования по актом формы КС-2, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке,  исходя из двух вариантов: с учетом работ по монтажу комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS»  и без учета работ по монтажу такого оборудования.

Как указано экспертами в заключении, вариативность выводов в указанной части обусловлена тем, что  при осмотре объекта исследования (место установки сервера) экспертами обнаружены видеосерверы, по поводу которых между сторонами спора возникли разногласия относительно их обстоятельств поставки и установки  по спорному договору.

Экспертами выявлен факт установки на объекте трех видеосерверов  «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» и одного видеосервера «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS».

АО «Кордон» утверждает, что все выявленное экспертами оборудование поставлено и смонтировано во исполнение  обязательств по спорному договору от 01.01.2016 № 22-05/16-174.

По утверждению ПАО «ОГК-2»  видеосерверы с маркировкой «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» поставлены и смонтированы АО «Кордон» во исполнение обязательств по иному договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515, заключенному между сторонами настоящего спора; видеосервер «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS» смонтирован и принят по настоящему договору 01.01.2016 № 22-05/16-174,  что подтверждается актом формы КС-2 от 30.12.2016 № 98, позиция 30 акта (л.д. 89 т. 79).

Как видно из материалов дела, истцом и ответчиком в отношении одного и того же объекта («Комплекс инженерно-технических средств охраны филиала ПАО «ОГК-2» Новочеркассакая ГРЭС») заключено два договора подряда, по которым предполагалось осуществить в том числе поставку и монтаж видеосерверов: спорный договор подряда от 01.01.2016 № 22-05/16-174 и договор подряда от 29.06.2016 № 22-05/16-515 на поставку, монтаж и пуско-наладочные работы оборудования (л.д.25-44 т. 82).

По условиям  договора подряда от 29.06.2016 № 22-05/16-515 предусмотрена поставка  дух комплектов оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» и одного комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS»  (спецификация к дополнительному соглашению № 1 к договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515 – л.д. 48-60 т.82). В ведомости проведения входного контроля, составленной на основании локальной сметы № 07-04-10А, которая является  приложением к договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515 оборудование (видеосерверы «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» в количестве 3 шт.) обозначено, как поступившее от АО «Кордон»  в распоряжение заказчика – ПАО 2ОГК-2»   (смета - л.д. 61-108  т. 82, ведомость проведения входного контроля – л.д. 109-112 т. 82).

Из актов формы КС-2 от 21.11.2016 № 1, подписанных сторонами по договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515 следует, что АО «Кордон» предъявлены к приемке, а ПАО «ОГК-2» приняты работы по монтажу двух комплектов видеосерверов «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» в шкаф камерных каналов (позиция 67 акта формы КС-2) (л.д.113-154 т. 82).

Один комплект оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» принят ПАО «ОГК-2» по Акту передачи оборудования и материалов ЗИП (установлен в холодном резерве, то есть без подключения), составленному во исполнение обязательств по договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515 (л.д. 156 т. 82).

Факт поставки трех видеосерверов    «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» в количестве 3 шт. по договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515, а также факт их оплаты ПАО «ОГК-2» подтверждается  товарной накладной от 27.09.2016 № 66 (л.д.158-166 т. 82), актом прием оборудования, счет-фактурой и платежным поручением (л.д.170 -179 т. 82).

По условиям спорного договора от 01.01.2016 № 22-05/16-174 предполагалось осуществить поставку трех комплектов оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» и одного комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS» (позиции 138 и 139 спецификации – приложение № 2 к дополнительному соглашению № 2 к договору от 01.01.2016 № 22-05/16-174 – л.д. 113 т.1).

Как следует из представленных в материалы дела Акта сверки по оборудованию, переданному в монтаж и смонтированному АО «Кордон» по состоянию на 31.10.2017 (л.д. 103-112 т. 7) и Акта инвентаризации товарно-материальных ценностей от 21.11.2017, составленного АО «Кордон» (л.д. 112-123 т. 7) видеосерверы по договору  01.01.2016 № 22-05/16-174 по состоянию на ноябрь 2017 года не были смонтированы  подрядчиком.

Из представленных в материалы дела договора поставки от 01.08.2016, заключенного между ЗАО «Кордон» (покупатель) и ООО «Х-Спектр» (продавец) следует, что АО «Кордон» приобретено следующее оборудование: три комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» и один комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS».

Таким образом, из семи видеосерверов фактически установлено три комплекта оборудования, которое имеет маркировку «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» и один комплект с маркировкой «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS».

Рассмотрев разногласия сторон  относительно установки оборудования видеосерверов, с учетом представленных в материалы дела документов, суд приходит к выводу, что три видеосервера с маркировкой «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS» поставлены и установлены АО «Кордон» во исполнение обязательств по договору от 29.06.2016 № 22-05/16-515 (работы приняты заказчиком и оплачены полностью).

Во исполнение обязательств по спорному договору от 01.01.2016 № 22-05/16-174 установлен один видеосервер  с маркировкой «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS», что также подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи  и актами монтажа оборудования, а также актом формы КС-2 от 30.12.2016 № 98, позиция 30 акта (л.д. 89 т. 79).

Доводы АО «Кордон» о поставке и монтаже одного комплекта видеосервера  «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS» во исполнение обязательств по спорному договору 01.01.2016 № 22-05/16-174, основанный на акте формы КС-2, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, судом отклоняется, как документально не подтверждённый.

Таким образом, при расчете стоимости фактически выполненных работ по спорному договору от 01.01.2016 № 22-05/16-174 по актом формы КС-2, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, судом принимается во внимание предложенный экспертом вариант расчета стоимости оборудования  и работ по монтажу без учета оборудования и работ по монтажу комплекта оборудования «Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS».

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что  первоначальные исковые требований ПАО «ОГК-2» к АО «Кордон» подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

ПАО «ОГК-2» заявлено требование о взыскании с АО «Кордон» 43 734 695,20 руб. без учета НДС – суммы, излишне перечисленной за оборудование,

АО «Кордон» заявлено об удержании оборудования на сумму 40 959 356,60 руб., приобретенного за счет заказчика для исполнения обязательств по спорному договор и оборудования ЗИП по договору подряда от 29.06.2016 № 22-05/16-515 на сумму 549 473,29 руб., до оплаты ПАО «ОГК-2» задолженности по спорному договору, которая по расчёту подрядчика составляет сумму в размере 33 508 140,30 руб.

В заключенном сторонами смешанном договоре имеют место элементы поставки и подряда, поскольку основная обязанность ответчика по первоначальному иску заключается в поставке оборудования и проведении строительно-монтажных работ по его монтажу, установке и наладке.

Из содержания статьи 712 ГК РФ права следует, что право на удержание возникает и существует при условии доказанности неисполнения заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, и нахождении результата работ или иного имущества во владении подрядчика.

Из материалов дела видно, что в период действия договора АО «Кордон» не завершило исполнение принятых на себя обязательств. В связи с прекращением обязательств по спорному договору по инициативе заказчика ввиду неисправного поведения подрядчика (ст. 715 ГК РФ), и ввиду наличия спора относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, нельзя признать доказанным факт неисполнения заказчиком обязанности уплатить установленную по договору цену.

Доказательства наличия в распоряжении подрядчика оборудования, приобретённого для выполнения работ по спорному договору, об удержании которого заявлено АО «Кордон», в материалы дела также не представлены.

Ввиду прекращения исполнения спорного договора по инициативе заказчика взаимные обязательства сторон прекращены, соответственно, заказчика нельзя понудить к получению результата работы, так как у него имеется право, а не обязанность в получении результата незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ).

Соответственно, выбранный истцом по первоначальному иску способ защиты, выраженный в требовании возвратить денежные средства, уплаченные в качестве аванса на приобретение оборудования, является правомерным.

Как указано выше, согласно выводам заключения судебной экспертизы в составе предъявленных к приемке работ заказчиком фактически принято от подрядчика смонтированное оборудование на общую сумму 38 087 108,44 руб. с учетом НДС. Экспертом также выявлено оборудование, не отраженное в актах КС-2, предоставленное заказчику подрядчиком (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера) на сумму  1 795 225,54 руб. с учетом НДС.

Таким образом, всего выявлено смонтированное оборудование на общую сумму 39 882 333,98 руб.

ПАО «ОГК-2» оплачено за оборудование  87 388 387,40 руб. с учетом НДС (л.д. 166 т. 7).

Разница составила 47 506 053,42 руб. (87 388 387,40 руб.- 39 882 333,98 руб.)

ПАО «ОГК-2» заявлено требование о взыскании излишне перечисленной суммы за оборудование  в размере 43 734 695,20 руб. без учета НДС.

Поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, исковые требования ПАО «ОГК-2» в указанной части подлежат удовлетворению полностью на сумму 43 734 695,20 руб.

При определении суммы (часть стоимости оборудования), которая подлежит возмещению за счет подрядчика,  судом не учитывается выявленная экспертом сумма в размере 13 600 548,36 руб., приходящаяся на расходные материалы, завезенные подрядчиком на объект заказчика для производства строительно-монтажных работ.

Из части 1 статьи 704 ГК РФ следует, что, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

При заключении спорного договора сторонами отдельно согласована стоимость приобретаемого оборудования, но не материалов, используемых подрядчиком при производстве работ.

Расходные  материалы, необходимые для производства строительно-монтажных работ, подлежали учету при предъявлении работ к приёмке (по актам КС-2), не были использованы подрядчиком до прекращения обязательств сторон по договору (до 19.03.2018).  Заказчик настаивает на необходимости вывоза подрядчиком данных материалов, не использованных при производстве работ. Фактическая возможность использования заказчиком выявленных экспертном  расходных материалов на сумму 13 600 548,36 руб. для завершения спорных работ документально не подтверждена.

Ввиду изложенного, данная сумма не может быть учтена судом в составе стоимости оборудования, фактически находящегося в распоряжении заказчика работ.

ПАО «ОГК-2» (заказчик) на счет  АО «Кордон» (подрядчик) перечислено 74 104 860,74 руб. за выполнение строительно-монтажных  работ по спорному договору.

Экспертом установлено, что:

по актам формы КС-2 №№ 4-113 , подписанным сторонами спора без замечаний и разногласий, стоимость  фактически выполненных работ составила 72 963 131,68 руб.  с учетом НДС;

по актам формы КС-2 №№ 114-124, 126-155, и 1-19 от 19.03.2018, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке,  стоимость  фактически выполненных работ составила 12 313 926,92 руб. с НДС  (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера).

стоимость пусконаладочных работ составила 1 338 160, 12 руб.

Таким образом, общая стоимость фактически выполненных работ по договору составила  86 615 218,72 руб.

Ввиду того, что сумма, на которую фактически выполнены работы по спорному договору превышает сумму, оплаченную заказчиком, требования ПАО «ОГК-2» к АО «Кордон» о взыскании излишне перечисленных денежных средств в размере 2 395 057,06 руб. подлежат отклонению.

Довод ПАО «ОГК-2» о недоказанности факта выполнения пусконаладочных работ отклоняется, поскольку противоречит выводам заключения судебной экспертизы, а также представленным в материалы дела документам, свидетельствующими о фиксации подрядчиком работ по наладке оборудования (л.д. 70-120 т. 20).  Кроме того, из представленных в материалы дела протоколов производственных совещаний, проводимых  ПАО «ОГК-2 с АО «Кордон» следует, что пуско-наладочные работы по участкам проведены в апреле-июне 2017 года ( протоколы от 13.04.2017 № 145, от 20.04.2017 № 15 , от 27.04.2017 № 16 , от 04.05.2017 № 17, от11.05.2017 № 18, от 18.05.2017 № 19от 25.05.2017 № 20 от 01.06.2017 № 21 – л.д. 44-64 т. 16).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании 10 469 455,80 руб.  неустойки на основании п. 10.5 спорного договора.

В силу норм ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 10.5 спорного договора в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения работ, а также промежуточных сроков) подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены работ, определенной в соответствующей смете за каждый день просрочки выполнения работ.

Как указано выше, дата окончания работ, согласованная сторонами спора, – 31.12.2017 (п. 1.3. и 5.1. договора).

В разделе 6 спорного договора сторонами закреплены условия о поэтапном выполнении работ по монтажу оборудования и поэтапной приемке работ по актам.  Из анализа текста заключенного сторонами договора (графика производства работ) следует, что при заключении спорного контракта указаны этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта основных средств (смонтированного оборудования).

Обязательства по спорному договору прекращены 19.03.2018 (ПАО «ОГК-2» уведомило АО «Кордон» об отказе от исполнения обязательств по спорному договору подряда в одностороннем порядке на основании ст. 715 ГК РФ и потребовало передать результата фактически выполненных работ  - л.д. 153-154 т. 7). 

Таким образом, заказчик вправе рассчитывать на применение к подрядчику  мер ответственности в виде неустойки за заявленные периоды (отдельно по каждому выделенному этапу работ  по состоянию на 18.03.2019).

Вместе с тем в течение 2017 года заказчиком неоднократно изменялась очередность этапов выполнения работ, вводились новые этапы работ, что повлекло внесение изменений в графики производства работ. Указанное следует из дополнительных соглашений сторон к спорному договору (последнее дополнительное соглашение № 5 подписано сторонами спора 29.08.2017). Относительно необходимости проведения дополнительных работ и изменения этажности выполнения работ  по договору заказчик принимал решения, в том числе в ходе совместных совещаний, проводимых с заказчиком работ (протокол совещания от 21.02.2017 № 7 – л.д. 09-11 т. 16, протокол совещания от 02.03.2017 № 8 – л.д. 36-37 т. 16).

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что подрядчиком по заданию заказчика  производилась постоянная доработка проекта производства работ и рабочей документации, вносились предложения относительно порядка выполнения работ (письма заказчика от 12.11.2016 № 05-83/7260 – л.д. 152 т.15,  от 05.09.2017 № 05-236/4815 – л.д. 155 т. 15, от 25.09.2017 № 05-236/5071 – л.д. 154 т. 15,  от 05.05.2017 № 05-83/2604 – л.д. 126 т. 15, письма подрядчика от 11.12.2017 № 191 –от 11.12.2017 № 189 -  л.д. 121-122 т. 15).

Кроме того, допускалось несвоевременного согласования заказчиком работ по  демонтажу и монтажу ограждения  на участках ограждения 8,9 (п.п. 5.9, 5.9.1 и 5.9.2 графика),  участках 5,6,10 ограждения (п.п. 5.6., 5.7. и 5.10 графика), участке № 2 ограждения (п. 5.1.1. и 5.3. графика), участке № 1 ограждения (п.п. 5.1.6 и 5.13,5.14 графика), участках № 3,7 ограждения (п. 5.1.7 и п. 5.1.8 графика), что следует из писем заказчика от 03.03.2017 № 05-83/1174 (л.д. 29 т. 16) и писем подрядчика от 07.11.2017 № 140 (л.д. 125 т. 15), от 07.11.2017 № 136 т. 15,  от 22.11.2017 № 168 – л.д. 127 т. 15, от 11.12.2017 № 190 – л.д. 123 т. 15 (например, замена ограждения предложенная подрядчиком в писем от 19.11.2017 согласована заказчиком лишь в ноябре 2017 года  - л.д. 31-32 т. 16).

В письмах от 10.10.2017 №120 от 01.11.2017 № 134, от 15.11.2017 № 151 подрядчик извещал заказчика о систематическом затягивании работ по согласованию документации со стороны заказчика, что влияет на сроки производства работ (л.д. 33, 147-164 т. 16).

Таким образом, начиная с мая 2017 года ответчик, как подрядчик по спорному договору,  испытывал затруднения в  завершении спорных работ в согласованный сторонами срок (до 31.12.2017, а впоследствии до 15.12.2017 – по условиям дополнительного соглашения № 5), в том числе, ввиду действий совершенных заказчиком работ, направленных на пересмотр существенных договора в части видов подлежащих выполненную работ и порядка их выполнения (этапов, подэтапов). В указанный период просрочка выполнения работ по спорному контракту была обусловлена просрочкой кредитора (заказчика).

С предложением подрядчика  о продлении изначально согласованного срока выполнения работ заказчик не согласился.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для взыскания с АО «Кордон» неустойки за просрочку выполнения работ по спорному договору за заявленный истцом период (поэтапно).

Таким образом, по итогам рассмотрения первоначальных исковых требований с АО «Кордон» в пользу ПАО « ОГК-2» следует взыскать 43 734 695,20 руб.  задолженности.

Рассмотрев встречные исковые требования АО «Кордон»  к  ПАО «ОГК-2» о взыскании: 33 508 140,30 руб. задолженности за работы, выполненные по договору (в том числе  - 2 130 040,84 руб. за дополнительные работы), 987 095,61 руб. пени  по состоянию на 01.06.2018  на основании п. 10.13 договора и 2 969 826,67 руб. убытков, суд приходит к следующим выводам.

 Как указано выше, ПАО «ОГК-2» (заказчик) на счет  АО «Кордон» (подрядчик) перечислено 74 104 860,74 руб. за выполнение работ по спорному договору.

Экспертами определено, что:

по актам формы КС-2 №№ 4-113 , подписанным сторонами спора без замечаний и разногласий, стоимость  фактически выполненных работ составила 72 963 131,68 руб.  с учетом НДС.

по актам формы КС-2 №№ 114-124, 126-155, и 1-19 от 19.03.2018 , подписанным подрядчиком в одностороннем порядке,  стоимость  фактически выполненных работ составила 12 313 926,92 руб. с НДС  (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера)

стоимость пусконаладочных работ составила 1 338 160, 12 руб.

Таким образом, общая стоимость фактически выполненных АО «Кордон» работ по договору составила  86 615 218,72 руб.

С учетом оплаты работ на сумму 74 104 860,74 руб. требования АО «Кордон» в части оплаты работ, выполненных по договору, подлежат частичному удовлетворению на сумму  12 510 357, 98 руб. (86 615 218,72 руб. - 74 104 860,74 руб.)

Экспертом также установлено, что работы имеют недостатки стоимость устранения которых составляет 48 824 руб.

Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные подрядные  работы, указанная сумма подлежит учету при определении окончательной суммы, на которую вправе рассчитывать истец по встречному иску: 12 510 357,98 руб.- 48 824 = 12 461 533,98 руб.

Таким образом,  с ПАО «ОГК-2» в пользу АО «Кордон» следует взыскать 12 461 533,98 руб. задолженности.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании 987 095,61 руб. пени  на основании п. 10.13 спорного договора по состоянию на 01.06.2018 (расчет пени -  л.д. 158-173 т. 15, л.д 1-7 т. 16).

В силу норм ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 10.13 спорного договора в случае нарушения срока оплаты по договору подрядчик имеет право предъявить заказчику требование об уплате пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты за каждый день просрочки платежа, но не менее 5% от суммы задолженности.

Судом не может быть принят во внимание расчет, приведенный АО «Кордон», поскольку при расчете пени истцом по встречному иску учтена стоимость работ, факт выполнения которых в полном объеме экспертом не подтверждён.

При расчете пени суд полагает необходимым исходить из следующего.

ПАО «ОГК-2» (заказчик) на счет  АО «Кордон» (подрядчик) перечислено 74 104 860,74 руб. за выполнение работ по спорному договору.

Как определено экспертом, по актам формы КС-2 №№ 4-113, подписанным сторонами спора без замечаний и разногласий, стоимость  фактически выполненных работ составила 72 963 131,68 руб.  с учетом НДС.

Таким образом, за работы, выполненные по актам формы КС-2, подписанным сторонами без замечаний и разногласий, расчет произведен полностью.

По актам формы КС-2 №№ 114-124, 126-155, и 1-19 от 19.03.2018 , подписанным подрядчиком в одностороннем порядке,  стоимость  фактически выполненных работ составила 12 313 926,92 руб. с НДС  (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера). Как видно из материалов дела, на момент отказа от исполнения договора указанные работы, относящиеся к этапам работ по графику, согласованному сторонами спора,  не завершены. Соответственно, объем и стоимость фактически выполненных работ определена экспертным путем.

По состоянию на момент предъявления данных работ к приемке факт выполнения данных работ в заявленном объеме оспаривался заказчиком  и не был верно определен подрядчиком, что подтверждено  выводами заключения судебной экспертизы. По условиям спорного договора подряда оплате подлежат работы по монтажу закупленного оборудования с учетом согласованных сторонами этапов (раздел 6 спорного договора). Этапы обозначены в график выполнения работ. Соответственно, поскольку факт монтажа оборудования и факт завершения выполнения работ по этапам документально  не подтверждён,  обязанность по их оплате на стороне заказчика не наступила,  требования АО «Кордон» о привлечении ПАО «ОГК-2» к ответственности за нарушение сроков оплаты выполненных работ подлежат отклонению.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании 2 969 826,67 руб. убытков.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 названного Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положения пункта 2 статьи 15 указанного Кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», следует, что согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», установленная статьей 717 ГК РФ обязанность заказчика возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу, не означает, что законодатель установил фиксированную и номинальную величину убытков, автоматически подлежащую уплате заказчиком. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает лица от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность заказчика возместить подрядчику убытки причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу возникает при одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на основании статьи 717 ГК РФ, то есть в случае, когда решение заказчика принято до наступления согласованного момента исполнения договорных обязательств  не мотивировано виновным поведением подрядчика.

В рассматриваемом случае обязательства сторон прекращены по инициативе заказчика в порядке ст. 715  ГК РФ ввиду нарушения АО «Кордон»  (истцом по встречному иску) существенного условия договора подряда – согласованного сторонами срока выполнения работ по договору.

Истцом по встречному иску не представлены доказательства, подтверждающие несение затрат, возникших вследствие расторжения договора.

Принимая во внимание  отсутствие  причинно-следственной связи между действиями заказчика по отказу от договора и наступившими последствиями в виде неполучения подрядчиком прибыли, на которую он рассчитывал, суд приходит к выводу, что истцом не доказана причинно-следственная связь между фактом причинения убытков, противоправностью поведения причинителя ущерба и наступившим вредом, что исключает удовлетворение иска АО «Кордон»  о взыскании убытков в сумме 2 969 826,67 руб.

.

Таким образом, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению на сумму в размере 12 461 533,98 руб.

При распределении расходов на оплату судебной экспертизы суд исходит из следующего.

Определениями  Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 и от 22.07.2019 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением экспертизы и дополнительной судебной экспертизы, проведение которых поручалось  экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований».

Как видно из определения о назначении экспертизы от 22.10.2018 экспертиза была назначена судом по ходатайству сторон, из определения суда от 22.07.2019 следует, что истцом по первоначальному иску было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, о необходимости поручения экспертам проведения дополнительных работ также настаивал истец по встречному иску.

Факт проведения экспертиз подтвержден материалами дела.

В силу части 1 статья 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

По расчету экспертной организации стоимость основной экспертизы составляет 350000 рублей; стоимость дополнительной экспертизы составляет 70560 рублей.

В счет возмещения расходов на проведение экспертизы ПАО «ОГК-2» на депозитный счет суда перечислено 399 935,36 руб.  по платежному поручению от 26.07.2018 № 29075.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление Пленума N 23), эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

Из разъяснений, изложенных в пункте 24 постановления Пленума N 23, следует, что по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

Поскольку эксперт не проинформировал суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду назначения дополнительной экспертизы по делу, не представил сведения о затратах на производство дополнительной экспертизы, а также сведения об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований, суд приходит к выводу о необходимости ограничить размер вознаграждения, подлежащего выплате экспертной организации за проведение основанной и дополнительной судебной экспертизы суммой в размере 399 935,36 руб., размещенной на депозитном счете суда по настоящему делу.

Судом также учтено, что необходимость проведения дополнительной экспертизы была обусловлена, в том числе вопросами, возникшими у сторон по спору ввиду того, что некоторые участки объекта исследования были изначально описаны со слов сторон без их непосредственного исследования экспертом.

По первоначальному иску заявлены требования о взыскании с ответчика в пользу истца стоимость невозвращенного оборудования в размере 43 734 695,20 руб. без НДС и о  взыскании с ответчика стоимости невыполненных, но оплаченных работ на сумму 2 395 057,06 руб., всего на общую сумму 46 129 752,26 руб. (сумма определена без учета требований о привлечении к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в виде неустойки). Требования по первоначальному иску удовлетворены на сумму 43 734 695,20 руб. или на 94,8% от заявленной к взысканию суммы требований по договору.

По встречному иску заявлено о взыскании 33 508 140,30 руб. задолженности за работы, выполненные по договору (в том числе  - 2 130 040,84 руб. за дополнительные работы) (сумма определена без учета требований о привлечении к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в виде неустойки и убытков).  Требования по  встречному иску удовлетворены частично – на 12 461 533,98 руб. или  37,2%. 

На депозитный счет суда ПАО «ОГК-2» перечислено 399 935,36 руб.  по платежному поручению от 26.07.2018 № 29075 (приходится по 199 967,68 руб. на первоначальные и встречные требования).

По первоначальному иску  в пользу ПАО «ОГК-2» с ООО «Кордон» следует взыскать 189 569,36 руб. расходов на проведение экспертизы (с учетом удовлетворения персональных требований ПАО ОГК-2» на 94,8%) .

По встречному иску в пользу ПАО «ОГК-2» с ООО «Кордон» следует взыскать 125579,70 руб. (с учетом отклонения встречных требований АО «Кордон» к  ПАО «ОГК-2» на 62,8%).

Всего  в пользу ПАО «ОГК-2» с ООО «Кордон» следует взыскать 315 149,06 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

При распределении расходов на уплату государственной пошлины суд исходит из следующего.

При цене первоначального иска  56 599 208,06 руб. (уточненные требования) государственная пошлина составляет 200 000 руб. (уплачена ПАО ОГК-2 платежным поручением от 22.03.2018 № 9862).

По первоначальному иску требования ПАО «ОГК-2» удовлетворены частично, на сумму 43 734 695,20 руб. (или 77,27%).

По правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с АО  «Кордон» в пользу ПАО «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» следует взыскать 154540 рублей расходов на уплату государственной пошлины.

При цене встречных исковых требований  37 465 062,58 руб. государственная пошлина составляет 200 000 руб. (не уплачена, предоставлена отсрочка).

По встречному иску требования АО «Кордон»  удовлетворены частично, на сумму 12 461 533,98 руб. (или на 33,27%).

По правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  с акционерного общества «Кордон» следует взыскать в доход федерального бюджета 133460 рублей государственной пошлины по встречному иску; с публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» следует взыскать 66540 рублей государственной пошлины по встречному иску в доход федерального бюджета.

Таким образом, по первоначальному иску: с акционерного общества «Кордон» в пользу публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» следует взыскать 43 734 695,20 руб. задолженности, 315 149,06 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 154 540 рублей расходов на уплату государственной пошлины, а всего 44 204 384,26 руб.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску: взыскать с публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» в пользу акционерного общества «Кордон» следует взыскать  12 461 533,98 руб. задолженности. 

В остальной части иска отказать.

На основании ст. 170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в  результате зачета с АО «Кордон» в пользу ПАО «ОГК-2» следует взыскать 31 742 850,28 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

По первоначальному иску.

Взыскать с акционерного общества «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 43 734 695,20 руб. задолженности, 315 149,06 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 154 540 рублей расходов на уплату государственной пошлины, а всего 44 204 384,26 руб.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску.

Взыскать с публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 12 468 231,06 руб. задолженности.

В остальной части иска отказать.

В результате зачета взыскать с акционерного общества «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) денежные средства в сумме 31 736 153,20 руб.

Взыскать с акционерного общества «Кордон» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 133 460 рублей государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 66 540 рублей государственной пошлины по встречному иску.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Новожилова М. А.