АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-23568/2023

г. Тюмень

12 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2024 года. Полный текст решения изготовлен 12 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью «Добрые руки» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения по делу  № 072/05/18-358/2023 от 22.09.2023,

третье лицо - ФИО2,

при участии 

от заявителя – ФИО3 на основании доверенности от 15.07.2023 №1,

от ответчика – ФИО4 на основании доверенности от 04.12.2023 №36,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Добрые руки» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения по делу  № 072/05/18-358/2023 от 22.09.2023

Определением от 10.01.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2 (далее – третье лицо, ФИО2).

Третье лицо о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, своего представителя для участия в судебное заседание не направило.

Дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, Управлением был выявлен факт распространения  смс-сообщения на абонентский номер ФИО2 следующего      содержания: «Высокоинтенсивная магнитотерапия в МЦ «Добрые руки» позволит Вам уменьшить боль после первого сеанса! https://dobruki.ru/mag».

По указанному факту нарушения законодательства РФ о рекламе Управлением 23.06.2023 было возбуждено дела по признакам нарушения требований части 1 статьи 18, части 7 статьи 24  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Антимонопольный орган указал, что ФИО2 являлся пациентом Медицинского центра доктора ФИО5 «Добрые руки». ФИО2 обращался в Общество с требованием прекращения обработки его персональных данных с последующим их уничтожением и удалением его номера телефона из базы клиентов Общества.

Вместе с тем, несмотря на требования ФИО2 Общество продолжило рассылать рекламные смс-сообщения в отсутствие согласие ФИО2 на получение рекламной информации.

Кроме того, рассматриваемая реклама содержит нарушения требований закона, поскольку  отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

По результатам рассмотрения дела признана ненадлежащей реклама указанного выше содержания, поскольку в ней  нарушены  требования части 1 статьи 18, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ).

Полагая, что указанное решение не соответствует закону, нарушает права и интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В заявлении приведены доводы о том, что смс-оповещение адресовано конкретному человеку (пациенту Общества), у которого есть возможность отказаться от информирования любым удобным способом, совершив активные действия. Письменный отказ, иные действия в адрес Общества от ФИО2 не поступали. По мнению заявителя, принципиально неверно рассматривать обращение к определенному кругу лиц (бывшие пациенты медицинского учреждения) как рекламу медицинских услуг, и тем более, рассматривать такое сообщение на соответствие требованиям к рекламным материалам. Общество полагает, что Управлением не правильно истолкован закон, не учтена правовая позиция, а также дана не правильная оценка обстоятельствам дела.

Возражая против заявленных требований, в представленном отзыве антимонопольным органом в полном объеме поддержана позиция и выводы оспариваемого решения. Ответчик полагает, что Обществом допущены нарушения требований законодательства о рекламе, позицию заявителя находит необоснованной.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона №38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. 

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

К рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке, относится указание следующей информации о лице:

- наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности);

- контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.);

- характеристика, описание лица, его деятельности;

- информация о производимых или реализуемых товарах. 

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон №126-ФЗ).

При этом Закон №38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В связи с тем, что Законом №38-ФЗ не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной вопреки воле рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Как следует из материалов дела, рассматриваемое сообщение расценено антимонопольным органом рекламой.

В смс-сообщении указано наименование конкретного хозяйствующего субъекта – Общество, а также адрес сайта медицинского центра в сети Интернет, что позволяет выделить конкретный хозяйствующий субъект и его услугу, сформировать к нему интерес с целью   продвижения его на рынке, информация обладает распознаваемостью для потребителя, следовательно, является рекламой.

По верному утверждению ответчика и вопреки доводам Общества, рассматриваемая реклама по своему содержанию носит общий и не персонализированный характер, имеет своей целью привлечение внимания потребителей и продвижение на рынке такой услуги как высокоинтенсивная магнитотерапия, не является каким-либо назначением лечащего врача либо информированием лечащего врача о записи на процедуру.

Обществом не оспорено, что гражданин согласия на получение рекламы от Общества не давал. Материалами дела подтверждено отсутствие надлежащего согласия абонента на получение информации, в том числе, рекламной.

Более того, ФИО2 обращался в медицинский центр с требованием прекращения обработки его персональных данных с последующим их уничтожением и удалением его номера телефона из базы клиентов.

Однако вопреки требованию пациента, Общество направило на его абонентский номер смс-сообщение рекламного характера.

Общество не представило согласие ФИО2 на получение рекламной информации, а также доказательств того, что пациент был ознакомлен с политикой конфиденциальности, условия которой предусматривают право Оператора направлять Пользователю уведомления о новых продуктах и услугах, специальных предложениях.

Также, в силу части 7 статьи 24 Закона №38-ФЗ реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Как следует из материалов дела, в смс-сообщении информировалось о возможности уменьшить боль после первого сеанса высокоинтенсивной магнитотерапией.

Магнитотерапия – это современный метод воздействия на организм различными видами магнитного поля.

Таким образом, в силу норм действующего законодательства магнитотерапия является медицинской услугой, а равно подразумевает медицинское вмешательство.

Рассматриваемая реклама содержит нарушения требований части 7 статьи 24 Закона                 №38-ФЗ, поскольку в ней отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Таким образом, суд находит обоснованным вывод Управления о том, что Общество  является рекламодателем и рекламораспространителем и в его действиях содержится нарушение части 1 статьи 18, части 7 статьи 24  Закона №38-ФЗ. 

Оценивая иные доводы Общества применительно к изложенным выше обстоятельствам суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемых решений и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания таких доводов  обоснованными.

Материалами дела подтвержден факт ненадлежащей рекламы со стороны Общества, поскольку в ней  нарушены  требования  части 1 статьи 18, части 7 статьи 24 Закона №38-ФЗ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представлено убедительных и неопровержимых доказательств, указывающих на то, что решение Управления не соответствует закону, в связи с чем, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

 Судья

 

Безиков О.А.