ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-7018/2017

г. Киров

04 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании представителя ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от 28.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 05.12.2017 по делу № А17-7018/2017, принятое судом в составе судьи Герасимова В.Д., 

по заявлению Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области к Прокурору Ивановской области 

о признании незаконным представления,

установил:

Департамент дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным представления прокуратуры Ивановской области от 06.06.2017 №7-25-2017 в части:

1) указания на нарушения законодательства о контрактной системе в утвержденной Департаментом дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области документации об аукционах в электронной форме и размещенных 21.02.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov в сети «Интернет» извещениях № 0133200001717000147 и № 01332000017170000147 на право выполнения кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам, занятым автомобильными дорогами общего пользования Вичуга-Приволжск Ивановской области и ФИО4 Ивановской области, в части неустановления единых требований к участникам закупки о наличии у них членства в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является индивидуальный предприниматель либо наличие в штате не менее двух кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является юридическое лицо;

2) указания на несоблюдение требований законодательства об обеспечении доступа к информации о деятельности органа государственного контроля - Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области;

3) указания в просительной части представления на требование о решении вопроса о привлечении виновных должностных лиц к ответственности и предоставлении копии приказов о наказании в прокуратуру области.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 05.12.2017 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным представление Прокуратуры Ивановской области от 06.06.2017г. №7-25-2017 в части:

- указания на нарушения в утвержденной Департаментом дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области документации об аукционах в электронной форме и размещенных 21.02.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov в сети интернет извещениях № 0133200001717000147 и № 01332000017170000147 на право выполнения кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам, занятым автомобильными дорогами общего пользования Вичуга-Приволжск Ивановской области и ФИО4 Ивановской области о неустановлении единых требований к участникам закупки о наличии у них членства в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является индивидуальный предприниматель либо наличие в штате не менее двух кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является юридическое лицо;

-указания о решении вопроса о привлечении виновных должностных лиц к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Прокурор Ивановской области обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Прокурор полагает, что решение вынесено судом с нарушением норм материального и процессуального права. Ответчик приводит доводы о том, что в нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) аукционная документация не содержала требования к участникам закупок, предусмотренные Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» (далее – Закон № 221-ФЗ).

Департамент в отзыве на жалобу опровергает доводы ответчика, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, в частности указывает, что после заключения государственных контрактов подрядными организациями представлены необходимые документы, подтверждающие право на осуществление деятельности, являющейся предметом контракта (выполнение кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам, занятым автомобильными дорогами общего пользования Вичуга-Приволжск Ивановской области и ФИО4 Ивановской области) В соответствии с данными контрактами подрядчик (участник аукциона) представил документы, которые подтверждают его участие в саморегулируемой организации кадастровых инженеров, квалификационный аттестат кадастрового инженера.

Подробно доводы сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Департамента, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в части удовлетворения заявленных Департаментом требований. 

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Ивановской области в соответствии с решением о проведении проверки от 23.05.2017 № 767 в отношении Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области проведена проверка по вопросу обеспечения законности, в том числе в сфере закупок.

В результате проверки были выявлены нарушения Департаментом федерального законодательства: в том числе части 12 статьи 9, части 1 пунктов 6, 8 части 2 статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1, части 3 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, части 4 статьи 1, статей 29, 32, 33 Закона № 221-ФЗ, пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», части 2 статьи 1 Закона Ивановской области от 10.12.2009 № 132-03 «О порядке утверждения перечня информации о деятельности государственных органов Ивановской области».

По итогам проверки 06.06.2017 в адрес Департамента заместителем прокурора Ивановской области вынесено представление № 7-25-2017 об устранении нарушений федерального законодательства.

Считая незаконным представление заместителя прокурора Ивановской области № № 7-25-2017 в части:

- указания на нарушения законодательства о контрактной системе в утвержденной Департаментом дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области документации об аукционах в электронной форме и размещенных 21.02.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov в сети «Интернет» извещениях № 0133200001717000147 и № 01332000017170000147 на право выполнения кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам, занятым автомобильными дорогами общего пользования Вичуга-Приволжск Ивановской области и ФИО4 Ивановской области в части неустановления единых требований к участникам закупки о наличии у них членства в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является индивидуальный предприниматель либо наличие в штате не менее двух кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является юридическое лицо;

- указания на несоблюдение требований законодательства об обеспечении доступа к информации о деятельности органа государственного контроля - Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области;

- указания о необходимости решения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к ответственности с предоставлением копии приказов о наказании в прокуратуру области, 

Департамент обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями. 

Арбитражный суд Ивановской области при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии, предусмотренных статьями 198, 200 АПК РФ оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - Закон о прокуратуре) в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

В силу положений пункта 1 статьи 6 Закона о прокуратуре требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 данного Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

В пункте 3 статьи 22 Закона о прокуратуре указано, что прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 данного Федерального закона вносит представление об устранении нарушений закона.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

Основанием для вынесения заместителем прокурора Ивановской области представления в рассматриваемом случае явилось отсутствие в утвержденной Департаментом документации об аукционах на право выполнения кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам, занятым автомобильными дорогами общего пользования Вичуга-Приволжск Ивановской области и ФИО4 Ивановской области единых требований к участникам закупки о наличии у них членства в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является индивидуальный предприниматель либо о наличии в штате не менее двух кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является юридическое лицо.

В части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ определены единые требования, предъявляемые заказчиком при осуществлении закупки к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В частности, предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик вправе указать на необходимость соответствия участников закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

При этом в силу части 6 статьи 31 названного Закона заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Федерального закона.

Из части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ следует, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (ч. 4 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

В пункте 1 представления заместителя прокурора от 06.06.2017 №7-25-2017 указано на отсутствие в аукционной документации единых требований к участникам закупки о наличии у них членства в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является индивидуальный предприниматель либо наличие в штате не менее двух кадастровых инженеров в случае, если участником закупки является юридическое лицо судом.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции об отсутствии в действиях Департамента дорожного строительства нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63 , пункта 2 части 1, части 3 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, части 4 статьи 1, статей 29, 32 и 33 Закона № 221-ФЗ в связи с отсутствием в документации об аукционе к участникам аукциона указанного выше требования.

Согласно части 4 статьи 1 Закона № 221-ФЗ под кадастровой деятельностью понимается выполнение работ в отношении недвижимого имущества в соответствии с установленными федеральным законом требованиями, в результате которых обеспечивается подготовка документов, содержащих необходимые для осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества (далее - кадастровый учет) сведения о таком недвижимом имуществе (далее - кадастровые работы), и оказание услуг в установленных федеральным законом случаях. Специальным правом на осуществление кадастровой деятельности обладает лицо, указанное в статье 29 настоящего Федерального закона (далее - кадастровый инженер).

Кадастровым инженером признается физическое лицо, являющееся членом саморегулируемой организации кадастровых инженеров. Кадастровый инженер может быть членом только одной саморегулируемой организации кадастровых инженеров (ч. 2 ст. 29 Закона № 221-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 33 названного Закона кадастровый инженер вправе осуществлять кадастровую деятельность на основании трудового договора с юридическим лицом в качестве работника такого юридического лица. Договоры подряда на выполнение кадастровых работ заключаются таким юридическим лицом. Данные работы вправе выполнять только кадастровый инженер - работник такого юридического лица.

В силу пункта 1 части 2 статьи 33 Закона № 221-ФЗ указанное в части 1 настоящей статьи юридическое лицо обязано, в том числе иметь в штате не менее двух кадастровых инженеров, которые вправе осуществлять кадастровую деятельность.

Исходя из части 1 статьи 35 Закона № 221-ФЗ, кадастровые работы выполняются кадастровым инженером на основании заключаемого в соответствии с требованиями гражданского законодательства и настоящего Федерального закона договора подряда на выполнение кадастровых работ, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, по смыслу приведенных норм Закона № 221-ФЗ кадастровый инженер может привлекаться для выполнения кадастровых (землеустроительных) работ любым юридическим лицом на основании договора подряда. 

В этой связи выводы суда первой инстанции о том, что действующее законодательство не ограничивает возможности участия в аукционе на право выполнения кадастровых (землеустроительных) работ по земельным участкам лиц, которые не являются кадастровыми инженерами либо юридических лиц, в штате которых отсутствуют кадастровые инженеры, являются правильными.

Кроме того как следует из пункта 2.1.10 проекта государственного контракта на выполнение работ для обеспечения государственных нужд Ивановской области, являющегося в силу части 2 статьи 50 Закона № 44-ФЗ неотъемлемой частью конкурсной документации, подрядчик вправе привлекать для выполнения обязательств субподрядчика. О привлечении субподрядной организации подрядчик должен письменно уведомить заказчика в течение 3 дней с момента заключения договора субподряда с указанием вида и стоимости передаваемых работ.

Поскольку условия данного пункта контракта не противоречат требованиям статей 2, 39, 34 , 101 Закона № 44-ФЗ, статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, победитель аукциона не лишен права привлечения для выполнения субподрядных работ лиц, соответствующих требованиям статей 29, 32 и 33 Закона № 221-ФЗ.

Доводы прокуратуры о законности требования заместителя прокурора, изложенного в пункте 3 представления, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о прокуратуре предусмотрено, что прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Закона о прокуратуре прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Представление заместителя прокурора от 06.06.2017 №7-25-2017, в том числе, содержит требование о привлечении к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в допущенных нарушениях закона.

Между тем данное требование не соответствует приведенным выше положениям Закона о прокуратуре.

Частью первой статьи Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» за совершение дисциплинарного проступка, то есть за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него служебных обязанностей, представитель нанимателя имеет право применить перечисленные в указанной норме дисциплинарные взыскания.

Применение к гражданскому служащему мер дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью представителя нанимателя, производится в законодательно установленном порядке. Содержащееся в представлении императивное требование о привлечении к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в допущенных нарушениях закона, противоречит приведенным нормам Закона о прокуратуре, Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». По мнению суда апелляционной инстанции, Прокурор вправе поставить вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных лиц, но не вправе требовать привлечь к такой ответственности и представить в прокуратуру приказы о наказании.

Указанная правовая позиция подтверждена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 № 85-АД17-5, от 30.10.2017 № 30-АД17-2.

Таким образом, Арбитражный суд Ивановской области обоснованно признал недействительным пункт резолютивной части 3 представления заместителя прокурора от 06.06.2017 №7-25-2017.

При изложенных обстоятельствах представление Прокуратуры в оспариваемой части не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем в данном случае имеются в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимые для признания пунктов 1 и 3 резолютивной части представления от 06.06.2017 №7-25-2017 недействительными.

Следовательно, суд первой инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленное Обществом требование в указанной части.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, не опровергают выводов суда первой инстанции и не могут рассматриваться в качестве оснований для отмены судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 05.12.2017 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 05.12.2017 по делу № А17-7018/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Ивановской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

П.И. Кононов

ФИО5

ФИО1