Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-217095/19-145-268

г. Москва

12 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда заявление 

ООО "АРКОПЛАСТ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 30.05.2005, 190031, 

<

...>, лит А, помещение 5Н)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078 

<

...>)

третье лицо: Департамент строительства города Москвы

о признании незаконным Решение от 17.05.2019г.

В судебное заседание явились:

от заявителя: Стрелец Ю.Н. (по дов. от 09.01.2019г. № 3/2019, паспорт, диплом); 

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 12.09.2019г. №  07-46, удост., диплом);

от третьего лица: ФИО3 (по дов. от 26.08.2019г. № ДС-31-248/19, паспорт, диплом);

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРКОПЛАСТ" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 17.05.2019 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков (запись в Реестре недобросовестных поставщиков №РНП.215409-19) и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись №РНП.215409-19 от 17.05.2019г. в отношении ООО «АРКОПЛАСТ».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемого решения и отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо возражает против удовлетворения заявленных требований.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение Департамент строительства г.Москвы (далее - заказчик) о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2018 по делу № А40-113315/17 о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 №0173200001411002786-ММВБ.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом издан приказ от 14.05.2019 №112, которым сведения об ООО «АРКОПЛАСТ» включены в Реестр сроком на два года на основании упомянутого решения суда.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий антимонопольного органа по включению заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией антимонопольного органа всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела. Так, заявитель считает, что административным органом не доказана недобросовестность в действиях общества при исполнении контракта. В упомянутом решении суда не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и умышленно бездействовало, что в конечном итоге привело к нарушению сроков исполнения контракта.

Кроме того, заявитель указывает, что антимонопольный орган в нарушение п. 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), не уведомил общество о рассмотрении вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. По мнению заявителя, данное обстоятельство повлекло принятие антимонопольным органом незаконного решения, так как лишило заявителя права на представление своей позиции по спору.

Помимо названных доводов заявитель ссылается на процессуальное нарушение со стороны антимонопольного органа, выразившиеся в несоблюдении срока внесения сведений об участнике в вышеназванный реестр.

Также заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, определениях от 07.06.2001 №139-0, 07.02.2002 №16-0 о необходимости учёта соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно п.8 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из решения суда от 24.10.2018 по делу № А40-113315/17, принятого по результатам рассмотрении вопроса о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 № 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам «Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ «Москва-Сити», реконструкция коллектора Ермаковского ручья приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов заявителем не выполнены обязательства по государственному контракту в сроки, указанные в Графиках производства работ (Приложение № 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 к контракту).

Сроки окончания работ изложены в п. 4.1 контракта применительно к каждому объекту по контракту.

Однако, в нарушение п. 4.1 контракта заявитель свои обязательства не исполнил, пять объектов, предусмотренные условиями контракта, не были построены в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Установив указанные обстоятельства, судом сделан вывод о том, что общество нарушило сроки выполнения работ, что в силу ст. 740 ГК РФ является существенным нарушением договора подряда и поэтому требование заказчика о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 №0173200001411002786-ММВБ - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами.

В ч.6 ст.104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Письмом от 18.01.2019 №ДС-11-1469/19 Департаментом строительства г.Москвы направлено заявление о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков с приложением копии решения суда о расторжении контракта в адрес Московского УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

В результате рассмотрения названных документов антимонопольным органом было принято решение о необходимости включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

Суд при рассмотрении настоящего спора приходит к выводу о том, что доводы заявителя подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права ввиду следующего.

Судами ранее было установлено, что заявитель нарушил сроки выполнения работ, что в силу ст. 740 ГК РФ является существенным нарушением договора подряда, отметив также, что технический заказчик ПАО «СИТИ» неоднократно письмами от 31.07.2012 № 1038, от 07.09.2012 № 1160, от 10.02.2014 № 1355, от 04.02.2014 № 1334, от 08.04.2015 №256, направленными в адрес общества, указывал на то, что сроки выполнения работ нарушены по вине общества.

Также установлено, что самим обществом представлены доказательства того, что строительная площадка по всем объектам ему была передана.

При этом обстоятельства того, что почти по всем объектам имеется большая строительная готовность, подтверждает факт того, что вся необходимая документация у общества имелась.

Вместе с тем, к моменту окончания срока выполнения работ по контракту обществом не была выполнена значительная часть работ.

Доказательств совершения обществом действий, направленных на надлежащее и своевременное исполнение контракта, при рассмотрении упомянутого судебного спора в подтверждение своей добросовестности ООО «Аркопласт» не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Судом установлено, что невозможна оценка антимонопольным органом действий общества в ходе исполнения государственного контракта, отличная от той, которая содержится во вступившем в законную силу решении суда.

Таким образом, суд приходит к выводу, что учитывая фактические обстоятельства, антимонопольным органом обоснованно принято решение о необходимости включения информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с установленным в решении суда от 24.10.2018 по делу № А40-113315/17 фактом ненадлежащего исполнения ООО «Аркопласт» обязательств по государственному контракту.

Как уже отмечалось судом ранее, в обоснование заявленного требования общество ссылается на нарушение антимонопольным органом п.12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1062, поскольку в его адрес не поступило уведомления о рассмотрении вопроса относительно включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно п. 12 Правил № 1062, рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в п. 11 названных Правил, выносится решение.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в п. 12 Правил № 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, но не в случаях, когда расторжение контракта в связи с существенным нарушением исполнителем установлено вступившим в законную силу решением суда, являющимся в силу ч. 1 ст. 16 АПК РФ обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежащим исполнению на всей территории Российской Федерации.

Данный подход изложен в п. 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, от 19.10.2016г.

Более того, ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, подлежат отклонению, поскольку, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Суд так же отклоняет доводы заявителя о позднем включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи со следующим.

В силу ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе, в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов, в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней, с даты подтверждения этих фактов.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062.

В соответствии с п. 4 Правил № 1062, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно п. 13 Правил № 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр.

Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016г. №310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Нахождение общества в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр безусловно нарушает права и законные интересы заявителя.

Но само по себе нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности действий уполномоченного органа по несвоевременному включению сведений об обществе в указанный реестр в случае наличия у него правовых и фактических оснований для его совершения.

При этом, с учетом того, что наличие правовых оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае доказано со стороны органа, нарушение сроков на совершение указанного действия не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя, поскольку срок для исключения информации из реестра на момент обращения лица с заявлением об оспаривании вынесенного акта и рассмотрения дела судом не наступил с учетом сроков для представления заказчиком в уполномоченный орган информации и документов и вынесения антимонопольным органом решения о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр, предусмотренных Законом о контрактной системе (статья 104) и Правилами № 1062 (пункты 8, 11, 13).

Соответственно на момент обращения в суд и рассмотрения спора права заявителя не нарушены, что в силу статьи 13 ГК РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», исключает возможность признания оспариваемого ненормативного акта недействительным в судебном порядке.

Кроме того, суд отмечает, что заявитель не лишен возможности обратиться в антимонопольный орган по истечении двух лет с момента вынесения решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков с требованием об исключении сведений из вышеназванного реестра в связи с истечением срока.

Суд считает необходимым отметить, что, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Доводы общества о том, что имели место нарушения со стороны заказчика, судом отклонены как необоснованные.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на письма, подтверждающие обоюдную вину заказчика и исполнителя в неисполнении контракта.

Суд считает необходимым отметить, что согласно решению арбитражного суда по делу №А40-113315/17, указанные письма были предметом оценки при рассмотрении вышеуказанного дела. 

Анализируя доводы Общества о невозможности исполнить обязательства по контракту вследствие недобросовестного поведения заказчика, необходимо отметить следующее.

Из представленных в материалы дела писем следует, что исполнитель не приступил к выполнению обязательств по контракту, ссылаясь на незаконченность монтажа систем на объектах заказчика. В то же время, заявителем не представлено доказательств того, что Общество, установив препятствующие исполнению контракта обстоятельства, предприняло предусмотренные контрактом меры, направленные на разрешение разногласий по порядку реализации государственного контракта в целях его исполнения.

Ссылка заявителя на то, что в контракте предусмотрены короткие сроки на исполнение контракта, суд оценивает критически, поскольку, вступая в правоотношения при заключении контракта, Общество самостоятельно определяет возможность участия в процедуре заключения контракта, оценивая условия, предложенные заказчиком.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для исполнения государственного контракта.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом своих обязательств по контракту в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности, существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение сроков установленных контрактом повлекло за собой лишение заказчика той работы, на получение которого он рассчитывал при заключении контракта), антимонопольный орган верно пришел к выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, суд отмечает, что помимо обстоятельств, установленных судом по делу от 24.10.2018 по делу №А40-113315/17 и подтверждающих ненадлежащее исполнение обязательства заявителем по государственному контракту, при принятии решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган руководствовался также следующим.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В этой связи в отсутствие каких-либо обстоятельств, подтверждающих невозможность исполнить требования контракта, вышеизложенная линия поведения заявителя может быть оценена исключительно как проявление недобросовестности в его действиях, выразившееся в халатности и пренебрежительном отношении к исполнению контракта.

Вместе с тем, как следует из требований действующего законодательства о контрактной системе, при оценке поведения исполнителя на предмет его добросовестности следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле свидетельствуют о возможности заявителем исполнить контракт надлежащим образом. Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Отказ от надлежащего исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность его надлежащего исполнения.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объёмом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение подрядчиком контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Игнорирование условий контракта, невыполнение объема работ по контракту в установленные сроки, принятие на себя обязательств в отсутствие уверенности и намерения по их исполнению надлежащим образом и в срок, свидетельствует об исключительной халатности и недобросовестности заявителя, как участника государственных закупок.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года является необходимым условием изоляции заявителя от иных заказчиков в рамках системы государственных закупок, в связи с чем, применённая антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

В настоящем случае заявитель пренебрёг необходимостью соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил внимательности и должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения государственного контракта, в части сроков исполнения контракта.

Таким образом, объективных оснований, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по государственного контракту, со стороны заявителя судом не установлено, в связи с чем, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для освобождения лица от мер публично-правовой ответственности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований ООО "АРКОПЛАСТ" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 17.05.2019г. о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и возложении обязанности исключить из реестра сведения в отношении ООО «АРКОПЛАСТ».

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Вернуть ООО «АРКОПЛАСТ» из средств федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по чек-ордеру от 06.09.2019г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяМ.Т. Кипель