АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«31» января 2024 года                                                                   Дело № А53-40619/23

 

Резолютивная часть решения объявлена   «18» января 2024 года

Полный текст решения изготовлен            «31» января 2024 года

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Малыгиной М. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>),  индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 320774600545222, ИНН 

<

***>),

о признании недействительным решения,

 

в отсутствие лиц, участвующих в деле, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель, ООО «СМС Трафик») обратился в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительным решения от 04.10.2023 по делу № 061/05/18-2875/2023 в части признания ООО «СМС Трифак» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением от 13.11.2023 заявление принято к производству. В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>),  индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 320774600545222, ИНН 

<

***>).

Заявитель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом. 

Заинтересованное лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим  образом. 

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает лиц, участвующих в деле, надлежаще уведомленными о начавшемся процессе, в том числе публично путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда.

Поскольку в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте разбирательства дела, не является препятствием для рассмотрения дела по имеющимся материалам, суд считает возможным рассмотреть заявление по существу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей заявителя,  заинтересованного лица и третьего лица, суд установил следующее.

24.07.2023 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило обращение физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи нежелательного смс-сообщения с информацией рекламного характера, без его на то согласия, а именно: 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. с номера с буквенным идентификатором (exzaem.ru), следующего содержания: «… По заявке 4427 одобрена сумма 17000 руб.- dngz.ru/.6MLVSlg…».

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре российской системы и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер на который поступило смс-сообщение с информацией рекламного характера, относится к номерной емкости ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Т2 Мобайл» при рассмотрении антимонопольного дела представило письменные пояснения и документы, согласно которым направление смс-сообщения абоненту от отправителя (exzaem.ru) 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. осуществлено обществом ООО «СМС Трафик» на основании заключенного с оператором договора от 01.06.2015 № 225/SMS-BULK. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика.

ООО «Севен Технолоджи» представило письменные пояснения, согласно которым данная смс-рассылка осуществлена через технические программные средства по заказу ИП ФИО2 (далее - ИП ФИО2), в рамках исполнения договора от 01.07.2021 № СМС-23/21, ООО «Севен Технолоджи» осуществляет только технологическую функцию, рассылка смс-сообщений производится путем предоставления заказчику удаленного доступа к платформе ООО «Севен Технолоджи».

По результатам рассмотрения дела № 061/05/18-2875/2023 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено решение о признании ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>), ООО «Севен Технолоджи» (ИНН 

<

***>), ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) 16.07.2023 г. в 20 ч. 33 мин. посредством направления смс-сообщения с буквенного номера (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата с  нарушением требовани1 ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Обращаясь с настоящим заявлением, заявитель указал на то, что ООО «СМС Трафик» не может квалифицироваться в качестве рекламораспространителя по смыслу положений Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», т.к. не обладает следующими обязательными признаками рекламораспространителя: не инициирует распространение рекламы, не определяет возможность начала и прекращения распространения рекламы, не определяет содержание рекламного сообщения и не формирует его текст, не отправляет рекламное сообщение, не определяет потребителя рекламы.

В рамках договора ООО «СМС Трафик» обеспечивает лишь техническую возможность рассылки SMS-сообщений и не имеет никаких правовых оснований проверять содержание сообщений ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ». В связи с установленным режимом тайны связи, ООО «СМС Трафик» не имеет возможности проверить наличие согласие абонента на получение рассылки, в том числе рекламного характера, так как ООО «СМС Трафик» не имеет правоотношений с абонентом, не продает ему товары, не оказывает услуги, никак не взаимодействует с ним. Таким образом, инициатором рассылки являлось ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», а не ООО «СМС Трафик», которое не участвовало в формировании спорных SMS-сообщений и не определяло номер абонента для рассылки.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Суд полагает, что в настоящем случае передача смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в п. 22.1  ст. 2 Закона о связи – является передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации – смс-сообщение было передано с короткого номера с буквенным идентификатором - exzaem.ru.

Как следует из материалов антимонопольного дела, абонентский номер, на который поступило смс-сообщение с информацией рекламного характера, относится к номерной емкости ООО «Т2 Мобайл». ООО «Т2 Мобайл» при рассмотрении антимонопольного дела представило письменные пояснения и документы, согласно которым направление смс-сообщения абоненту от отправителя (exzaem.ru) 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. осуществлено обществом ООО «СМС Трафик» на основании заключенного с оператором договора 225/SMS-BULK от 01.06.2015. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика.

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

Содержание направленной абоненту информации является рекламным, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к данному объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица — заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификациии подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, согласие на получение спорной рекламы он не давал.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

ООО «СМС Трафик» в настоящем заявлении указывает на то, что не является рекламораспростронителем, а только обеспечивает техническую возможность рассылки СМС-сообщений.

Между тем судом данный довод отклоняется в силу следующего.

Спорна реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

1. Договор от 01.06.2015 № 225/SMSBULK, заключенный между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» (далее – Договор № 1).

В соответствии с пунктом 3.4. дополнительного соглашения к Договору № 1 ООО «Т2 Мобайл» оказывает ООО «СМС Трафик» услуги по маршрутизации трафика, услуги по организации размещения сервисов и услуги по присвоению псевдонимов. ООО «СМС Трафик» согласно п 1.23 дополнительного соглашения к Договору № 1 (приложение № 3) определено понятие «сервисы» - информация, которая может быть отнесена к информации рекламного, справочного или технического характера, либо к сведениям, имеющим признак национальной или интернациональной принадлежности и предназначенная для передачи абонентам или получателям сервисов, выразившим свое предварительное согласие на ее получение.

Согласно п. 3.2.8 дополнительного соглашения к Договору № 1 ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

2. Договор от 01.08.2020 № 138/20, заключенный между ООО «СМС Трафик» и ООО «Севен Технолоджи» (далее – Договор № 2).

В соответствии с п. 2.1. Договора № 2 ООО «СМС Трафик» предоставляет ООО «Севен Технолоджи» услуги доступа к системе, в том числе проводить необходимые технические и организационные мероприятия по обработке сообщений абонентам или от абонентов и передачу сообщений операторами абонентам, а заказчик обязуется принимать и оплачивать услуги на условиях, предусмотренных Договором.

В соответствии с п. 1.18 Договора № 2 под системой понимается принадлежащий исполнителю программно – аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать сообщения в автоматическом режиме без участия исполнителя, если иное не предусмотрено соглашением сторон, с помощью которого стороны обмениваются информацией, касающейся исполнителя Договора (в том числе загружают сообщения, просматривают статистику по оказанным услугам, формируют бухгалтерские документы и прочее).

В соответствии с п. 13.1. (приложение № 1) к Договору, заказчик не имеет права отправлять через систему спам – сообщения, сообщения оскорбительного или клеветнического характера, сообщения, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, сообщения порнографической направленности, иные сообщения, нарушающие нормы действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, рассылка смс-сообщений производится путем предоставления Заказчику удаленного доступа к платформе ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» через сеть интернет с использованием автоматизированных протоколов связи, для настройки данного доступа ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» готовит реквизиты доступа и передает их Заказчику, после чего совместно с Заказчиком производит настройку технической интеграции в соответствии с протоколом связи http или smpp.

3. Договор от 01.07.2021 № СМС-23/21, заключенный между «Севен Технолоджи» и ИП ФИО2 (далее – Договор № 3).

Согласно п. 2.1.1. Договора № 3 ООО «Севен Технолоджи» предоставляет ИП ФИО2 услугу по предоставлению через личный кабинет доступ к КПИ для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых и отправляемых заказчиком, до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки смс-сообщений заказчика абонентам.

В соответствии с п. 3.5. Договора № 3 заказчик уведомлен, что в случае регистрации жалоб абонентов на получение смс-сообщений от заказчика, на которые абонент не давал свое согласие, оператор вправе самостоятельно запрашивать или проверять наличие согласия абонента перед доставкой ему смс-сообщений. В случае отказа абонента от получения смс-сообщений заказчика сообщение ему не будет доставлено.

В соответствии с п. 3.1.5.7. Договора № 3 заказчик обязуется сообщать исполнителю актуальные даты получения согласий абонентов на получение сообщений заказчика. В случае непредставления заказчиком исполнителю документов в указанный в настоящем пункте срок, выявления фактов отсутствия согласий абонентов, ненадлежащего оформления согласий абонентов, получения согласий абонентов после момента отправки заказчиком соответствующего сообщения такому абоненту и иных нарушений требований к получению согласий абонентов, а также в случае установления факта взаимодействия заказчика с абонентом от имени оператора исполнитель вправе приостановить, оказание услуг, а также взыскать с заказчика сумму штрафов, наложенных операторами, в порядке предусмотренном п. 7.2 настоящего Договора.

При рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ООО «Т2 Мобайл» к ООО «СМС Трафик», от ООО «СМС Трафик» к ООО «Севен Технолоджи», от ООО «Севен Технолоджи» к ИП ФИО2 в целях непосредственного доведения смс-сообщения до конечного получателя.

В настоящем случае, как обосновано указано антимонопольным органом, участниками таких правоотношений не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу условий соглашений (договоров).

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор «СМС Трафик» приняло на себя все обязательства, в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение со всеми вытекающими правовыми последствиями его исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке смс-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Оценивая приведенные договоры, следует признать, что ООО «СМС Трафик» в настоящем случае было осведомлено о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного заявителем не доказано, в связи с чем, на ООО «СМС Трафик» возлагаются обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

ООО «СМС Трафик» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также-по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные, лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Соответствующая правовая позиция представлена в судебной практике, в том числе в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2024 по делу № А40-142165/23, постановлении Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд от 27.11.2023 по делу № А66-6537/2023, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2022 по делу № А40-19176/22, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2023 по делу № № А40-223198/22.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче CMC-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

ООО «СМС Трафик» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.

Довод ООО «СМС Трафик» относительно того, что абонентом дано согласие на получение рекламы (п. 10 согласия на обработку персональных данных клиентов – физических лиц) судом отклоняется в связи с тем, что представленное согласие не содержит подписи абонента.

В материалы дела представлено согласие физического лица, заполнившего форму на сайте https.V/exzaem.ru, где указаны фамилия, имя, отчество, номер телефона.

В представленной анкете, не представляется возможным подлинно установить, кто их оставлял, так как не были указаны персональные данные лица, удостоверяющие его личность.

Таким образом, представленных ИП ФИО2 в анкете данных абонента телефонного номера недостаточно, чтобы его идентифицировать.

Согласно поступившему заявлению физического лица и дополнениях к заявлению, владельца телефонного номера, согласие на получение рекламы он не давал. Обратного заявителем не доказано.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Таким образом, распространение спорной рекламы 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. с номера с буквенным идентификатором (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи, без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. является ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор ООО «СМС Трафик»  принял на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе. На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО «СМС Трафик» рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер осуществлено в силу имеющихся между ООО «Севен Технолоджи», ИП ФИО2, ООО «СМС Трафик» гражданско-правовых отношений.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы также не представлено.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ООО «СМС Трафик»  не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

С учетом вышеперечисленного, нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения от 04.10.2023 по делу № 061/05/18-2875/2023 судом не установлено.

Таким образом, выводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о наличии в действиях ООО «СМС Трафик»  нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившихся в распространении 16.07.2023 г. в 20 ч. 33 мин. посредством направления смс-сообщения с буквенного номера (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о доказанности нарушения обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем, принятое решение, оспариваемое обществом, является законным и обоснованным.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного, судебные расходы, по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                                                        М. А. Малыгина