АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А03-16122/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июня 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Черноусовой О.Ю.

судей							 Григорьева Д.В.

								 Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Уласовской А.Н. рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (127083, город Москва, улица Восьмого марта, дом 10, строение 14, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636), Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на решение от 30.11.2016 Арбитражного суда Алтайского края (судья Трибуналова О.В.) и постановление от 02.03.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Скачкова О.А., Колупаева Л.А., Кривошеина С.В.) по делу № А03-16122/2016 по заявлению муниципального унитарного предприятия «Горэлектротранс» (656000, Алтайский край, город Барнаул, улица Гридасова, дом 5, ИНН 2222048208, ОГРН 1052202260110) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656002, Алтайский край, город Барнаул, проспект Калинина, дом 8, ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547) об оспаривании решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле, – публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации».

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края  (судья Конопелько Е.И.).

В заседании участвовали представители: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю – Кирюшина И.В. по доверенности от 11.01.2017, Вихарева О.В. по доверенности от 10.01.2017;

от  публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» – Епанчинцева Л.А. по доверенности от 04.08.2016;

от муниципального унитарного предприятия «Горэлектротранс» –Подлесных И.А. по доверенности от 10.03.2017.

Суд установил:

муниципальное унитарное предприятие «Горэлектротранс» (далее – предприятие, МУП «Горэлектротранс») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 30.08.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – общество, ПАО «Вымпел-Коммуникации»).

Решением от 30.11.2016 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 02.03.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган и общество просят отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований или направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

По мнению подателей кассационных жалоб, выводы судов о неправомерном разрешении антимонопольным органом гражданско-правового спора между хозяйствующими субъектами, о недоказанности факта доминирующего положения предприятия на спорном товарном рынке, о нарушении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), при составлении аналитического отчета, о неверном определении монопольно высокой цены предоставляемой услуги основаны на ошибочном толковании законодательства и противоречат имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационные жалобы МУП «Горэлектротранс» просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзыве на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, с 2006 года ПАО «Вымпел-Коммуникации» размещало волоконно-оптические линии связи (далее – ВОЛС) на принадлежащих МУП «Горэлектротранс» опорах контактной сети на основании ежегодно заключаемых договоров на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля.

В декабре 2015 года предприятие направило обществу проект договора на 2016 год, в котором указана плата за использование одной опоры для размещения одного кабеля в размере 637 руб. и плата за возмещение затрат по содержанию одной опоры для размещения одного кабеля в размере 63 руб. 70 коп. в месяц.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» обратилось в антимонопольный орган с заявлением по вопросу правомерности действий предприятия по увеличению цены на оказываемые услуги (под угрозой демонтажа ВОЛС).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением проведен  анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта, электрических опор и опор городского освещения для размещения ВОЛС при оказании услуг электросвязи в границах города Барнаула и установлено доминирующее положение МУП «Горэлектротранс» с долей 65 % (в стоимостном выражении к объемам продаж) в 2015 году.

Антимонопольный орган пришел к выводу об экономически необоснованном повышении предприятием платы за оказание услуг обществу на спорном товарном рынке, что свидетельствует о его злоупотреблении доминирующим положением.

Решением управления от 30.08.2016 МУП «Горэлектротранс» признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта, электрических опор городского освещения для размещения ВОЛС в границах города Барнаула; действия предприятия, выразившиеся в установлении монопольно высокой цены по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта для подвеса ВОЛС в проекте договора, направленном в адрес ПАО «Вымпел-Коммуникации», признаны ущемляющими права общества и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

На основании указанного решения предприятию выдано предписание от 30.08.2016 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и установлении экономически обоснованной цены на услугу по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения ВОЛС в границах города Барнаула.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, МУП «Горэлектротранс» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что управлением установлено доминирующее положение предприятия на товарном рынке (оказание услуг по предоставлению в пользовании опор контактной сети для размещения ВОЛС), несоответствующем характеру спорных отношений (предоставление в аренду части опор контактной сети).

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции относительно неправильной квалификации антимонопольным органом спорных отношений. Вместе с тем, оставляя без изменения решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что управлением не доказано доминирующее положение предприятия на соответствующем товарном рынке и совершение действий, запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, суд указал на превышение антимонопольным органом предоставленных ему полномочий и фактическом разрешении гражданско-правового спора между хозяйствующими субъектами относительно цены товара.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд кассационной инстанции, учитывая пределы предоставленных ему полномочий, исходит из доводов кассационных жалоб и конкретных обстоятельств спора.

 Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1).

Исходя из пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов либо  менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок № 220.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя, в том числе следующие этапы: определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 Порядка № 220).

Как следует из аналитического отчета управления, продуктовыми границами спорного товарного рынка определены услуги по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта, электрических опор и опор городского освещения для размещения ВОЛС.

Между тем, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, антимонопольным органом не в полном объеме была проанализирована возможность размещения кабеля всеми способами, предусмотренными статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; документально не подтверждено, что в случае избрания иного способа размещения кабеля (использование кабельной канализации,  размещение ВОЛС с использованием зданий и др.) приобретатели услуг понесли бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара; наличие каких-либо ограничений, временных и организационных затрат при прокладке кабелей связи иными способами не подтверждается заключениями специалистов.

В силу пункта 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

На основании пункта 6.1 Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

В пункте 6.3 Порядка № 220 определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Согласно аналитическому отчету управления в состав хозяйствующих субъектов на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети для размещения ВОЛС включены хозяйствующие субъекты, владеющие на законных основаниях опорами контактной сети гоэлектротранспорта, электрической сети и городского освещения: МУП «Горэлектротранс», МУП «Барнаулгорсвет», ООО «Барнаульская сетевая компания», филиал ПАО «МРСК Сибири» «Алтайэнерго».

При этом при расчете общего объема товарной массы в обороте и долей хозяйствующих субъектов учтены лишь объемы фактически оказанных услуг (продаж) по предоставлению в пользование опор контактной сети (мест крепления кабеля). По расчетам антимонопольного органа доля предприятия на рынке в стоимостном выражении составила 65 %, в натуральном (от количества мест крепления) – 48 %.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае при определении объема поставляемой на рынок товарной массы следовало учитывать данные об общем количестве опор контактной сети (мест крепления кабеля), имеющихся в распоряжении продавцов спорной услуги и признанных введенными в оборот в силу положений статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В частности, принимая во внимание, что на балансе МУП «Горэлектротранс» числится 3626 опор контактной сети, а у МУП «Барнаулгорсвет» – 7 477 опор, учитывая отсутствие сведений о невозможности их предоставления в пользование потребителям (операторам услуг связи) при сложившихся условиях оборота, суд признал заслуживающими внимания доводы предприятия о неверном определении управлением объема спорного рынка и, соответственно, его доли на нем.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанций пришел к правильному выводу о том, что аналитический отчет подготовлен управлением с нарушением Порядка № 220 и не свидетельствует о полном и объективном исследовании состояния конкуренции на спорном товарном рынке.

Поскольку управлением не доказано доминирующее положение МУП «Горэлектротранс» на соответствующем товарном рынке, оснований для квалификации его действий как злоупотребление доминирующим положением по статье 10 Закона о защите конкуренции не имеется.

В этой связи не имеют правового значения доводы антимонопольного органа относительно установления предприятием монопольно высокой цены на оказываемые услуги предоставления в пользование опор контактной сети горэлектротранспорта для размещения ВОЛС.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленные требования, поскольку оспариваемые решение и предписание управления не соответствуют Закону о конкуренции и нарушают права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы подателей кассационных жалоб, оспаривающих выводы судов о неполном исследовании антимонопольным органом вопроса о взаимозаменяемых товарах, о размере долей хозяйствующих субъектов на спорном товарном рынке направлены на иную оценку доказательств и установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

п о с т а н о в и л:

решение от 30.11.2016 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 02.03.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А03-16122/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					О.Ю. Черноусова

Судьи									Д.В. Григорьев

									Г.А. Шабанова