Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2810/2017

16 июня 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 16 июня 2017 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЭРЕДУ»: ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2017, ФИО3, представитель по доверенности от 19.10.2016, ФИО4, представитель по доверенности от 03.04.2017;

от Общества с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб»: ФИО5, представитель по доверенности от 26.07.2016, ФИО6, представитель по доверенности от 23.11.2016 № 33/ХЗРТ

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб»

на решение от  11.04.2017

по делу № А73-8836/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей  Лесниковой О.Н.

по иску  Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЭРЕДУ»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб»

о взыскании  20 927 013,56 руб.  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эреду» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680015, 

<

...>;  далее- ООО «СК «Эреду», истец)  обратилось  в Арбитражный суд  Хабаровского края с иском,  уточненным  в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации к Обществу с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>; далее- ООО «Хабаровский  завод реставрации труб», ООО «ХЗРТ», ответчик) о взыскании по договору субподряда № ЭРД - 2014 - 11 от 31.03.2014 основной задолженности в  размере 18 815 048 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.10.2016  по 31.03.2017 в  размере 2 111 965,56 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.04.2017 с  ответчика в пользу истца взыскано 18 815 048 руб. основной задолженности, 2 092 100,96 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,  расходы на оплату экспертизы в размере 95 000 руб.  В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО «ХЗРТ»  в доход федерального бюджета взыскано 127 514 руб. государственной пошлины. С ООО «СК «Эреду» в доход федерального бюджета взыскан 121 руб. государственной пошлины.   

Не согласившись с решением суда, ООО «Хабаровский завод реставрации труб» обратилось  в Шестой   арбитражный апелляционный суд  с  жалобой, в которой просит его изменить, удовлетворить иск частично на  сумму 4 960 109,65  руб.,  в удовлетворении  остальной  части иска  отказать.

В  обоснование  жалобы  со ссылкой  на  заключение  эксперта №21/12-2016 от 20.03.2017 приводит доводы том, что общая стоимость работ, выполненных  субподрядчиком, составила 22 266 849,41  руб.

Работы по  прокладке 342  метров газопровода методом ГНБ под  водной  преградой через р. Кия в р.п. Переясловка включены в объем работ по договору №ЭРД-2014-11 от  31.03.2014 и дополнительному соглашению  к  нему в  сумме 3 026 771,7 руб., однако были выполнены и оплачены в рамках договора №ЭРД-2014-20 от 20.06.2014, согласно  которому стоимость данных работ  была увеличена до 8 350 836,40 руб.. Таким образом, стоимость работ по  договору №ЭРД-2014-11 от  31.03.2014 подлежит уменьшению на 3 026 771,70 руб., что не было учтено истцом при предъявлении актов  выполненных работ.

Кроме того, согласно  позиции ответчика, стоимость работ подлежит  уменьшению на:

 -1 327 512,48 руб. (прокладка 854,5 м. газопровода на участках  ПК16+96-ПК25+10; ПК0+4 ГРПШ6; ПК0-ПК0+24 ГРПШ5; ПК0-ПК0+12,5 ГРПШ4 по  улицам  Октябрьская, Комсомольская, Кооперативная, ФИО7 выполнялась ответчиком);

-2 226 684,94  руб. (10% составляющих  стоимость  услуг  генподряда);

-6 680 054,82 руб. (30% от стоимости выполненных работ ввиду  отсутствия акта  приемки законченного  строительством объекта по  форме КС-11).

ООО «СК «Эреду» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец не согласился с ней, настаивая на взыскании с ответчика  задолженности исходя  из твердой цены  договора, установленной соглашением  к  нему. На момент  подписания к  договору  от  31.03.2014 соглашения №1  от 05.09.2014, договор от  20.06.2014  был  исполнен, а потому  нет оснований  для исключения из общей стоимости работ, стоимость работ по  спорному  участку. 

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от  17.05.2017 апелляционная жалоба принята к производству,  дело  к  судебному  разбирательству  назначено на 08.06.2017 на 9 часов  00 минут. 

В  ходе судебного  разбирательства  представители ответчика настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда. Заявили  ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду отъезда генерального директора в командировку, и его намерений лично дать  пояснения по существу  спора. 

Дополнительно дали пояснения относительно задвоения работ в договорах  от  31.03.2014  и  20.06.2014,  самостоятельного выполнения  работ  в  рамках спорного договора стоимостью 1 327 512,48 руб. Указывают, что акты  выполненных работ по  прокладке 342  метров газопровода методом ГНБ под  водной  преградой через р. Кия в р.п. Переясловка были подписаны в 2015  году. Однако, суду предоставлены акты скрытых работ согласно  которым  работы по  договору  от  20.06.2014 выполнены  до  подписания соглашения от 05.09.2014,  что свидетельствует   об отсутствии   у сторон договоров понимая относительно объемов выполнения работ. Судебными  актами  по  делу А73-7646/2016  установлено,  что акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 подписан между ООО «СК «Эреду» и ООО «ХЗРТ» на сумму 8 350 836,40 руб. только 31.12.2015. Метод выполнения работ избирался истцом  самостоятельно,  с чем  ответчик согласился. 

Представители истца просили решение суда оставить без изменения,  относительно заявленного ходатайства  об отложении судебного заседания,  по  доводам  жалобы  привели  возражения. Дополнительно пояснили, что в ходе исполнения договора  постоянно вносились изменения в проектную документацию,  менялся  предмет договора, акт по форме КС-11 не подписывается  генподрядчиком  умышленно, несмотря на  запуск  объекта.  Работы  по реке  Кия  на момент  подписания  соглашения  были  уже выполнены.  Соглашение  подписывалось    исходя  из  того,  что необходимо   было  выполнить. Эксперт работы оценивает  в 64  млн. руб., что свидетельствует о значительном занижении генподрядчиком стоимости работ. Приложений к соглашению №1 от 05.09.2014 не  было оформлено. Изначально договор  заключался на  выполнение работ открытым  способом, выполнение работ способом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ)  относилось к инициативе  субподрядчика. 

Ввиду отсутствия оснований  для  отложения  судебного разбирательства, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, заявленное ходатайство ООО «Хабаровский завод  реставрации труб»  отклонено апелляционным судом протокольным определением. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 08.06.2017  объявлялся  перерыв  до 15.06.2017  до 13 часов 50 минут. Информация  об этом  размещена  на сайте  арбитражного  суда в  сети Интернет.

После  перерыва  судебное  заседание  продолжено  в  том же составе  суда с участием  сторон,  протокол судебного заседания ведется секретарем судебного заседания ФИО1

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ).

Как  следует из  материалов  дела  и  установлено судом,  31.03.2014 между ООО «Хабаровский  завод  реставрации труб» (генподрядчик)  и ООО «СК «Эреду» (субподрядчик) заключен  договор субподряда №ЭРД-2014-11.

В рамках указанного договора субподрядчик принял обязательства выполнить работы по строительству объекта: «Распределительные газопроводы для газификации жилищного фонда района им. Лазо р.п. Переяславка 1 и 2 этапы», в соответствии с условиями настоящего договора, протоколом договорной цены, локальным сметным расчетом, проектной документацией и требованиями правовых актов в области строительства, а генподрядчик обязался принять результат работы и оплатить его (пункт  1.1  договора). 

В силу  пункта 2.1  договора,  стоимость  работ определяется  проектной  документацией, локальным сметным  расчетом,  протоколом  договорной цены  и  составляет 24 076 721,18  руб.

За услуги генподряда субподрядчик  перечисляет  на  расчетный счет генподрядчика сумму в  размере  5%  о  стоимости принятых  генподрядчиком по  актам  КС-2  работ в срок  не  более  3 дней с момента получения  денежных  средств  за  выполненные  работы от генподрядчика,  акта  и  счет-фактуры. Для  осуществления  оплаты  субподрядчик  предоставляет генподрядчику  право производить  зачет встречных  требований. 

При приемке выполненных работ, субподрядчик предоставляет генподрядчику для подписания акт выполненных работ по форме КС-2, справку КС-3 с приложением подтверждающей исполнительной документации и финансовые документы (счет - фактуру) в 4-х экземплярах, подписанные субподрядчиком (пункт  5.2);   работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2, справки КС- 3 (пункт  5.7);  оплата выполненных работ генподрядчиком осуществляется после предоставления первичной документации (акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет - фактура, оформленной надлежащим образом исполнительной документации) по следующей схеме: - 100% в течение 10-ти рабочих дней после поступления денежных средств на расчетный счет генподрядчика от заказчика (пункт  5.9).

Приложением №1 договору оформлен протокол соглашения о договорной цене по объекту, согласно которому стоимость работ  24 076 721,18  руб. складывалась  из стоимости следующих работ, объемы и цена которых определялись  локальными сметными расчетами:  №№ 01-01-01 (вынос трассы  в  натуру 1 этап), 01-02-01(вынос трассы  в  натуру 1  этап), 02-01-01 (прокладка  газопровода, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 1  этап); 02-01-02 (строительные  работы, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 1  этап), 07-01-01 (дорожные работы, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 1  этап), 02-02-01 (прокладка  газопровода, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 2  этап), 02-02-02 (строительная  часть, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 2  этап), 07-02-01 (дорожные работы, газопроводы  среднего давления, р.п. Переясловка 2  этап), пусконаладочные  работы.

05.09.2014 к договору в связи с внесением изменением в проектную  документацию и локально-сметный расчет подписано соглашение (что  буквально следует из текста соглашения), из которого  усматривается, что  стороны  договорились  увеличить  стоимость работ на  3 922 333  руб.

Как  следует  из  условий соглашения,  стоимость договора  определяется  утвержденной заказчиком и согласованной проектным  институтом   проектной  документацией и  составляет 27 999 055,28  руб.,  в  том числе НДС (пункт 5); стоимость  услуг  генподрядчика  установлена в  размере 10% (пункт 6).

Договор  дополнен  пунктом 2.7, предусматривающим,  что  оплата 30%  от стоимости договора производится только после полного комплекса строительно-монтажных работ и подписания акта приемки законченного  строительством  объекта  по  форме КС-11 (пункт  8  соглашения).

Обозначенные  в  соглашении  приложения (график  производства работ  и протокол согласования договорной цены) согласно пояснениям сторон, оформлены не  были. 

25.08.2015 ООО «Хабаровский завод реставрации труб» от субподрядчика  получены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2   от 31.07.2015  №8,9,10 на сумму  5 450 892 руб.; акт  по форме КС-2 № 11 от 31.07.2015  на сумму 1 119 964 руб.; акт   по форме КС-2 № 12   на сумму 131 538 руб., акт  по форме КС-2 № 16 от 19.08.2015г. на сумму 670 562 руб.; акт по форме КС-2 № 13 от 31.07.2015г. на сумму 189 691 руб.; акт по форме КС-2 № 15 от 31.07.2015 на сумму 2 947 815 руб., акт по форме КС-2 № 14 от 31.07.2015  на сумму 295 898 руб.,  всего на сумму10 806 360 руб.

 23.11.2015   генподрядчиком  получены акты  о приёмке  выполненных  работ по  форме КС-2  и  справки к  ним  от 19.11.2015 всего на  сумму 16 408 688 руб.: № 17  на сумму 2 694 054 руб.;  № 18  на сумму 932 743 руб.;   № 19    на сумму 8 981 166 руб.;  № 20 на сумму 2 259 785 руб.; № 21 на сумму 1 540 942 руб.   

Акты ответчиком подписаны не были. 

Платежными  поручениями от 24.04.2014, от 09.06.2014, от 01.09.2014, от 11.09.2014 генподрядчиком по договору произведена оплата в общей сумме 8 400 000 руб.

Ссылаясь на наличие на стороне  генподрядчика задолженности,  ООО «СК «Эреду» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым  иском.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на неё, выслушав позицию представителей сторон, апелляционный суд приходит к следующим выводам. 

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ,  а  заказчика-   создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии  с пунктами   1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

  Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В подтверждение факта выполнения работ истец предоставил  подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ, из которых  следует,  что субподрядчик выполнил и сдал генподрядчику результат работ на сумму 27 217 048 руб. Работы оплачены частично,  задолженность  на стороне  генподрядчика  составила 18 815 948 руб. 

Возражая против  иска,  ООО «Хабаровский  завод  реставрации труб»    указал на не подписание актов по причине   несоответствия   предусмотренных в них работ фактическому объему, отсутствие   исполнительной  документации, наличие  недостатков  работ, о  которых   истец  уведомлялся письмами    от 24.04.2015 № 56/п, 27.05.2015 № 78/п, 27.05.2015 № 79/п, 04.06.2015 № 87/п, 04.06.2015 № 88/п, 27.05.2015 № 61, 03.09.2015 № 122/п, 23.11.2015 № 147/п, 20.01.2016 № 173/п, 14.04.2016 №27/п, 15.04.2016 №28/п,27.04.2016 №35/п, 21.04.2016 № 30/п.   

Указанная  переписка  представлена  в  материалы  дела. 

Между тем, давая оценку указанной переписке,  апелляционный суд  исходит из того, что акты о приемке выполненных работ по объекту фактически переданы в более поздний  период (август и ноябрь 2015 года), что дает основание  для  вывода  об устранении недостатков. Замечания, изложенные  в  письмах, направленных в 2016 году, акте проверки Дальневосточного управления Гостехнадзора от 04.04.2016, касаются недостатков  исполнительной  документации.    

В период с 20.01.2016 по 28.07.2016 представителями ООО «СК «Эреду», КГКУ «Служба  заказчика ТЭК  и ЖКХ Хабаровского края», АО «Газпром  газораспределение Дальний Восток». ООО «СпецТрансГаз»  проводилось  испытание подземного газопровода  на прочность, по результатам   испытания  оформлены акты, зафиксировавшие отсутствие дефектов  и  утечек. 

  В  связи  со  спором  относительно   объемов,  стоимости  фактически  выполненных работ  судом  первой  инстанции  определением от  22.08.2016  назначалась судебная строительно-техническая  экспертиза,  определением  от  21.12.2016 дополнительная экспертиза, проведение которых поручалось эксперту ООО «Строительная экспертиза и оценка»  ФИО8 

 В  заключении №22/08-2016  от 07.11.2016  экспертом  сделаны  выводы   о несоответствии  объема  работ и их  стоимости,  указанных  в актах  объему  работ,  согласованному в  договоре; не соответствии   объема  работ,  указанных  в актах, реально выполненному  объему  работ;  дорожные  и  пусконаладочные  работы  на сумму  3 231 642,54  руб.  не  выполнены. Фактическая стоимость  работ по договору, выполненная истцом составляет 64 076 741  руб.

Из мотивировочной части данного заключения следует, что  субподрядчиком по согласованию  с заказчиком был изменен способ прокладки газопровода с  траншейного на  бестраншейный (ГНБ),  в  связи  с  изменением  укладки газопровода в актах  КС-2 к  приемке предъявлены  работы,  стоимость которых не  соответствует  согласованной сметной стоимости. 

Как  следует из  дополнительного заключения №21/12-2016  от 20.03.2017 с учетом внесенных АО «Гипрониигаз» изменений в рабочую документацию объекта, ответов на вопросы №№ 1,2,3,4,6,7,8 заключения эксперта № 22/08-20/6 стоимость работ, выполненных субподрядчиком по договору ЭРД-2014-11 в ценах, предусмотренных договором и дополнительным оглашением к нему составляет 22 266 849,41  руб., включая НДС.

В объем работ и в стоимость работ по договору субподряда  от 31.03.2014. с учетом дополнительного соглашения к нему, включены работы по прокладке 342 метров газопровода методом горизонтально-направленного бурения под водной преградой через Кия в р.п.  Переясловка, а также объем и стоимость сопутствующих работ, необходимых для прохождения данного участка. Указанный объем работ совпадает с объемом  работ, предусмотренных договором №ЭРД-2014-20 от  20.06.2014, заключенного истцом  и ответчиком,  являлся  предметом рассмотрения в рамках дела №А73-7646/2016.

Также указано, что работы по прокладке газопровода на участках ПК16+96-ПК25+ЩПКО+4 ГРПШ4; ПКО-ПКО+24 ГРПШ5; ПКО-ПКО+12,5 ГРПШ4 по улицам Октябрьская. Комсомольская, Кооперативная, ФИО7 в р.п. Переяславка, стоимостью 1 327 512,48 руб. субподрядчиком не выполнялись.

Принимая во внимание выводы, сделанные в заключении эксперта №21/12-2016 от 20.03.2017, ответчик настаивает на исключении из  предъявленных к  оплате  работ  по прокладке 342 метров газопровода методом горизонтально-направленного бурения под водной преградой через Кия в р.п.  Переясловка, а также работ, которые фактически истцом не выполнялись стоимостью  1 327 512,48 руб.

Дав оценку материалам дела (договор, соглашение к нему,   исполнительной  документации,  касающейся   фиксации  спорных работ), а  также экспертным  заключениям,  в  рамках  которых  предметом  исследования явился комплекс  выполненных   субподрядчиком  работ,  апелляционный суд  приходит  к следующим  выводам. 

В соответствии с пунктами 1,3,4 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

 Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 ГК РФ).

Как  установлено,   при заключении  договора  от  31.03.2014 стоимость   договора  была установлена  в  размере  24 076 721,18  руб.  на  основании  протокола  согласования  договорной цены и  локально-сметных  расчетов к  нему. 

По заключению  эксперта, в объем работ и в стоимость работ по договору субподряда  от 31.03.2014. с учетом дополнительного соглашения к нему, включены работы по прокладке 342 метров газопровода методом горизонтально-направленного бурения под водной преградой через Кия в р.п.  Переясловка, указанный объем работ совпадает с объемом работ, предусмотренных договором №ЭРД-2014-20 от  20.06.2014. 

Указанный вывод  сделан  экспертом  на основании анализа  пункта 1.1  и  1.2 договора от 20.06.2014, предусматривающих принятие на себя  субподрядчиком обязательств по выполнению работ по объекту «Распределительные газопроводы  для  газификации жилищного  фонда  района имени Лазо Хабаровского края р.п. Переясловка, прокладка газопровода методом   горизонтально  направленного  бурения под  рекой  Кия,  проектная  длина  трубопровода 171 п.м. (двумя ГНБ  переходами),  трубами ПЭ 100-160мм. 

Между  тем,  условиями договора от 20.06.2014 не определена ни  техническая документация,  на  основании  которой  выполняются  работы,  ни сметная документация, оценка которых позволила бы прийти к выводу об  идентичности   работ,  порученных   подрядчику по  договору  от  31.03.2014  и  от  20.06.2014.

Из пояснений истца, не опровергнутых  ответчиком,  следует, что договор от  20.06.2014 и соглашение №1 к договору  от 31.03.2014  заключались исходя  из  того, какие работы   необходимо  было выполнить и, они различались.  В свою  очередь,  в силу  норм статьи 421 ГК РФ стороны свободны в  заключении  договора,  а  потому  оценка целесообразности их заключения в данном случае судом не  проводится. 

При таких обстоятельствах,  поручение  по  двум  договорам  работ  по  одному  объекту  однозначно не  свидетельствует о том,  что   в  данном случае  имеет  место задвоение  работ. 

Кроме того, апелляционным судом принимается во внимание то  обстоятельство, что при заключении договора от 31.03.2014 сторонами   оформлен  протокол  соглашения  о  договорной  цене,  содержание  которого предусматривало ссылки на сметные расчеты определяющие стоимость  порученных  работ  и  их  объемы. 

При подписании соглашения №1 к  договору  от 05.09.2014, сторонами   оформлен  сметный  расчет  на прокладку  газопровода методом  ГНБ на  сумму  3 922 333  руб.,  по  условиям  соглашения  предусматривалось  оформление нового протокола согласования договорной цены, проектно-сметной  документации. 

Из пояснений сторон следует, что приложения к соглашению  оформлены  не были. Как  следует из  заключений  эксперта,   подрядной  организацией получено письменное согласование технического заказчика по замене открытого способа прокладки газопровода на бестраншейный способ прокладки методом горизонтально наклонного бурения и письменное согласование проектного института. Однако изменения в проектную  документацию  внесены  не  были.

Указанное дает основание для вывода о фактическом  согласовании твердой цены, а потому, субподрядчик, выполнив  работы  и  достигнув  цели договора (ответ на  вопрос  1  заключения №21/12-2016  от 20.03.2017)  вправе рассчитывать на их оплату по цене, не превышающую предусмотренную  договором.

При ответе на второй  вопрос  в заключении  от 21/12-2016  от  20.03.2017  экспертом сделан следующий  вывод.  В связи  с  тем,  что  при строительстве  изменена  технология  прокладки  трубопровода с  открытого  траншейного способа на способ ГНБ, изменился состав и объем работ, связанных с укладкой труб. В связи с изменением технологии работ, рассчитать  стоимость работ  по  строительству газопровода  на  основании   локальных  сметных расчетов, в которых  стоимость определена  с учетом  траншейного  способа прокладки, не представляется возможным. При данном способе  строительства стоимость  работ  составила  67 516 956   руб.,  что  значительно   превышает   твердую  цену  договора  от  31.03.2014

 С учетом изложенного, подлежащих применению к спорным правоотношениям нормы материального права,  судом  первой  инстанции правомерно не  принят  во  внимание  последующий расчет стоимости работ  выполненных экспертом в  заключении 21/12-2016  от  20.03.2017 исходя  из  затрат по основным комплексам работ, указанных  в укрупненной смете,  принятыми  в соответствии  с протоколом согласования  договорной цены к договору с учетом заключенного  соглашения к  нему  от 05.09.2014. 

 Также, судом обоснованно учтено, что на момент подписания соглашения №1 от 05.09.2014 к  договору  от 31.03.2014, договор по выполнению работ под рекой Кией (20.06.2014г.) был заключен и исполнен. 

Данный вывод сделан  на  основании актов освидетельствования скрытых работ по прокладке 854,5 м. газопровода на участках ПК16+96-ПК25+10; ПКО+4 ГРПШ6; ПК0-ПК0+24 ГРПШ5; ПКО- ПКО+12,5 ГРПШ4 по улицам Октябрьская, Комсомольская, Кооперативная, ФИО7 в р.п. Переяславка,   общего журнала работ и журнала сварочных работ согласно  которым сварочные работы на указанном участке выполнялись в период 29.05.2014  - 03.09.2014, строительно- монтажные работы в период 17.05.2014 - 15.09.2014, собственно строительно-монтажные работы осуществлялись в период 17.05. 2014- 04.09.2014, а с 05.09.- 15.09 2014 осуществлялась засыпка траншей грунтом. 

Таким образом,  спорные работы на  участке,  порученные по  договору  от 20.06.2014 проводились до подписания сторонами дополнительного соглашения № 1 от 05.09.2014  к договору  от 31.03.2014,  изменившего цену  до 27 999 055, 28 руб. Судом правомерно не установлено оснований для исключения из стоимости работ, предъявленной к оплате ответчиком,  стоимость работ по прокладке газопровода методом ГНБ под  водной преградой  через  реку Кия. 

Доводы заявителя жалобы со ссылкой на судебные акты по делу №  А73-7646/2016 о подписании  31.12.2015 актов о приемке выполненных работ по форме КС- 2, подлежит отклонению, поскольку  подписание акта 31.12.2015 само о себе не свидетельствует о  том, что указанные в акте работы выполнялись в данный период

 Согласно постановления Шестого  арбитражного  апелляционного  суда по делу №А73-7646/2016 от 09.11.2016 исполнительная документация по объекту, акт выполненных работ по форме КС-2, счет-фактура и счет переданы генподрядчику сопроводительным письмом  от 05.11.2014 (вх. 128); 07.11.2014  переданы скорректированные акт по форме КС-2, справка по форме КС-3, счет-фактура на сумму 8 350 836,40 руб.  

Кроме того, представленная в дело исполнительная  документация  подтверждает выполнение работ по  спорному участку в  более ранний  период.

Согласно позиции ответчика, задолженность  подлежит  уменьшению на 1 327 512,48 руб. –стоимость работ по прокладке 854,5 м. газопровода на участках  ПК16+96-ПК25+10; ПК0+4 ГРПШ6; ПК0-ПК0+24 ГРПШ5; ПК0-ПК0+12,5 ГРПШ4 по  улицам Октябрьская, Комсомольская, Кооперативная, ФИО7.    

Стоимость приведенных выше работ определена экспертным  заключением 21/12-2016, эксперт путем осмотра выполненных работ, исследования комплекса  исполнительной  документации пришел  к выводу,  что  указанные  работы  выполнялись  ООО «Хабаровский  завод  реставрации труб».

Между  тем,  из  заключения  эксперта  не  следует,  что  данные  работы  включены  истцом в акты  выполненных  работ  по  форме КС-2  и предъявлены к оплате, заключением от 07.11.2016 №22/08-201  фактическая стоимость  выполненных истцом  работ  установлена в  размере  64 076 741  руб. Из пояснений истца в заседании также следует, что указанные работы не предъявлялись ответчику. В связи  с  этим, истребование задолженности за фактически выполненные работы в заявленном  истцом  размере,  в  рамках договорной цены прав  генподрядчика нарушать не  может.     

 Доводы  жалобы  об  уменьшении  стоимости  работ на 2 226 684,94  руб. (10% составляющих  стоимость  услуг  генподряда) и  6 680 054,82 руб. (30% от стоимости выполненных работ ввиду  отсутствия акта  приемки законченного  строительством объекта по  форме КС-11) также подлежат отклонению. 

По  условиям договора (с учетом соглашения №1 к  нему), за услуги генподряда субподрядчик перечисляет на расчетный счет генподрядчика сумму в  размере  10%  о  стоимости принятых  генподрядчиком по  актам  КС-2  работ в срок не более 3 дней с момента получения денежных средств за  выполненные работы от генподрядчика, акта и счет-фактуры. Для  осуществления  оплаты  субподрядчик предоставляет генподрядчику право производить  зачет встречных  требований. 

В соответствии  со  статьей 410  ГК РФ для зачета достаточно заявления одной стороны.

Поскольку, как установлено, на стороне генподрядчика за спорные  работы имеется задолженность, то есть по факту работы не оплачены,   обязательство по оплате услуг генподряда на стороне субподрядчика  не  возникло. Сведений о получении субподрядчиком заявления о зачете  встречных требований,  касающихся  взаимозачетов сторон  по  оплате услуг  генподряда в связи с выполнением работ, материалы дела не  содержат. 

Отсутствие в деле подписанного сторонами акта  приемки законченного строительством  объекта  по  форме КС-11   правомерно не  принято  судом  первой  инстанции  в  качестве основания  для  отказа в  оплате 30% стоимости выполненных  работ,  принимая во  внимание,   выдачу  20.03.2017 Комитетом государственного  строительного  надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края заключения о соответствии  построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (утверждено распоряжением Комитета  от  20.03.2017 №105-р).

Основанием для выдачи данного заключения явился акт итоговой  проверки объекта от  20.03.2017 №С12-03/2017 и заключение  по результатам   технического обследования строительных  конструкций  распределительного   газопровода для  газификации жилищного фонда.

Кроме того, в соответствии  с  заключением  эксперта  №21/12-2016  исполнительная документация по объекту подтверждает качество  выполненных работ и применяемых материалов, освидетельствована и  подписана комиссией.

Таким  образом,  взыскание с  ответчика  задолженности в  размере 18 815 048 руб., а также процентов за пользование чужими  денежными  средствами  в  соответствии   со  статьей 395 ГК РФ  за  период   07.10.2016  по 31.03.2017 в размере 2 092 100,96  руб.  осуществлено правомерно.

Оспаривая  судебный акт, ответчик  доводов  о несогласии  с  решением  суда в части  привлечения его  к  ответственности за  ненадлежащее исполнение денежного  обязательства  не приводит.  

Решение Арбитражного суда Хабаровского края является законным, обоснованным и отмене не подлежит. Судом  исследованы все имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.  

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от  11.04.2017 по делу № А73-8836/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения,  апелляционную жалобу- без  удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

       И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская

       А.А. Тихоненко