ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-67006/2023

Дело № А40-10952/23

г. Москва

29 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Валюшкиной,

судей Т.В. Захаровой, Е.А. Ким,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Кастомаркет» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2023 г. по делу № А40-10952/23,

принятое по иску Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна Технолоджис» (ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Кастомаркет» (ОГРН 

<

***>) о взыскании компенсации, 

третье лицо: ООО «Фридом Веб» (ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителя ответчика: ФИО2 по доверенности от 18.04.2023, 

у с т а н о в и л:

ООО «Фортуна Технолоджис» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с «Кастомаркет» компенсации за нарушение авторских прав в общем размере 990 000 руб., расходов на фиксацию доказательств в размере 3 820 руб., почтовых расходов в размере 79,80 руб. 

Решением арбитражного суда от 27.07.2023 принят в порядке статьи 49 АПК РФ отказ от требования о взыскании компенсации в размере 390 000 руб., производство по делу в указанной части прекращено; исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика компенсации за нарушение авторских прав в общем размере 180 000 руб., расходов на фиксацию доказательств в размере 1 146 руб., почтовых расходов в размере 23,94 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителей истца  и третьего лица, извещенных надлежащим образом о производстве по апелляционной жалобе путем размещения определения суда в сети Интернет и направления почтовой корреспонденции.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда в части. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 ноября 2022 года между ФИО3 (учредителем управления) и истцом (доверительным управляющим) заключен договор № ДУ-15/2022 доверительного управления исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, по условиям которого учредитель управления предоставляет доверительному управляющему на срок, установленный в договоре, исключительное право осуществлять доверительное управление исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности, созданные учредителем управления (в том числе на графические произведения, иллюстрации) при любых способах их использования, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление имуществом в интересах учредителя.

В соответствии с пунктами 3.3., 3.3.2., 3.3.3., 3.3.3.1., 3.3.3.2., 3.3.3.4. договора доверительный управляющий имеет право совершать в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные учредителем управления, любые юридические и фактические действия в интересах учредителя управления, в том числе: выявлять нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные учредителем управления; в случае выявления нарушений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные учредителем управления, и в целях их защиты, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные учредителем управления, в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе, но не ограничиваясь: направлять нарушителям претензии с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав; от своего имени предъявлять иски в суд, связанные с защитой прав и законных интересов учредителя управления; совершать от своего имени любые иные действия, связанные с защитой прав и законных интересов учредителя управления.

Согласно приложениям №№ 2, 5, 7, 8, 15, 18 к договору истцу переданы исключительные права на фотографические произведения в доверительное управление:

- приложение № 2 - описание: цветной герб СССР;

- приложение № 5 – описание: стилизация под хохломскую роспись, выполненная в охровом цвете на черном фоне;

- приложение № 7 – описание: цветное изображение головы медведя с открытой пастью, вокруг видимого глаза медведя имеется голубой контур;

- приложение № 8 – описание: двуглавый орел, выполненный в золотистом цвете, на груди орла расположен красный геральдический щит с Георгием Победоносцем, поражающим копьем змия, фигуры которых выходят за рамку геральдического щита. Крылья орла выгнуты к центру вверх, лента частично перекрывает крылья. Держава в левой лапе двуглавого орла наклонена от центра влево. Скипетр в правой лапе двуглавого орла наклонен от центра вправо;

- приложение № 15 – абстракция, выполненная в голубо-черном цвете и с переходами от черного в голубой цвета, с голубыми бликами;

- приложение № 18 – пятиконечная звезда, состоящая из двух красных контуров, стилизованных под контуры, нанесенные кистью с постепенно заканчивающейся краской.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком на страницах своего онлайн-магазина (продавца) интернет-ресурса Ozon используются объекты интеллектуальной собственности автора - ФИО3. 

Фактическимвладельцем интернет-магазина (продавца) «https://www.ozon.ru/seller/customarket-259143» интернет-ресурса Ozon является ответчик. Так, каждая интернет страница, на которой состоялось нарушение прав автора, содержит следующую информацию о продавце: ООО Кастомаркет; 117312, г. Москва, Москва, Вавилова, 17, комната Б2, офис 28; ОГРН 

<

***>.

Указанные сведения, включая факт нарушения, выразившийся в использовании ответчиком спорных РИД, зафиксированы истцом посредством использования сервисаавтоматической фиксации доказательств «Вебджастис» протоколы № 1667845871876, №1667855881460, копии которых приложены к исковому заявлению. 

Номера и адреса интернет-страниц, на которых допущены нарушения:

https://www.ozon.ru/product/futbolka-print-bar-693877838;

https://www.ozon.ru/product/hudi-print-bar-693876754;

https://www.ozon.ru/product/futbolka-print-bar-693878038;

https://www.ozon.ru/product/hudi-print-bar-693877962;

https://www.ozon.ru/product/svitshot-print-bar-693878396;

https://www.ozon.ru/product/hudi-print-bar-693878046;

https://www.ozon.ru/product/futbolka-print-bar-693877806;

https://www.ozon.ru/product/futbolka-print-bar-676478851.

Факт размещения спорных изображений в онлайн-магазине маркетплейса Озон ответчик не оспаривает.

Требование о взыскании истцом компенсации в сумме 600´000 руб. с учетом ст. 49 АПК РФ о частичном отказе от заявленных требований предъявлено истцом исходя из размера в 100´000 руб. за незаконное использование каждого из 6 результатов интеллектуальной деятельности.

Суд первой инстанции признал обоснованными завяленные истцом требования о допущенных ответчиком нарушениях, отверг доводы ответчика по спору.

Разрешая вопрос о соразмерной компенсации за допущенные ответчиком нарушения, суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае воспроизведение РИД и их доведение до всеобщего сведения направлены на единую экономическую цель и образуют одно нарушение. Также суд учел доводы ответчика о несоразмерности компенсации допущенным нарушениям, в связи с чем присудил к взысканию компенсацию в сумме 180 000 руб.: 10 000 руб. за воспроизведение и доведение каждого из 6 РИД = 60 000 руб.; 10 000 руб. за распространение каждого из 6 РИД = 60 000 руб.; 10 000 руб. за переработку каждого из 6 РИД = 60 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что большинство спорных произведений являются плагиатом, что исключает возможность их судебной защиты; присуждённая ко взысканию компенсация является несоразмерной. Стоимость легального использования спорных произведений многократно ниже присуждённой компенсации. Судом по собственной инициативе изменён способ расчёта суммы компенсации.

Суд признает обоснованными доводы апелляционной жалобы. 

В соответствии со ст.ст. 1300, 1301 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

В силу ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. 

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

На основании ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Предметом судебного разбирательства являются спорные произведениях, представленных в приложениях №№2, 5, 7, 8, 15 и 18 к договору, заключенному истцом с автором произведений. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика по спору о том, что выводы суда первой инстанции о самостоятельности, неповторимости и художественной ценности спорных произведений, представленных в приложениях №№2, 5, 7, 8 и 18 не мотивированы.

Не получили должной оценки судом первой инстанции представленные доказательства того, что ответчиком установлены изначальные произведения (в отношении отдельных произведений ответчиком установлены авторы и момент первой публикации), преобразованные Павловым А.Э. в спорные произведения, а также описан и наглядно продемонстрирован  механизм преобразования изначальных произведений в спорные.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие принадлежность ФИО3 спорных произведений.

В соответствии с действующей правоприменительной доктриной - в делах о защите исключительного права на произведение бремя доказывания охраноспособности произведения и принадлежности исключительного права (или права на защиту последнего), по общему правилу, возлагается на истца.

Приведённое правило распределения бремени доказывания отражено в Пункте 3 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом ВС РФ 23.09.2015).

Равным образом истец не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие охраноспособность спорных произведений (герб СССР, герб Российской Федерации, красная звезда), поскольку спорные «произведения» являются результатом переработки (на что ФИО3 необходимо было предварительно получить разрешение у авторов изначальных произведений, как того требуют взаимосвязанные ст. ст. 1229, 1260,1266, 1270 ГК РФ и ст. ст. 12, 14 Бернской конвенции).

Истец при рассмотрении дела подтверждал, что в процессе создания каждого РИДа [подразумеваются спорные произведения] автор осуществил выбор объекта иллюстрации... ...была произведена адаптация официальных изображений Гербов СССР и Российской Федерации через своё восприятие...»

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что процесс создания собственных произведений (в том числе и спорных) ФИО3 начинал не с формирования творческой идеи, и не с разработки концепции будущего произведения (то есть - определения целей и задач произведения и его смысловой нагрузки) и не с создания наброска будущего произведения, а с выбора объекта иллюстрации, что по сути обозначает подбор чужих произведений для их последующей переработки.

Таким образом, автор имел намерение использовать чужие произведения, что, как указано выше, не свидетельствует о самостоятельности, неповторимости и художественной ценности спорный произведений.

При этом, истец, предъявляя требования, настаивает на создании собственного видения произведений, их адаптации.

Согласно действующему законодательству, переработка произведения является самостоятельным способом использования произведения, следовательно, представляет собой и самостоятельное правомочие.

При этом, истец не представил в материалы дела доказательств того, ФИО3 когда-либо получал от авторов «выбранных объектов иллюстрации» разрешение на переработку. Таким образом, отсутствуют доказательства того, что ФИО3 на законном основании осуществлял переработку чужих произведений.

Как указано выше, суд первой инстанции не оценил доводы ответчика о том, что им установлены изначальные произведения, подвергшихся переработке автором. 

Также суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в спорных изображениях использован прием реминисценции.

Реминисценция (лат. reminiscentia «воспоминание») - элемент художественной системы, заключающийся в использовании общей структуры, отдельных элементов или мотивов ранее известных произведений искусства на ту же (или близкую) тему. Реминисценция – неявная отсылка к другому объекту, наводящая на воспоминания о нем и рассчитанная на ассоциацию зрителя. 

При этом, суды при рассмотрении иных дел указывают, что данный прием носит творческий и интеллектуальный характер, этим он отличается от простого копирования, компиляции или плагиата, близок по смыслу стилизации, вариации и репликации (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 № 09АП-59619/2022-ГК).

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что производное произведение содержит намек на первоначальное, использует его элементы, но не является его копией.

Ответчик при рассмотрении апелляционной жалобы привел обоснованный пример реминисценции в искусстве: картина Н.К. Рериха «За морями земли великие» 1910 г. использует элементы картины С. Боттичелли «Возвращение Юдифи» 1477-1478 гг. 

Между тем, оснований для вывода о том, что ФИО3 использовал аналогичный прием при создании спорных произведений, у суда апелляционной инстанции не имеется. Утверждения истца о реминисценции несостоятельны и противоречат принятому в искусствоведении определению реминисценции.

Спорные произведения, использующие чужую интеллектуальную собственность без разрешения авторов, а доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено, охраноспособными являться не могут и потому не подлежат судебной защите.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными данные доводы ответчика в отношении следующих изображений: Приложение №2 - «Герб СССР»; Приложение №5 - «Хохломская роспись»; Приложение №7 - «Голова медведя»; Приложение №8 - «Герб РФ»; Приложение № 18 - «Красная звезда».

Кроме того, суд первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, необосновано не применил в данном споре положения п. 6 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которым не являются объектами авторских прав государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований.

В настоящем споре по смыслу указанных норм относятся изображения: «Герб СССР», «Герб РФ», «Красная звезда».

На основании изложенного, по приведенным выше основаниям суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для взыскания с ответчика компенсации в отношении следующих изображений: Приложение №2 - «Герб СССР»; Приложение №5 - «Хохломская роспись»; Приложение №7 - «Голова медведя»; Приложение №8 - «Герб РФ»; Приложение № 18 - «Красная звезда».

Таким образом, возможной к взысканию в данном споре является компенсация в отношении изображения «Абстракция» (Приложение № 15).

На основании ст. 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. 

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно изменил способ расчета заявленной к взысканию компенсации.

После частичного отказа от исковых требований на сумму 390 000 руб., истец просил взыскать компенсацию по 100´000 руб. за нарушение прав в отношении каждого из 6 изображений.

Между тем, суд первой инстанции применил собственный расчет, в соответствии с которым ответчиком допущены по три нарушения в отношении каждого из спорных произведений, что в общей сложности исходя из минимального размера за каждое нарушение по 6 изображениям повлекло начисление компенсации в сумме 180´000 руб.

При этом, в соответствии с п. 59 постановления Пленума ВС РФ № 10 от 23.04.2019 в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается. 

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. 

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. 

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации. 

Автор результата интеллектуальной деятельности, не являющийся обладателем исключительного права на момент его нарушения, не вправе требовать взыскания компенсации за нарушение этого исключительного права.

Ответчик в доказательство чрезмерности заявленной истцом суммы 100´000 руб. в отношении одного произведения, представил в материалы дела следующие доказательства.

ФИО3 имеет персональный профиль на интернет-сайте vectorstock.com и оказывает посреднические услуги по продаже неисключительных лицензий на использование и воспроизведение векторных изображений. При этом сайт предлагает различные по объёму прав типы лицензий - самой дорогой и соответственно представляющей наибольший объем прав является Расширенная (англ. Expanded).

В частности, стоимость Расширенной лицензии на право использования представленного изображения (равно как и любого иного изображения из профиля ФИО3) составляет 39,99 долларов США, что в рублёвом эквиваленте составляет 3 252,39 рублей (по состоянию на 06.06.2022 курс доллара к рублю был следующим - 1 Доллар США = 81,33 Российского рубля).

Основные условия Расширенной лицензии представлены на специальной странице сайта и доступны для ознакомления по следующему адресу в сети «Интернет»: https://www. vectorstock. com/faq/member/expanded-license.

Применительно к настоящему спору, из буквального смысла условий расширенной лицензии следует, что лицо приобретшее право на использование некоего изображения по такой лицензии вправе производить неограниченное количество футболок с использованием этого изображения и не производить никаких дополнительных отчислений в пользу автора данного изображения (например -роялти).

В связи с изложенным, исходя из примененного истцом способа расчета, который суд не вправе изменять, возможной к взысканию является компенсация в отношении одного изображения в сумме 10´000 руб. с учетом представленных доказательств несоразмерности заявленной истцом суммы. Поскольку нарушение исключительного права на произведение образует не сама по себе его переработка, а лишь действия по последующему использованию переработанного произведения этим лицом любыми способами (в частности, по воспроизведению, распространению или доведению до всеобщего сведения), то при таком использовании совершается одно нарушение (нарушено правомочие на переработку).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для присуждения компенсации ниже низшего предела, как на этом настаивает ответчик.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения заявленных требований в отношении пяти изображений в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований в отношении одного изображения. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3´000 руб. за подачу апелляционной жалобы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на истца. Также подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требования издержки истца по получению доказательств для предъявления иска в рамках настоящего дела.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2023 года по делу № А40-10952/23 отменить в части удовлетворения заявленных требований.

Взыскать с ООО «Кастомаркет» (ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Фортуна Технолоджис» (ИНН 

<

***>) компенсацию в сумме 10´000 руб., а также судебные расходы в общей сложности в сумме 315 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с ООО «Фортуна Технолоджис» (ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Кастомаркет» (ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3´000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья             В.В. Валюшкина

Судьи:                         Т.В. Захарова

              Е.А. Ким