Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-125540/24-149-743

г. Москва

07 октября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 сентября 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 07 октября 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сафоновой К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (350020, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.11.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 230801001)

к ФАС России 

третьи лица: АО «Гиперион», ООО «СИТИМАТИК ДВУБРАТСКИЙ», ППК «РЭО»

о признании недействительными решения от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 в части, предписания от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 24.01.2024 №70.06-09-953/24)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 24.06.2024 №МШ/25867/24)

от ООО «СИТИМАТИК ДВУБРАТСКИЙ»: ФИО3 (дов. от 27.06.2024 №3), ФИО4 (дов. от 27.06.2024 №5)

от ППК «РЭО»: ФИО5 (дов. от 30.07.2024 №69/2024), ФИО6 (дов. от 29.12.2023 №12/2023)

УСТАНОВИЛ:

Министерство топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (далее – заявитель, Министерство, организатор торгов) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Комиссии ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 в части пунктов 1, 3, 10, 12, а также пункта 13 в части выводов о значении коэффициентов, учитывающих значимость критериев и Предписания от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 в полном объеме (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении и дополнениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица ООО «СИТИМАТИК ДВУБРАТСКИЙ» и ППК «РЭО» высказалось по существу заявленных требований.

Представитель третьего лица - АО «Гиперион» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия АО «Гиперион» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, Комиссия Федеральной антимонопольной службы 15.05.2024 рассмотрела жалобу АО «Гиперион» на действия организатора торгов – Министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края при организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации комплекса по обращению с отходами «Двубратский» на территории Усть-Лабинского района Краснодарского края (извещение №23000020240000000007, лот №1), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).  Конкурс проводится в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

По результатам рассмотрения Комиссия ФАС России приняла Решение от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 о признании жалобы АО «Гиперион» обоснованной в части, в действиях Министерства установлено нарушение пунктов 2 и 4 части 1 , части 3,  4 статьи 23, части 2.5 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях, а также части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Министерству выдано Предписание от 15.05.2024 № 04/10/18.1-263/2024.

В соответствии с Предписанием №04/10/18.1-263/2024:

1. Организатору торгов с даты получения Предписания:

- отменить протокол заседания Конкурсной комиссии по предварительному отбору участников конкурса от 08.05.2024 №б\н;

- вернуть поданные заявки на участие в Конкурсе;

- внести изменения в конкурсную документацию, согласно позиции, ФАС России, изложенной в Решении от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024;

- продлить срок приема заявок на участие в Конкурсе не менее чем на 15 календарных дней со дня внесения соответствующих изменений в Конкурсную документацию;

- назначить новые дату и время окончания приема заявок на участие в Конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату подписания протокола вскрытия конвертов с заявками, дату подписания конкурсной комиссией протокола проведения предварительного отбора участников Конкурса, дату направления уведомлений заявителям о результатах предварительного отбора с предложением предоставить конкурные предложения, дату публикации протокола предварительного отбора, дату и время приема конкурсных предложений, дату и время окончания приема конкурсных предложений, дату вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, дату подписания протокола вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, дату проведения Конкурса;

- разместить соответствующую информацию на сайте государственной информационной системы «Официальный сайт Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru (далее – официальный сайт) и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано извещение о проведении Конкурса 

2. Не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения пункта 1 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Посчитав решение в оспариваемой части и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, Министерство обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований Министерство указывает на допущенные антимонопольным органом процессуальные нарушения, а также приводит доводы о неправомерности содержащихся в решении выводов.

Удовлетворяя требования Министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края, суд исходит из следующего.

Как следует из оспариваемого решения, ФАС России установлены следующие нарушения: 

1) При описании объекта эксплуатации указано, что «деятельность Концессионера по обработке, утилизации и размещению ТКО по регулируемым ценам (тарифу Концессионера) с использованием объекта соглашения», что, по мнению ФАС России, является недостоверной информацией, так как деятельность по утилизации не относится к тарифицируемым видам деятельности, что нарушает п. 2 ч.1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях. 

2) Допущены технические ошибки: 

– по тексту ошибочно указано в п. 2.1. КД, что максимальный гарантированный ежегодный объем загрузки объекта соглашения устанавливается в качестве критерия конкурса №4, так как такой критерий конкурса относится к критерию №3; 

– в подпункте 27 пункта 2.26 КД указано, что основные финансовые показатели проекта приведены в Приложении 5, а в подпункте 43 пункта 2.26 КД указано, что автомобильная дорога не соответствует требованиям, указанным в Приложении 14; однако данные приложения не приложены к КД, что является нарушением ч. 4 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях (не размещение документации в полном объеме). 

3)  Установлены ограничивающие конкуренцию требования к опыту участников в части создания и эксплуатации объектов обращения с отходами, что является нарушением ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях. 

4) Неверно установлена значимость критерия по финансовому показателю «Капитальный грант», что нарушает ч. 2.5 ст. 24  Закона о концессионных соглашениях.

Признавая выводы антимонопольного органа необоснованными, суд исходит из следующего.

Согласно п. 2 ч.1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Утверждая о наличии нарушений указанного пункта, антимонопольный орган указал следующее.

В конкурсной документации в разделе 1 «Словарь терминов и сокращений, используемых в Конкурсной документации» (далее — Словарь) указан термин «Услуги Концессионера», под которым понимается «деятельность Концессионера по обработке, утилизации и размещению твердых коммунальных отходов (далее — ТКО) по регулируемым ценам (Тарифу Концессионера) с использованием объекта концессионного соглашения».

Как указал антимонопольный орган, в настоящее время утилизация как вид деятельности в области обращения с ТКО не относится к тарифицированным видам деятельности.

Так, в соответствии со статьей 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 №89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон №89-ФЗ) к регулируемым видам деятельности в области обращения с коммунальными отходами относятся: обработка ТКО, обезвреживание ТКО, захоронение ТКО, оказание услуги по обращению с ТКО региональным оператором, энергетическая утилизация.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, указание в разделе 1 конкурсной документации утилизации как регулируемого вида деятельности нарушает положения пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

При этом антимонопольным органом указано, что данное нарушение не было устранено приказом Министерства ТЭК и ЖКХ Краснодарского края от 07.03.2024 №180 (далее — приказ № 180), которым в конкурсную документацию были внесены изменения, согласно которым деятельность по обработке, размещению ТКО осуществляется по регулируемым видам деятельности, а деятельность по утилизации не указана как регулируемый вид деятельности, поскольку приказом №180 были изложены в новой редакции приложения №1-3 к конкурсной документации, а в Словаре деятельность по утилизации так и осталась как регулируемый вид деятельности.

Исходя из вышеизложенного, антимонопольным органом сделан вывод, что несмотря на изменения, внесенные в конкурсную документацию приказом №180, формулировка термина «Услуги Концессионера», содержащаяся в Словаре, может вводить в заблуждение потенциальных участников Конкурса.

Вместе с тем, суд не может согласиться с указанным доводом антимонопольного органа в силу следующего.

Действительно, в соответствии со статьей 24.8 Закона №89-ФЗ  к регулируемым видам деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами относятся: обработка твердых коммунальных отходов; обезвреживание твердых коммунальных отходов; захоронение твердых коммунальных отходов; оказание услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами региональным оператором; энергетическая утилизация.

Регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами осуществляются по ценам, которые определены соглашением сторон, но не должны превышать предельные тарифы на осуществление регулируемых видов деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, установленные органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными в области регулирования тарифов. Предельные тарифы на осуществление регулируемых видов деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, и в отношении каждого осуществляемого вида деятельности с учетом территориальной схемы обращения с отходами.

При этом, Российская Федерация устанавливает правовое регулирование отношений, возникающих в сфере обращения с отходами, в том числе и в сфере регулирования деятельности. К исключительным полномочиям Российской Федерации относятся вопросы об утверждении основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утверждении правил регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами (абз. 41, 42 ст. 5 Закона №89-ФЗ).

К компетенции субъектов Российской Федерации (к которым относится Краснодарский край) не относится вопрос об отнесении или исключении регулируемых видов деятельности. 

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона о концессиях концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения. 

Пунктом 1 ст. 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам). 

В силу прямого указания Федерального закона о концессиях (часть 3, часть 3.8, 3.9), Постановления  Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» условия концессионного соглашения  могут быть изменены в том числе и в случае вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства.

Таким образом, условия концессионного соглашения, конкурсной документации вторичны по отношению к требованиям нормативно-правовых актов Российской Федерации и должны соответствовать требованиям законодательства. 

В зависимости от организации технологического процесса концессионером на комплексе по обращению с отходами, утилизация может быть включена в процесс компостирования, а может быть и выделена из инвестиционной программы концессионера в отдельный самостоятельный вид деятельности.

При этом Постановлением Правительства РФ №1889 утверждены изменения в Постановление Правительства от 30.05.2016 №484 «О ценообразовании в области обращения с твёрдыми коммунальными отходами», которые позволяют учитывать в тарифах комплексных объектов по захоронению расходы на утилизацию путём компостирования.

На основании вышеизложенного, утилизация путем компостирования является регулируемым видом деятельности и затраты по ней подлежат включению в тариф. 

Между тем в отношении иных видов деятельности по обращению с ТКО утилизация не тарифицируется.

В настоящем случае, согласно изменениям конкурсной документации, внесенным Приказом №180, в Приложении №1 (Основные условия концессионного соглашения) обозначено, что только деятельность по обработке, размещению ТКО осуществляется по регулируемым видам деятельности, а деятельность по утилизации не указана как регулируемый вид деятельности. 

Аналогичные условия указаны в п. 12 Приложения №2 к Приказу №180 и продублированы в п. 27 Приложения №2 к Приказу №180.

Таким образом, конкурсная документация не содержала недостоверной информации, что могло бы быть нарушением п. 2 ч.1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях.

Также судом принято во внимание, что термины, условия и отдельные положения, применяемые в конкурсной документации, соответствуют тексту частной концессионной инициативы, по итогам размещения которой в порядке, установленном частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и проводится открытый конкурс. 

По смыслу части 4.7 статьи 37 Закона о концессии в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения, орган, уполномоченный субъектом Российской Федерации на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия такого решения размещает на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов такое решение и предложение о заключении концессионного соглашения одновременно с проектом концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в этом проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения.

Исходя из положений статьи 4.92 Закона о концессионных соглашениях, в случае, если органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, по результатам рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения установлено, что хотя бы одно лицо, представившее такую заявку, соответствует требованиям, предъявляемым в соответствии с настоящим Федеральным законом к концессионеру и иным лицам, представляющим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, и представленная им заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения соответствует требованиям, предъявляемым к форме такой заявки, не позднее чем через сорок пять рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения принимается решение о заключении концессионного соглашения на конкурсной основе в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона. Разработанная в этом случае конкурсная документация не должна содержать требований, необоснованно ограничивающих доступ лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, или какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающих лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, или кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Таким образом, лица, принимающие участие в конкурсе, который проводится вследствие ранее опубликованной частной концессионной инициативы, принимая участие в конкурсе, выражают готовность принять участие в нем на условиях, не допускающих ограничение прав лица, выступившего с частной концессионной инициативой, и подтверждают готовность заключить концессионное соглашение на условиях, содержащихся в конкурсной документации.

ФАС России не принят во внимание тот факт, что изменение технологического процесса организации работ по выполнению утилизации является изменением условий предложения частного инвестора, подготовившего частную концессионную инициативу, следствием которой является конкурс. 

В этой связи установление конкретного порядка обращения с утилизацией может создать ограничения для частного инвестора, что противоречит статье статьи 4.92 Закона о концессионных соглашениях. 

Кроме того, как обосновано указано Заявителем, подобная формулировка определения термина «Услуги» может быть разъяснена на площадке торгов по запросу заинтересованного лица. В то же время, ни одного запроса разъяснений в указанной части направлено не было.

Таким образом Решение ФАС России в указанной части противоречит фактическим обстоятельствам дела, нарушает права и обязанности как частного инвестора, так и Организатора торгов.

Также, антимонопольным органом было установлено, что по тексту п. 2.1. Конкурсной документации ошибочно указано, что максимальный гарантированный ежегодный объем загрузки объекта соглашения устанавливается в качестве критерия конкурса №4, так как такой критерий конкурса относится к критерию №3.

Вместе с тем, наличие данной технической ошибки (опечатки) фактически не привело к необоснованному ограничению участников процедуры. Доказательств обратного не представлено.

Относительно указания антимонопольного органа на то, что Конкурсная документация имеет отсылки на  отсутствующие приложения №5 и №14 в подпункте 27 пункта 2.26 подпункте 43 пункта 2.26 Конкурсной документации, что является нарушением ч. 4 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, суд отмечает следующее.

Условия, являющиеся обязательными в силу Закона о концессионных соглашениях, были в полной мере раскрыты в Конкурсной документации. 

Указанные технические ошибки фактически устранены разъяснением конкурсной документации, в отношении которой за разъяснением никто не обращался, и не повлияли на ход проведения торгов. Доказательств обратного не представлено.

Кроме того, в соответствии с положениями части 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях, концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса (протокола о результатах проведения конкурса в электронной форме) направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола, проект концессионного соглашения, включающий в себя условия этого соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным победителем конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами условия.

Проект концессионного соглашения соответствует проекту концессионного соглашения, ранее размещенному в публичном доступе на сайте торгов.

Условия концессионного соглашения (за исключением условий, которые являлись критериями конкурса и (или) их содержание определялось на основании конкурсного предложения лица, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения) в дальнейшем в соответствии с частью 1.1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях, подлежат урегулированию путем переговоров.

Следовательно, выводы антимонопольного органа в указанной части не могли привести к принятию оспариваемого решения.

Помимо изложенного, в оспариваемом решении содержатся выводы о том, что в Конкурсной документации установлены ограничивающие конкуренцию требования к опыту участников в части создания и эксплуатации объектов обращения с отходами, что является нарушением ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях. 

Отклоняя данный вывод, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Кроме того, в силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, по смыслу взаимосвязанных положений пункта 3 части 1, части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, пункта 7 части 4, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при установлении тех или иных требований к квалификации, профессиональным и деловым качествам потенциальных участников конкурса Организатором торгов в целях недопущения нарушения антимонопольного законодательства должно быть подтверждено наличие на соответствующем товарным рынке хозяйствующих субъектов, способных принять участие в конкурсе в случае установления данных требований.

Произвольное установление требований к квалификации, профессиональным и деловым качествам потенциальных участников конкурса может приводить к необоснованному ограничению круга потенциальных участников конкурса на право заключения концессионного соглашения, а также к созданию кому-либо преимущественных условий участия в конкурсе. Более того, подобный подход при установлении требований к квалификации, профессиональным и деловым качествам потенциальных участников конкурса может создать ситуацию, при которой таким требованиям не будет соответствовать ни один хозяйствующий субъект на товарном рынке, что повлечет за собой срыв процедуры заключения концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 4.1 Конкурсной документации заявителем может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Согласно пункту 36 Приказа №180 раздел 4 «Требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса» Конкурсной документации дополнить пунктом 4.2.6 следующего содержания:

«4.2.6. Требование к опыту (квалификации) заявителя:

а) наличие у заявителя опыта создания на территории Российской Федерации объектов обработки, размещения, утилизации ТКО со следующим и характеристиками:

не менее одного полигона ТКО мощностью не менее 200 000 (двухсот тысяч) тонн отходов в год;

не менее одного объекта по обработке ТКО мощностью не менее 250 000 (двухсот пятидесяти тысяч) тонн отходов в год;

не менее одного объекта по утилизации ТКО мощностью не менее 100 000 (ста тысяч) тонн отходов в год;

б) наличие у заявителя опыта непрерывной эксплуатации объектов обработки, размещения, утилизации ТКО, расположенных на территории Российской Федерации, со следующими характеристиками:

не менее одного полигона ТКО мощностью не менее 200 000 (двухсот тысяч) тонн отходов в год;

не менее одного объекта но обработке ТКО мощностью не менее 250 000 (двухсот пятидесяти тысяч) тонн отходов в год;

не менее одного объекта по утилизации ТКО мощностью не менее 100 000 (ста тысяч) тонн отходов в год».

На участие в Конкурсе было подано 2 заявки. К участию в Конкурсе была допущено только 1 заявка.

Согласно Протоколу заседания Конкурсной комиссии по предварительному отбору участников Конкурса от 08.05.2024 б/н участник ООО «Краснодарская концессионная компания-2» не допущена к участию в Конкурсе, в том числе в связи с непредставлением документов и материалов, свидетельствующих о наличии опыта (квалификации), установленных Конкурсной документацией.

По мнению антимонопольного органа, данное обстоятельство подтверждает невозможность вывода о наличии на рынке иных самостоятельных хозяйствующих субъектов, которые соответствовали бы установленным в Конкурсной документации требованиям к опыту, в частности, одновременно по созданию и эксплуатации объектов концессионного соглашения, в том числе без привлечения третьих лиц.

ФАС России указала, что, по её мнению, в рассматриваемом случае для участия в Конкурсе потенциальный участник вынужден объединяться с другими лицами на основании договора простого товарищества или же привлекать других лиц для совместной реализации проекта. Следовательно, объединение потенциального участника с другими лицами в рамках договора простого товарищества или привлечение третьих лиц для совместной реализации проекта де-факто становится обязательным условием для участия в Конкурсе, что не предусмотрено Законом о концессионных соглашениях.

Вместе с тем, данный вывод является ошибочным, поскольку требование к опыту участников в рамках открытого конкурса, в том числе к их квалификации и профессионализму, обусловлено потребностями Организатора торгов в выявлении лица, имеющего реальный опыт в создании и эксплуатации объектов обращения с ТКО, являющихся предметом концессионного соглашения, в целях выявления риска неисполнения концессионного соглашения на более ранних этапах.

Данный вывод соответствует позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, согласно которой условие торгов может быть признано незаконным только тогда, когда будет установлено, что данное условие включено специально для обеспечения победы конкретному участнику конкурса, а именно: «требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур».

Подобных доказательств антимонопольным органом не представлено.

Таким образом допустимых и достоверных доказательств того, что Организатором торгов допущено нарушение при установлении критериев опыта создания и эксплуатации концессионных объектов, а указанные требования к участникам конкурса могут рассматриваться как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе, не представлено. 

Следовательно, отсутствуют основания для вывода о наличии в действиях Министерства нарушений ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях.

Помимо изложенного, антимонопольным органом установлено, что значимость критерия по финансовому показателю «Капитальный грант» установлена неверно, что нарушает ч. 2.5 ст. 24  Закона о концессионных соглашениях.

Так, Комиссией ФАС России были проанализированы положения Приложения №3 к Приказу №181, устанавливающего критерии и параметры критериев Конкурса, закрепляющие коэффициенты значимости критериев, и установлено следующее соотношение критериев конкурса и коэффициентов значимости:

1. «Размер капитальною гранта, (включая затраты на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей, за исключением затрат на уплату НДС в составе капитального гранта), руб.» - 0,1;

2. «Массовая доля твердых коммунальных отходов, размещаемых на полигоне концессионною соглашения и не подлежащих дальнейшей утилизации в процентах от общего объема поступивших отходов» - 0,1;

3. «Обязательства, принимаемые на себя Концессионером и случаях недополучения запланированных, доходов от использования (эксплуатации) Объекта концессионного соглашения: объем недозагрузки проектной мощности Объекта концессионного соглашения, вследствие которого Концессионер обязуется принять ка себя убытки от недополучения запланированных доходов, в происках от 250 000 тонн в год», %» - 0,3;

4. «Срок создания I этапа Объекта концессионного соглашения, месяце» - 0,4;

5. «Концессионная плата, уплачиваемая Концеденту в величине доли доходов, полученных Концессионером от реализации вторичных материальных ресурсов, %» 0,1.

Таким образом, как указал антимонопольный орган, сумма значений коэффициентов, учитывающих значимость критериев конкурса, равна 1, при этом коэффициент критерия «Размер капитальною гранта, (включая затраты на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей, за исключением затрат на уплату НДС в составе капитального гранта), руб.», который определяет финансовое участие концедента равен 0,1, что нарушает положения части 2.5 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях.

Признавая указанный вывод ошибочным, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях критерии конкурса устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения и используются для оценки конкурсных предложений в порядке, установленном статьями 32 и 33 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 2 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в качестве критериев конкурса, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, могут устанавливаться:

1) технические критерии (технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением); 

2) финансово-экономические критерии (размер финансового участия концедента, размер концессионной платы, предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и (или) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, обязательства, принимаемые на себя концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения); 

3) юридические критерии (сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда созданный и (или) реконструированный объект концессионного соглашения будет соответствовать установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, будут осуществляться в объеме, установленном концессионным соглашением). 

Как указано в части 2.5. статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если условиями концессионного соглашения предусмотрено финансовое участие концедента, максимальные значения коэффициентов, учитывающих значимость указанных в пунктах 1 и 3 части 2 настоящей статьи критериев конкурса, в совокупности не могут составлять более чем пять десятых.

То есть исходя из буквального толкования перечисленных норм, возможно установление 3-х групп критериев: (1) технические, (2) финансово-экономические, (3) юридические. В случае если предусмотрено финансовое участие Концедента, то максимальная совокупность коэффициентов по техническим и юридическим критериям не может быть более 0,5. 

Исходя из этого в Конкурсной документации (Приложение №3 к Приказу №180) было предусмотрено, что совокупность технических и юридических критериев («Массовая доля твердых коммунальных отходов, размещаемых на полигоне», значимость 0,1 и «Срок создания I этапа концессионного соглашения», значимость 0,4) составит - 0,5.

Остальные три критерия Организатор конкурса определил как финансово-экономические (так как название и суть критериев прямо перечислены в блоке финансово-экономических в пункте 2 части 2 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях), а именно: 

- «Размер капитального гранта» (включая затраты на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей, за исключением затрат на уплату НДС в составе Капитального гранта» (коэффициент значимости 0,1); 

- «Концессионная плата, уплачиваемая Концеденту в величине доли доходов, полученных Концессионером от реализации вторичных материальных ресурсов» (значимость 0,1);

- «Обязательства, принимаемые Концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) Объекта Концессионного соглашения, вследствие которого Концессионер обязуется принять на себя убытки от недополучения запланированных доходов, в процентах от 200 000 тонн в год» (значимость 0,3). 

Сумма коэффициентов значимости всех указанных финансово-экономических критериев составит 0,5 (0,1 +0,1+0,3), что соответствует части 2, части 2.5. статьи 24 Закона о концессионных соглашениях. 

Следовательно, доводы антимонопольного органа в указанной части не обоснованы.

Суд отмечает, что из анализа Конкурсной документации следует однозначный вывод, что требования, установленные Министерством, а также критерии оценки, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в процедуре, и не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

Из указанного следует, что в действиях Министерства отсутствуют вменяемые антимонопольным органом нарушения. 

Механизм защиты прав участников конкурсных процедур в административном порядке путем рассмотрения их жалоб антимонопольным органом, установленный гл. 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с п. 2 ст. 11 ГК РФ должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

В настоящем случае какое-либо реальное нарушение прав и законных интересов участников процедуры  антимонопольным органом не доказано.

Исходя из изложенного, решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления Министерством предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, а также предписания, которые признаются судом недействительными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Комиссии ФАС России от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 в части пунктов 1, 3, 10, 12 а также пункта 13 в части выводов о значении коэффициентов, учитывающих значимость критериев и Предписание от 15.05.2024 №04/10/18.1-263/2024 в полном объеме.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Проверено на соответствие требование действующему законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин