ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-40389/2019

город Ростов-на-Дону

29 октября 2020 года

15АП-11325/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ИП ФИО2: представитель ФИО3, по доверенности от 21.10.2019, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента имущественно - земельных отношений  города  Ростова-на-Донуна решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 29.06.2020 по делу  № А53-40389/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Микиртичяна Оганеза Сергеевичак заинтересованному лицу департаменту имущественно - земельных отношений  города  Ростова-на-Донупри участии третьего лица: администрации Пролетарского района г. Ростова-на-Донуо признании незаконным отказа в заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее – департамент, ДИЗО г. Ростова-на-Дону) о признании незаконным отказа в заключении договора на размещение нестационарного торгового объекта (НТО) на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0031002:7, имеющем адресный ориентир: 

<

...>, площадью 8 кв.м. 

Решением от 29.06.2020 суд признал незаконным отказ Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону, выраженный в письме от 01.10.2019 № 59-30-22706/14.

Суд обязал Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону направить индивидуальному предпринимателю ФИО2 проект договора на размещение нестационарного торгового объекта, расположенного по адресу: 

<

...>.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе департамент просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных по делу требований.  В обоснование жалобы указано, что схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону, утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 31.12.2015 № 1379 (далее - Схема), порядковый номер - 2194, указанный в заявлении о заключении договора о размещении НТО, по адресному ориентиру: 

<

...>, предусмотрено размещение нестационарного торгового объекта площадью 9 кв. м., со специализацией продовольственные товары (гастрономия). Нестационарный торговый объект без опознавательных вывесок (неэксплуатируемый на момент обследования) площадью 8 кв. м расположен в непосредственной близости от земельного участка с КН 61:44:0031002:7 на несформированном земельном участке, государственная собственность на который не разграничена. Согласно сведениям ИСОГД в виде топографической съемки в непосредственной близости от земельного участка, предоставленного по договору аренды № 33-03 от 06.09.2012, на расстоянии менее 1 м проходит подземный электрокабель напряжением 6 кВ. На расстоянии 1 м от земельного участка с КН 61:44:0031002:7 проходит подземный газопровод низкого давления, соответственно земельный участок входит в охранную зону газопровода (Федеральный закон от 31.03.1999 «О газоснабжении в Российской Федерации»). В рамках оказания муниципальной услуги Департаментом был сделан запрос в АО «Ростовгогаз» на предмет возможности размещения НТО по адресному ориентиру: 

<

...>; 14.10.2019 получен ответ от филиала ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» в г. Ростове-на-Дону о возражениях против выделения земельного участка с КН 61:44:0030503:7 для размещения НТО. НТО предпринимателя является предприятием по предоставлению услуг общественного (быстрого) питания, что не соответствует в полной мере целевому использованию участка п. 2194 Схемы, утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 31.12.2015 № 1379. 

В судебное заседание не явились представители ДИЗО г. Ростова-на-Дону и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В материалы дела от ПАО «ГАЗПРОМ ГАЗОРАСПРЕДЕЛЕНИЕ РОСТОВ-НА-ДОНУ» поступил ответ на запрос. Суд приобщил данный ответ к материалам дела.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыва до 17 час. 50 мин. 22.10.2020. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя предпринимателя, суд  апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Как следует из материалов дела, 06.09.2012 между администрацией Пролетарского района г. Ростова-на-Дону (арендодатель) и ФИО2 (арендатор) заключен договор аренды земельного участка для размещения нестационарных торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания (передвижных сооружений), на основании которого арендодатель предоставляет, а арендатор принимает в аренду земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером 61:44:0031002:7, имеющий адресные ориентиры: Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, просп. 40-летия Победы, д. 178, для размещения нестационарного торгового объекта, площадью 8 кв.м.

Срок аренды установлен с 20.08.2012 по 31.12.2015 (п. 2.1 договора).

02.09.2019 предпринимателем в Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону подано заявление о размещении нестационарного торгового объекта по адресном ориентиру: 

<

...>, без проведения конкурса.

Письмом от 01.10.2019 № 59.30-22706/14 Департамент со ссылкой на п. 2.9.2.2.2. Административного регламента № АР-331-20-Т муниципальной услуги «Размещение нестационарного торгового объекта, летнего кафе при стационарном предприятии общественного питания», утвержденного постановлением администрации города Ростова-на-Дону от 10.08.2017 № 730 (далее - Регламент), отказал в предоставлении услуги, указав что в действующей схеме размещения НТО (строка 2194) по адресу: 

<

...> предусмотрено размещение павильона «продовольственные товары» площадью 9 кв.м, а размещение объекта площадью 8 кв.м по указанному адресу не предусмотрено; согласно сведениям топографической съемки в непосредственной близости от земельного участка, предоставленного по договору аренды от 06.09.2012 № 33-03, на расстоянии менее 1 м, проходит подземный электрокабель напряжением 6 кВ, тем самым земельный участок входит в охранную зону сетей инженерно-технического обеспечения. 

Считая незаконным отказ в заключении договора на размещение НТО на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0031002:7, с адресным ориентиром 

<

...>, предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения НТО в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381 -ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» размещение НТО на земельных участках находящихся в государственной и муниципальной собственности осуществляется в соответствии со схемой размещения НТО.

В соответствии с пунктом 2.1 постановления Правительства Ростовской области от 18.09.2015 № 583 «О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена» размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении нестационарного торгового объекта.

В силу п. 2.2.1.1 постановления №583 договор о размещении НТО без проведения торгов заключается в случае размещения на новый срок НТО, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения НТО, хозяйствующим субъектом, надлежащим образом, исполнившим свои обязательства по договору аренды земельного участка заключенного до 01.03.2015.

Во исполнение названного постановления от 18.09.2015 №583 администрацией города Ростова-на-Дону принято постановление от 30.12.2015 №1351 «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону», которым утверждено положение, определяющее порядок размещения на территории города Ростова-на-Дону нестационарных торговых объектов, представляющих собой объекты торгового назначения, бытового обслуживания, общественного питания, расположенных во временных сооружениях или временных конструкциях, не связанных прочно с землей, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижных сооружениях (далее - НТО) на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности города Ростова-на-Дону, или государственная собственность на которые не разграничена, площадью, не превышающей 99 квадратных метров включительно, на основании договоров о размещении НТО сроком до 5 лет в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов (далее - Схема).

Пунктом 2.2. Положения определено, что договоры о размещении заключаются по итогам проведения торгов. Без проведения торгов договоры о размещении заключаются в случаях размещения на новый срок нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 г. (подпункт 2.2.1.1.).

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в предоставлении муниципальной услуги при предоставлении права на размещение НТО, ранее размещенного на том же месте, определен в пункте 2.9.2.2.2. административного регламента № АР-331-20-Т муниципальной услуги «Размещение нестационарного торгового объекта, летнего кафе при стационарном предприятии общественного питания», утверждённого постановлением администрации г. Ростова-на-Дону от 10.08.2017 №730:

- отсутствие у представителя заявителя соответствующих полномочий на получение муниципальной услуги;

- наличие у заявителя неполного комплекта документов, предусмотренных пунктом 2.6.2.2 раздела 2 административного регламента;

- наличие в представленных документах противоречащих сведений об объектах и (или) субъектах (заявителях) правоотношений;

- адрес, указанный в заявлении, отсутствует в схеме размещения;

-ненадлежащее исполнение условий договора о размещении НТО либо договора аренды земельного участка.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции указал, что индивидуальный предприниматель ФИО2 надлежащим образом исполнял обязанности по договору аренды; доказательств нарушения условий договора аренды от 06.09.2012 № 33-03, включая обязанность по внесению арендных платежей и целевому использованию земельного участка, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии препятствий для заключения департаментом с истцом договора на размещение НТО.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности размещения НТО на спорном участке по испрашиваемому адресному ориентиру.

В действующей схеме размещения НТО на территории г. Ростова-на-Дону (п. 2194), утвержденной постановлением администрации г. Ростова-на-Дону от 31.12.2015 № 1379 (с изменениями, внесенными постановлением от 26.12.2017 № 1366), предусмотрено размещение НТО со следующими характеристиками: пр. 40-летия Победы, 178, земельный участок, п. 1, специализация - продовольственные товары (гастрономия), срок торговой деятельности иная дополнительная информация - павильон.

Согласно письму администрации пролетарского района г. Ростова-на-Дону от 19.03.2020 предоставленный на основании договора аренды от 06.09.2012 № 33-03 земельный участок числится в п. 96.1 Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону, утвержденной распоряжению Администрации города Ростова-на-Дону от 24.12.2010 №767 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону в 2011-2015 годах» как земельный участок площадью 9 кв.м, специализация торгового объекта - продовольственные товары.

Согласно Схеме размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 19.11.2012 № 999 (Пролетарский район, в п. 109) предусмотрено размещение НТО со следующими характеристиками: пр. 40-летия Победы, 178, площадью 8 кв.м, земельный участок, п. 1, специализация - продовольственные товары (куры гриль).

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оказание предпринимателем посредством спорного НТО услуг общественного питания не противоречит специализации НТО «продовольственные товары».

Суд первой инстанции отклонил доводы департамента о прохождении согласно сведениям топографической съемки в непосредственной близости от земельного участка, предоставленного по договору аренды от 06.09.2012 № 33-03, на расстоянии менее 1 м, подземного электрокабеля напряжением 6 кВ.

При этом суд указал, что  это противоречит исчерпывающему перечню оснований для отказа в предоставлении муниципальной услуги при предоставлении права на размещение НТО, ранее размещенного на том же месте, закрепленному в пункте 2.9.2.2.2. административного регламента № АР-331-20-Т муниципальной услуги «Размещение нестационарного торгового объекта, летнего кафе при стационарном предприятии общественного питания», утвержденного Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону от 10.08.2017 № 730.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что регламентом предусмотрен перечень специальных оснований (непосредственно связанных с размещением НТО) для отказа в размещении объекта.

При этом, регламент не может содержать все положения, предусмотренные иными нормативными актами по отношению к специализированным объектам, в том числе ограничения, предусмотренные нахождением земельного участка в зоне охраны электросетевого хозяйства либо охраны газопровода.

Материалами дела подтверждается, что согласно сведениям ИСОГД в виде топографической съемки в непосредственной близости от земельного участка, предоставленного по договору аренды № 33-03 от 06.09.2012, на расстоянии менее 1 м проходит подземный электрокабель напряжением 6 кВ.

На расстоянии 1 м от земельного участка с КН 61:44:0031002:7 проходит подземный газопровод низкого давления, соответственно земельный участок входит в охранную зону газопровода (Федеральный закон от 31.03.1999 «О газоснабжении в Российской Федерации»).

На основании Постановления Правительства РФ от 24.02.2009 № 160 «О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон», охранная зона подземных кабельных линий электропередачи устанавливается вдоль подземных кабельных линий электропередачи - в виде части поверхности участка земли, расположенного под ней участка недр (на глубину, соответствующую глубине прокладки кабельных линий электропередачи), ограниченной параллельными вертикальными плоскостями, отстоящими по обе стороны линии электропередачи от крайних кабелей на расстоянии 1 метра.

Учитывая отсутствие в Схеме торгового объекта, предусмотренного договором аренды, руководствуясь п. п.2.9.2.2.2 п. 2.9.2 административного регламента №АР-331-20-Т муниципальной услуги «Размещение нестационарного торгового объекта, летнего кафе при стационарном предприятии общественного питания» (далее - регламент), утвержденного постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 10.08.2017 № 730, департамент обоснованно отказал в оказании муниципальной услуги.

Изменив фактическое местоположение НТО (согласно акту обследования земельного участка № 3169 от 20.09.2019), 02.09.2019 ИП ФИО2 повторно обратился в Департамент с заявлением о заключении договора о размещении НТО без проведения конкурса, предоставив при этом согласование от АО «Донэнерго».

14.10.2019 получен ответ от филиала ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» в г. Ростове-на-Дону о возражениях против выделения земельного участка с КН 61:44:0030503:7 для размещения НТО.

В связи с этим, Департаментом было направлено письмо в Управление торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону об исключении п. 2194 из Схемы размещения НТО, утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 31.12.2015 № 1379.

Учитывая, что в письме филиала ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» от 14.10.2019 указана ссылка на земельный участок с иным кадастровым номером - 61:44:0030503:7, суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела направил запрос в филиала ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» с просьбой пояснить расхождения в номере земельного участка.

В ответ на запрос суда филиал ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» направил письмо от 07.10.2020 №23-27/1327-13, согласно которому НТО, установленный на земельном участке с кадастровым номером  61:44:0031002:7 и адресу ориентиром 

<

...>, площадью 8 кв.м. подпадает под действие «Правил охраны газораспределительных сетей», утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.11.2000 №878, так как по земельному участку проложены подземные газопроводы среднего давления диаметром 114 мм и низкого давления диаметром 159 мм. Данные газопроводы состоят на балансе АО «Ростовгоргаз».

Правилами №878 для стальных газораспределительных сетей установлена охранная зона в виде территории, ограниченной условиями линиями, проходящими на расстоянии 2 метров с каждой стороны газопровода.

В охраной зоне запрещается: строить объекты гражданского и производственного назначения, устраивать склады и свалки, препятствовать допуску сотрудников эксплуатирующей организации на территорию для технического обслуживания и ремонта газопровода, огораживать и перегораживать охранную зону газопровода и т.д.., а также в соответствии с СП 62.13330.2011 «Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002», приложение В – расстояние от подземных газопроводов до зданий и сооружений без фундамента должно быть за пределами охранной зоны газопровода и из условия безопасного производства работ при строительстве и эксплуатации газопровода.

При таких обстоятельствах, филиал  ПАО «Газпром газораспределение Ростова-на-Дону» указал, что как эксплуатирующая организация, возражает против размещения данного нестационарного объекта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нахождение испрашиваемого предпринимателем участка, места размещения НТО в зоне охраны электросетевого хозяйства и в зоне охраны газораспределительных сетей, исключает возможность размещения НТО.

Как указано, Департаментом было направлено письмо в Управление торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону об исключении п. 2194 из Схемы размещения НТО, утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 31.12.2015 № 1379.

Таким образом, отказывая в заключении договора на размещение НТО на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0031002:7, с адресным ориентиром 

<

...>, ДИЗО г. Ростова-на-Дону действовал в соответствии с законом.

Оспариваемые действия и решения ДИЗО не нарушают прав заявителя по делу.

Соответственно, судом не установлена предусмотренная ст.ст. 198-201 АПК РФ совокупность для удовлетворения требований ИП ФИО2.

Решение суда от 29.06.2020 об удовлетворении заявленных предпринимателем требований является незаконным и подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2020 по делу № А53-40389/2019 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.С. Филимонова

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева