СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ТомскДело № А45-1908/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.,

судей Павловой Ю.И., Терехиной И.И. 

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1 - до перерыва, секретарем судебного заседания ФИО2 - после перерыва,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от 26.01.2017 (сроком на 5 лет) - до перерыва,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 09.01.2018 (сроком на 1 год) - до перерыва,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» (№07АП-11220/2017) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2017 года по делу № А45-1908/2017 (судья Малимонова Л.В.)

по иску индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП 314547627600421, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск)

к обществу с ограниченной ответственностью «Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 63004, 

<

...>)

о взыскании  задолженности по арендной плате, штрафа и убытков

третьи лица: закрытое акционерное общество «Электросеть», г. Междуреченск, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Мечел-Энерго», г. Челябинск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – истец, арендодатель, ИП ФИО5) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» (далее – ответчик, арендатор, ООО Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед») о взыскании по договору аренды от 18.11.2015 № 2 об аренде нежилых помещений, расположенных по адресу: 

<

...> задолженности по арендной плате за период с 02.12.2016 по 03.03.2017 в сумме 393 290 руб.,

убытков в виде реального ущерба в сумме 355 286,71 руб.,, неустойки за несвоевременную передачу помещения за период с 02.12.2016 по 03.03.2017 в сумме 389 465 руб.,  упущенной выгоды за период с декабря 2016 года по 10 октября 2017 года в сумме  1 277 545,50 руб. (где 1 312 333 руб. неполученной арендной платы минус 34 787,50 руб.  расходов по содержанию помещения), в  случае, если суд согласится с доводами истца о необходимости  взыскания с ответчика арендной платы по п.5.4 договора аренды, размер неполученного дохода составляет 8884 255,50 руб. (1 277 545,50 руб. неполученный доход за 10 месяцев и 10 дней мину 393 290 руб. арендной платы за период с 01.12.2016 по 03.03.2017, л.д. 13-14 т.6 – заявление об увеличении заявленных требований №2).

В порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Электросеть», общество с ограниченной ответственностью «Мечел-Энерго».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2017 года по делу № А45-1908/2017 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность по арендной плате в сумме 393 290 руб., убытки в виде реального ущерба в сумме 355 286,71 руб., неустойку за несвоевременную передачу помещения в сумме 389 465 руб. убытки в виде упущенной выгоды в сумме 457 393,50 руб., судебные расходы по государственной пошлине в сумме 20 319 руб., расходы на проведение экспертизы в сумме 40 000 руб.; с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 8 635 руб.; с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 4 157 руб.; в удовлетворении остальной части упущенной выгоды отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе (с учетом уточнения к ней) просит его отменить в части, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по арендной плате за период с 02.12.2016 по 14.12.2016 в сумме 56 258,06 руб., неустойки за несвоевременную передачу помещения за период с 02.12.2016 по 14.12.2016 в сумме 53 258,06 руб., убытков в виде в виде реального ущерба в сумме 355 286,71 руб., в остальной части иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней) истец приводит следующие доводы: при вынесении решения суд первой инстанции не принял во внимание, что акт возврата помещения при прекращении действия договора не был подписан по вине истца; арендная плата, штраф подлежат начислению до момента получения истцом ключей от помещения (14.12.2016); оснований для взыскания упущенной выгоды у суда первой инстанции не имелось, поскольку заключение эксперта № 016-20-00250 не является допустимым доказательством по делу, судом первой инстанции дана неверная оценка отчету по определению расчетных величин пожарного риска, истцом не доказана причинно-следственная связь между состоянием помещения и невозможностью использовать помещение для дальнейшего извлечения прибыли, истец не был лишен возможности предпринять меры для предотвращения убытков и сдачи помещения в аренду.

Истец в соответствии со статьей 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, дополнение к отзыву, в которых просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

13.03.2018 от ответчика в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копии ответа ООО «Мелвуд» № 72 от 07.03.2018, подтверждающего, по его мнению, возможность проведения экспертизы по определению стоимости восстановительного ремонта помещения путем анализа материалов дела, если первичный отчет эксперта содержит необходимую исходную информацию.

13.03.2018 от истца поступили возражения на ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней), а также ходатайство о приобщении материал дела дополнительных доказательств поддержал.

Представитель истца поддержал доводы отзыва (с учетом дополнения к нему), заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: скриншота запроса о возможности проведения экспертизы, направленной в ООО «Мэлвуд», информационное письмо № 77 от 13.03.2017 ООО «Мэлвуд».

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений, решение арбитражного суда проверено в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда в обжалуемой части не подлежащим отмене на основании следующего.

Рассмотрев заявленные ходатайства в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для их удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По смыслу частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что их не приобщение может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, представленные истцом и ответчиком документы принял в качестве дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 14.03.2018 объявил перерыв до 16.03.2018.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции после перерыва не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу после перерыва в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения, возражения, отзыва, дополнения к отзыву, заслушав представителя истца и представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 18.11.2015 между ИП ФИО5 (арендодателем) и ООО Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» (арендатором) заключен договор аренды нежилых помещений площадью 57, 5 кв. м на первом этаже здания по адресу: 

<

...> для размсщения в нем аптеки (п. 1.5 договора) со сроком действия с даты составления акта приемо-передачи, который составлен 01.01.2016 на 11 месяцев ( п. 2.1 договора), то есть до 01.12.2016 с правом арендатора заключить новый договор при условии письменного уведомления арендодателя за два месяца до окончания срока действия указанного договора (п.2.2. договора) и правом арендатора на досрочное расторжение договора в одностороннем порядке при письменном уведомлении за 90 календарных дней до желаемой даты (п. 4.3 договора). 

Размер арендной платы определен сторонами договора в размере 127 000 руб. в месяц и подлежал оплате в срок до 25-го числа предшествующего месяца (пункт 3.1.1 договора).

В соответствии с пункта 4.4.9 договора в день окончания срока действия договора арендатор обязан освободить объект и передать его по акту арендодателю в нормальном состоянии с учетом естественного износа. 

Истец, ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по передачи истцу арендуемого помещения по акту в нормальном состоянии с учетом естественного износа, по внесению арендной платы, причинение ему убытков обратился в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия оснований для взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по арендной плате в сумме 393 290 руб., убытков в виде реального ущерба в сумме 355 286,71 руб., неустойки за несвоевременную передачу помещения в сумме 389 465 руб. убытков в виде упущенной выгоды в сумме 457 393,50 руб. и отсутствии оснований для взыскания остальной части убытков в виде упущенной выгоды.

Между тем суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Исходя из анализа правоотношений сторон, суд первой инстанции обоснованно счел их обязательствами аренды, к которым подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об аренде и положения заключенного договора.

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи) (пункт 1 статьи 607 ГК РФ).

Согласно статье 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.

Таким образом, обязанность арендодателя по отношению к арендатору состоит в предоставлении последнему имущества в пользование, а обязанность арендатора - во внесении платежей за пользование этим имуществом.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условием обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 622 ГК РФ при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Если арендатор не возвратил арендованное имущество либо возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 38 информационного письма от 11.01.2002 № 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (далее – Постановление Президиума ВАС РФ № 66), в силу закона прекращение договора аренды само по себе не влечет прекращения обязательства по внесению арендной платы, оно будет прекращено надлежащим исполнением арендатором обязательства по возврату имущества арендодателю.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 25.01.2013 № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 13) также следует, что если арендатор не возвратил арендованное имущество либо возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки.

Вместе с тем, согласно пункту 37 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" арендодатель не вправе требовать с арендатора арендной платы за период просрочки возврата имущества в связи с прекращением договора в случае, если арендодатель сам уклонялся от приемки арендованного имущества.

Как уже отмечалось выше, срок действия договора определен с даты составления акта приема-передачи (составлен 01.01.2016) на 11 месяцев (пункт 2.1 договора), т.е. до 01.12.2016.

В соответствии с пунктом 4.4.9 договора в день окончания срока действия договора арендатор обязан освободить объект и передать его по акту арендодателю в нормальном состоянии с учетом естественного износа.

Ссылаясь на процитированные выше положения статьи 622 ГК РФ, пункта 4.4.9 договора и, указывая, что по окончании срока действия договора помещение возвращено не было, истец начислил ответчику арендную плату с 02.12.2016 по 03.03.2017 (дату составления совместного акта осмотра помещения) и обратился в суд за ее взысканием.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы сторон по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по арендной плате за период с 15.12.2016 по 03.03.2017 в размере 340 031,94 руб., исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 24.10.2016 истцом направлено в адрес ответчика письмо с указанием на то, что помещение переданное ответчику во исполнение договора аренды от 18.11.2015 имеет ряд недостатков: плитка пола входного крыльца разбита, в некоторых местах отсутствует, на стенах отсутствует часть плиток, частично отсутствует резиновое покрытие, в стенах имеются повреждения в виде отверстий, козырек над входом имеет повреждения; повреждена электрическая  принудительного вытяжка, установлена иная проводка; стены, потолок повреждены по всему периметру, произведена покраска разными цветами; заменена охранная сигнализация без уведомления; на металлической двери установлено утепление, которое пришло в негодность; пол в помещении имеет дефекты в виде отверстий, в письме истец просил вернуть внешний вид помещения в первоначальное состояние (письмо получено ответчиком 15.11.2016, л.д. 121-125 том 1).

30.11.2016 ответчик направил в адрес истца ответ на претензию с указанием на устранение выявленных недостатков, которое получено истцом 14.12.2016 (л.д. 128-130 том 1).

01.12.2016 актом засвидетельствован факт того, что представитель арендатора и истец явились для принятия арендуемого помещения, в месте с тем, истец отказался от принятия помещения и подписания акта приема-передачи по причине того, что истца не устраивает размер металлической двери, установленной арендатором, имеются царапины на подоконнике и отверстия в плитке от дупель-гвоздей (л.д. 115 том 2).

В письме от 02.12.2016 адресованном ответчику истец указал на то, что 30.11.20.16 подписать акт приема-передачи помещения не удалось в связи с отсутствием доверенности у представителя ответчика, а 01.12.2016 представитель арендатора отказался подписать акт приема-передачи помещения, в связи с необходимостью определения размер ущерба; в письме указано состояние помещения, в том числе указано на то, что на полу выполнена укладка плитки, на которой имеются сколы, стены отделаны гипсокартонном, окрашены в белый цвет без рисунка, отверстия в стенах зашпаклеваны и закрашены краской белого цвета; на все материалы и оборудование, установленное арендатором, истцу не были представлены документы; недостатки, указанные в претензии не устранены, в связи с чем, ответчику предложено устранить недостатки, а также передать помещение по акту приема-передачи (письмо направлено ответчику 02.12.2016 и получено 21.12.2016 - л.д. 130-133, 136-138 том 1).

06.12.2016 истец направил в адрес ответчика письмо с указание на то, что ответчик на письмо от 02.12.2016 не ответил, недостатки не устранил, а также предложил до 20.12.2016 провести помещение в надлежащее состояние и передать по акту приема-передачи (письмо получено ответчиком 21.12.2016, л.д. 139-144 том 1).

06.12.2016 ответчик направил в адрес истца письмо, в котором указал на то, что 30.11.2016 передача помещение не была осуществлена, 02.12.2016 и 05.12.2016 истцу направлены телеграммы о необходимости прибыть 06.12.2016 в арендуемое помещение для его приятия по акту приема-передачи, поскольку истец не явился 06.12.2016, ответчик направляет для подписания акт приема-передачи помещения, ключи от помещения (л.д. 145 том 1, письмо с приложением получено истцом 14.12.2016, л.д. 147-148 том 1). Копии направленных в адрес истца телеграммы также представлены в материалы дела л.д. 116, 117 том 2.

Из представленного в материалы дела заключения по результатам обследования спорного помещения № 1-1-И, выпаленного ООО «АБ Мегапроект» по заданию истца следует, что 08.12.2016 произведено обследование помещения, в результате которого установлено, что оно не эксплуатируется, мебель и оборудование отсутствует (л.д. 69-82 том 1).

11.12.2016 истец направил ответчику претензию с указанием на то, что в конце октября 2016 года ответчиком освобождено помещение, при этом помещение не приведено в надлежащее состояние, ключи находятся у арендатора. В письме ответчику предложено явиться 15.12.2016 в 09 часов 00 минут для совместного осмотр помещения с участие эксперта (письмо получено ответчиком 21.12.2016, 88-90 том 1).

Ответчик в свою очередь направляет 14.12.2016 в адрес истца письмо с изложением того, что выявленные при совместном осмотре в октябре 2016 года недостатки устранены в срок до 27.11.2016; 30.11.2016 помещение освобождено ответчиком; 30.11.2016 и 01.12.2016 передача помещения не произошла в связи с уклонением истца от принятия помещения; 02.12.2016 и 05.12.2016 истцу направлены телеграммы о необходимости прибыть 06.12.2016 в арендуемое помещение для его приятия по акту приема-передачи; в связи с тем, что 06.12.2016 истец не явился, в его адрес направлены 2 акта приема-передачи помещения для подписания, а также комплект ключей от помещения. В письме ответчик указа на необходимость предприятия истцом действий к получению бандероли с ключами, а также указал на незаконность уклонения истца от принятия помещения (письмо получено истцом 21.12.2016 , л.д. 5-12 том 2).

14.12.2016 ответчик направил истцу телеграммы содержащие уведомление об отправки ключей от спорного помещения, которая не была доставлена по причине того, что помещение закрыто, по извещению за телеграммой никто не явился (л.д. 119 том 2).

15.12.2016 истцом составлен акт осмотра помещения при неявке арендатора, который впоследствии направлен ответчику 20.12.2016 и получен им 19.01.2016 (л.д. 20-22 том 2).

27.12.2016 истец направил ответчику претензию с изложением всей переписи истца и ответчика, а также с указанием на то, что согласно локально сметному расчет стоимость работ по устранению недостатков составляет 349 489,97 руб., которая получена ответчиком 19.01.2017 (л.д. 23-36 том 2).

При этом по предложению суда первой инстанции сторонами только 03.03.2017 произведен совместный акт осмотра помещения (л.д.137-141 том 3).

Принимая во внимание изложенные в переписке сторон обстоятельства, фактическое освобождение спорного помещения ответчиком, получение 14.12.2016 истцом комплекта ключей от спорного помещения, а также установление в результате обследования 08.12.2016 того, что помещение не эксплуатируется, мебель и оборудование отсутствует (л.д. 69-82 том 1), суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией истца, поддержанной судом первой инстанции, о том, что ответчиком не были надлежащим образом исполнены обязательства по возврату помещения арендодателю с целью исполнения условия договора, изложенного в пункте 4.4.9 договора.

При изложенных выше обстоятельств, само по себе наличие замечаний к передаваемому ответчиком истцу помещению может свидетельствовать о неисполнении арендатором соответствующей обязанности, как следствие, обращение истца с соответствующим требованием, но не означают возможность истцу чинить ответчику препятствия в возврате помещения, требуя затем арендную плату за данный период.

Оснований для взыскания арендной платы в большем объеме суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку расчет истца, приводимый при рассмотрении дела в суде первой инстанции, противоречит положениям раздела 3 договора аренды, а также правовой природе обязательства. 

Производя расчет арендной плате за декабрь 2016 года, истец неправомерно делит месячный размер арендной платы на 30 дней, в то время как в декабре месяце 31 день. Оснований для применения аналогии расчета штрафа,  закрепленного в разделе 5 договора,  не имеется.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с неисполнением ответчиком пункта 4.4.9 договора истец на основании пункта в п. 5.3 договора начислил ответчику штраф за период с 02.12.2016 по 03.03.2017 в сумме 389 465 руб. 

Как следует из системного толкования норм заключенного договора, для наступления штрафной ответственности на основании пункта 5.3 договора необходимыми являются два условия: не освобождение объекта от своего имущества и не передача помещения арендодателю по акту приема-передачи.

В рассматриваемом случае помещение ответчиком освобождено до истечения срока действия договора, что следует из приписки сторон и не оспаривается истцом и ответчиком, а, как указывалось ранее, фактическая передача помещения арендодателю состоялась 14.12,2016 (в момент передачи ключей и акта приема-передачи).

Таким обозом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки за несвоевременную передачу помещения в размере 334 431,67 руб. 

По расчету суда апелляционной инстанции размер штрафа, подлежащего взысканию с ответчика согласно пункту 5.3. договора аренды составит 55 033,33 руб.

Приведенный ответчиком расчет штрафа не принимается во внимание как несоответствующий положениям договора аренды (раздел 5 договора), а также положениям статей 329, 330 ГК РФ.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о необходимости снижения размера неустойки, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления).

Согласно разъяснениям, данным в п. 73 Постановление Пленума ВС РФ N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д., пункт 74 Постановления Пленума N 7). 

В силу пункта 75 Постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Из пункта 77 Постановление Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, доказательств наличия исключительного случая как основания для снижения неустойки подателем жалобы в материалы дела не представлено.

Ответчиком не представлено доказательств того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. 

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде реального ущерба в сумме 355 286,71 руб., и упущенной выгоды за период с 04.03.2017 по 10.10.2017 в сумме 846 858,50 руб.

Факт причинения истцу реального ущерба подтвержден материалами дела, ответчиками не оспорен,  решение суда в указанной части ответчиком не обжалуется.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в размере 262 523,73 руб., исходя из следующего.

В рассматриваемом случае, истец требует взыскать с ответчика убытков в виде упущенной выгоды за период с декабря 2016 года по 10 октября 2017 года в сумме  1 277 545,50 руб. (где 1 312 333 руб. неполученной арендной платы минус 34 787,50 руб.  расходов по содержанию помещения). В случае, если суд согласится с доводами истца о необходимости  взыскания с ответчика арендной платы по п.5.4 договора аренды, размер неполученного доходов истцом составляет 884 255,50 руб. (1 277 545,50 руб. неполученный доход за 10 месяцев и 10 дней мину 393 290 руб. арендной платы за период с 01.12.2016 по 03.03.2017, л.д. 13-14 т.6 – заявление об увеличении заявленных требований №2).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 457 393,50 руб. (признав зачетный характер неустойки) за период с 04.03.2017 по 10.10.2017, признал  необоснованными доводы ответчика о том, что истец имел возможность в указанный период сдавать спорное помещение в аренду. 

Арбитражный суд  исходил из того, что в соответствии с заключением судебного эксперта от 30.06.2017 № 016-20-00250 замена арендатором двери наружной ДН2 металлической с размерами 900 х 2100 мм в соответствии с параметрами эвакуационного выхода по СНиП 21-01-97 и ГОСТов 15467-79, 31173-2003, 30971-2012 на дверь металлическую с размерами 750 х 1940 мм и с нарушением требований ее крепления является критическим недостатком, который в целях предупреждения требований противопожарной безопасности, не позволял сдавать указанное помещение другим арендаторам до устранения указанного недостатка.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанций в той части, что  изменение ответчиком параметров эвакуационной двери привело к несоответствию помещений требованиям пожарной безопасности, отклоняя его ссылку на Отчет по определению расчетных величин пожарного риска от 19.09.2017, составленный по заказу ответчика ведущим инженером ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Новосибирской области», поскольку  указанный отчет дан  на предмет динамики возникновения пожарной ситуации в зависимости от факторов (повышенной температуры, потери видимости, понижение содержания кислорода и эвакуации нормативно рассчитанного числа посетителей в количестве 18 человек) с выводом об отсутствии необходимости применения дополнительных противопожарных ситуаций без привязки с СП 1.13130.2009 «Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы», утвержденного рабочего проекта (реконструкции квартиры № 9 по ул. Красный проспект, 69 под торгово- выставочный зал с офисом), заключения № 272 территориальной государственной вневедомственной экспертизы по рабочему проекту по данной реконструкции.

Кроме того, как следует из указанного отчета и представителем ответчика в апелляционном суде подтверждено, выводы ведущего инженером ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Новосибирской области» сделаны без осмотра спорного помещения, параметры, наличие эвакуационного выхода указаны со слов ответчика.

При таких обстоятельствах, является правомерным вывод арбитражного суда о том, что  выводы судебного эксперта указанным Отчетом от 19.09.2017 не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца, поддержанными судом первой инстанции, что при наличии такого недостатка спорного помещения, без проведения его ремонта помещение не могло быть сдано в аренду истцом.

Вместе с тем, апелляционный суд находит ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что  наличие такого недостатка, возникшего в спорном помещении по вине арендатора, является  основанием для взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере  457 393,50 руб., поскольку судом не учтено следующее.

В пункте 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить   кредитору   убытки,   причиненные   неисполнением   или исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: факт наступления вреда, его размер, противоправность поведения причинителя вреда, его вина, а также наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. Недоказанность одного из указанных элементов исключает возможность удовлетворения требования о взыскании убытков (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года N 18-КГ15-237, от 30 мая 2016 года N 41-КГ16-7, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 2015 года N 25-П).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), пунктом 5 Постановление Пленума ВС РФ N 7 разъяснил, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума ВС РФ N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором  для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст. 393 ГК РФ).

Согласно статье 404 ГК РФ кредитор обязан принять разумные меры к уменьшению размера убытков.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВС РФ N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

  При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 мая 2013 года N 16674/12).

Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции, оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства, доводы истца, обосновывающие требование о взыскание упущенной выгоды в заявленном размере и возражения ответчика, доказывающего отсутствие таких убытков, приходит к выводу о непредставлении истцом доказательств того, что  им совершены конкретные действия, направленные на получение доходов,  которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода в виде арендной платы. Вместе с тем, суд отклоняет и доводы ответчика о возможности передачи спорного помещения истцом без проведения ремонта помещения (оценка доводам ответчика о том, что изменение параметров эвакуационной двери не привело к несоответствию помещений требованиям пожарной безопасности дана судом апелляционной инстанции).

Размер реального ущерба в сумме 355 286,71 руб.  определен судебным экспертом  исходя из указанных в заключении недостатков, а именно: замены наружной металлической двери с характеристиками, не соответствующими требованиям, предъявляемым к эвакуационным выходам, узлы крепления двери не соответствуют ГОСТ 31173-2003, отделка откосов выполнена некачественно, на подоконниках двух окон присутствуют повреждения в виде двух глубоких царапин и сколов, механическая рольставня главного входа плохо закрывается, замок плохо закрывается, отделка профилей витража на главном фасаде имеет повреждения и значительные загрязнения, в основном зале повреждена окраска радиатора отопления, отсутствует наличник двери персонала, окраска потолка и стен в торговом зале и в помещении персонала имеет различные оттенки от белого до серого цвета вследствие непрокрасов, отделка стен торгового зала имеет вертикальные трещины высотой более 1 м, на потолке имеются трещины на стыках листов ГКЛ, на раковине в санузле имеется скол около 5 см., герметичность стыка гофрированной трубы и пластикового короба вентиляции нарушена, зафиксировано повреждение плиток керамического гранита в виде трещин, сколов, отверстий в торговом зале, санузле, на крыльце, отсутствует светильник на крыльце основного входа, оторваны провода в месте установки, присутствуют повреждения коробки двери, дверные ручки имеют повреждения полимерного покрытия и загрязнения, отделка пластиковыми панелями внутри тамбура повреждена, имеются отверстия, стыки не зашиты, заменены системы пожарной и охранной сигнализации.

Обнаруженные дефекты на предмет их соответствия ГОС 15467-79 признаны судебным экспертом значительными, причинами выявленных дефектов, по заключению эксперта, является некачественное выполнение ремонтных работ, которые по пояснению ответчика проводились перед подготовкой сдачи объекта, неаккуратное обращение с имуществом при его использовании, а также демонтаж оборудования и мебели арендатором.

Таким образом, материалами дела подтверждается, ответчиком не оспаривается необходимость проведения в спорном помещении ремонтных работ.

           Вместе с тем,  следуя материалам дела, спор между сторонами о наличии в арендованном ответчиком недостатков возник еще в ноябре 2016 года, и на момент получения ключей от арендатора истцу было достоверно известно о том, что ответчик, отрицающий наличие недостатков, уклоняется от их устранения посредством ремонта.

Тот факт, что замена арендатором двери является критическим недостатком, не свидетельствует о том, что ремонт двери невозможен. Истец имел возможность самостоятельно произвести замену двери на дверь необходимого размера и обратиться к ответчику за взысканием соответствующих расходов.

Однако истец, получив от ответчика ключи 14.12.2016, не предпринял никаких действий для ремонта помещений и последующей сдачи в аренду.

Доводы истца о  том, что ответчик злоупотребил правом, оспаривая размер реального убытка, о необходимости проведения экспертизы и вероятности назначения судом повторной экспертизы для определения размера убытков, о невозможности проведения экспертизы по документам, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Возражение против иска является правом ответчика, а не злоупотреблением своими правами.

Специалисты ООО «АБ Мегапроект» по заданию истца 08.12.2016 обследовали состояние спорных помещений, отразив в нем технические характеристики, наименование, характеристики и размер дефектов внутренней и внешней отделки, качество отделочных покрытий внутренней и внешней отделки.

Представленными  сторонами в качестве дополнительных доказательств ответов экспертных учреждений возможность проведения экспертизы методом информационно-аналитического анализа материалов дела не исключена.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что истцом не приняты    разумные меры к уменьшению размера убытков (ст. 404 ГК РФ).

Размер расходов, который истец должен понести на ремонт помещений - 355 286,71 руб.  несоразмерен размеру  упущенной выгоды, заявленной истцом – 1 277 545,50 руб.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно, на свой риск. При оценке поведения сторон судам следует исходить из принципа добросовестности сторон (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Поскольку стороны является субъектами предпринимательской дельности, при этом каждый действовал на своей риск, истец – не ремонтируя помещения в разумный срок, а ответчик – не признавая дефекты в помещениях и не предпринимая действий для самостоятельного их ремонта, исходя из принципа добросовестности, принимая во внимание факт возвращения ключей ответчиком истцу 14.12.2012, объем  работ, необходимых для выполнения ремонтных работ в спорных помещениях, с учетом праздничных и выходных дней  в декабре 2016 года и январе 2017 года, апелляционный суд приходит к выводу о том, что срок до 12 февраля 2017 года является разумным и достаточным для выполнения ремонтных работ и принятия истцом мер для сдачи имущества в аренду.

Размер арендной платы за указанный период составит 249 903,10 руб. 

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Поскольку договором аренды не предусмотрено иное,  неустойка в размере 55 033,33 руб. является зачетной.

Размер расходов в месяц на содержание спорного имущества по расчету истца, не оспоренному ответчиком, составляет 3 367,65 руб.,  расходы за указанный период составят 6 766,19 руб. (1 955,41+3 367,65 руб. + 1 443,13)

 Таким образом, размер упущенной выгоды по расчету апелляционного суда составит 194 869,77 руб.

 В остальной части оснований для взыскания упущенной выгоды апелляционной суд не усматривает.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене в части удовлетворения иска о взыскании задолженности по арендной плате в размере 340 031,94 руб., неустойки за несвоевременную передачу помещения в размере 334 431,67 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 262 523,73 руб., распределения судебных расходов,  с принятием в данной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска  на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, с изложение резолютивной части решения в новой редакции.

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит распределению по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (за исключением расходов на проведение экспертизы, результаты которой ответчик не оспаривает и решение в части размера реальных убытков не оспаривает).

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2017 года по делу № А45-1908/2017 отменить в части удовлетворения иска о взыскании задолженности по арендной плате в размере 340 031,94 руб., неустойки за несвоевременную передачу помещения в размере 334 431,67 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 262 523,73 руб., распределения судебных расходов, принять в данной части новый судебный, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 63004, 

<

...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП 314547627600421, ИНН 

<

***>,  г. Новосибирск) 53 258,06 руб. задолженности по арендной плате,  355 286, руб. убытков в виде реального ущерба, 55 033,33 руб. неустойки за несвоевременную передачу помещения, 194 869,77 руб. убытков в виде упущенной выгоды,  всего 658 447,87 руб., 10 780,94 в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлине по иску, 40 000 руб. 00 коп. в  возмещение расходов на проведение экспертизы.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП 314547627600421, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск) в доход федерального бюджета 2 011,06 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП 314547627600421, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармакопейка Фармасиз Инкорпорейтед» ((ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 63004, 

<

...>) 2 023,20 руб. в возмещение расходов по оплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий    Л.И. Жданова

Судьи  Ю.И. Павлова

И.И. Терехина