﻿

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000,  http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-12909/2017

01 декабря 2021 года

г. Чита

 

Резолютивная часть постановления объявлена  24 ноября 2021 года

Полный текст постановления изготовлен  01 декабря 2021 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Н. А. Корзовой, судей Н. И. Кайдаш, О. В. Монаковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А. Н. Норбоевым,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу участника общества с ограниченной ответственностью «Кварц» Шаврова Кирилла Николаевича на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 06 августа 2021 года по делу № А78-12909/2017 по заявлению  участника общества с ограниченной ответственностью «Кварц» Шаврова Кирилла Николаевича о взыскании солидарно с Кыврак Людмилы Юрьевны и Федоровой Зинаиды Александровны убытков и неполученной выгоды в сумме 341 993 479,02 руб.,

с привлечением к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» (ОГРН 1147536006331, ИНН 7536146131), Шавровой Веры Алексеевны,

в деле по заявлению Федеральной налоговой службы о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Кварц» (ОГРН 1147536006320, ИНН 7536146124, адрес: 672000, г. Чита, ул. Анохина, д. 112).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 17.11.2021 по 24.11.2021. Информация о перерыве  размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда  (http://4aas.arbitr.ru) и на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации (http://www.arbitr.ru).

В судебное заседание 17.11.2021 и 24.11.2021 в Четвертый арбитражный апелляционный суд явились:

от конкурсного управляющего ООО «Кварц»: Макарова Н. В. - представитель по доверенности от 01.04.2021;

от Федоровой З.А.: Завьялов К.А.  – представитель по доверенности от 25.12.2020;

от Кыврак Л.Ю.: Чечель С.А.   -  представитель по доверенности от 30.09.2019;

Шаврова В.  А. – третье лицо. 

В состав апелляционного суда, рассматривающего дело № А78-12909/2017, входили судьи: Н. А. Корзова (председательствующий), О. П. Антонова, О. В. Монакова.

Определением и. о. председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2021 судья О. П. Антонова заменена на судью Н. И. Кайдаш в составе судей, рассматривающих дело № А78-12909/2017.

Иные лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Кроме того, они извещались о судебных заседаниях по данному делу судом первой инстанции, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 123, частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Производство по делу №А78-12909/2017 о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Кварц» (далее – ООО «Кварц», должник, общество) возбуждено Арбитражным судом Забайкальского края на основании заявления Федеральной налоговой службы, принятого к производству определением от 25 сентября 2017 года.

Решением суда от 18 декабря 2017 года ООО «Кварц» признано банкротом, в отношении должника введено конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим утвержден Стародумов Сергей Александрович (далее - конкурсный управляющий).

Участник  ООО «Кварц» (с размером доли 60%) Шавров Кирилл Николаевич (далее – заявитель, участник) 12.08.2020 обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просит взыскать с Кыврак Людмилы Юрьевны (далее – заинтересованное лицо, ответчик-1) в пользу ООО «Кварц» убытки и недополученную выгоду в сумме 340 036 120 руб. 09 коп.

Определением от 14.09.2020 заявление принято к производству.

Определением от 06.10.2020 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» (ОГРН 1147536006331, ИНН 7536146131).

Определением от 21.07.2021 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Шаврова Вера Алексеевна - единственный участник ООО «Промышленно-гражданское строительство».

Определением от 04.12.2020 к участию в обособленном споре в качестве заинтересованного лица (второго ответчика) привлечена Федорова Зинаида Александровна (далее – заинтересованное лицо, ответчик-2).

В суде первой инстанции заявитель неоднократно уточнял требования, согласно последнему ходатайству, поступившему в суд 28.06.2021 (т. 25.14,  л.д. 60), заявитель просит взыскать с Кыврак Людмилы Юрьевны и Федоровой Зинаиды Александровны солидарно в пользу ООО «Кварц» убытки и неполученную выгоду в сумме 341 993 479,02 руб. Уточненные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) протокольным определением от 01.07.2021.

В заявлении указано, что убытки сложились из следующих действий ответчиков:

- 	необоснованное перечисление заработной платы 40 382 831,57 руб.;

- 	сделка «Сибинсвест» 1 193 239 руб.;

- 	переход на упрощенную систему налогообложения (УСН) 10 169 704 руб.;

- 	недополученная прибыль проекта «Малая» 85 905 600 руб.;

- 	недополученная прибыль проекта «Кочеткова» 198 000 000 руб.;

- 	убыток от реализации имущества 4 744 580 руб.;

- 	излишне начисленная заработная плата без учета фактического времени 1 130 599,85 руб.;

- 	дополнительные обязательства по налогам, связанные с наличием в бухгалтерским учете заработной платы, фактически не подтвержденной сотрудникам ООО «Кварц» 466 924,60 руб.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 06 августа 2021 года по делу № А78-12909/2017 в удовлетворении требований участника общества с ограниченной ответственностью «Кварц» Шаврова Кирилла Николаевича о взыскании солидарно с Кыврак Людмилы Юрьевны и Федоровой Зинаиды Александровны убытков в отказано полном объеме. Со дня вступления в законную силу данного определения суд определил отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 20 октября 2020 года по данному обособленному спору в деле № А78-12909/2017.

Не согласившись с определением суда, участник общества с ограниченной ответственностью «Кварц» Шавров Кирилл Николаевич обратился с апелляционной жалобой в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе Шавров К. Н. не соглашается с выводами суда первой инстанции и указывает на то, что участник общества Шавров К. Н. предоставил суду сведения, подтверждающие недобросовестность и (или) неразумность действий ответчиков, а также доказательства их действий, оказавших  негативные последствия, возникшие в ООО «Кварц».

Шавров К. Н. указывает на умышленное сокрытие директором и главным бухгалтером достоверных сведений от участников общества и от налогового органа, в связи с чем Шавров К. Н. не пользовался правом на осуществление контроля за хозяйственно-финансовой деятельностью общества.

Шавров К. Н. считает, что недостоверная информация, представлявшаяся Кыврак Л. Ю. и Федоровой З. А., не просто создала препятствия, а резко снизила эффективность системы контроля за финансово-хозяйственной деятельностью и общества «Кварц» , и группы компаний в целом и заблокировала возможность принятия им, как контролирующим лицом, решений, необходимость в которых в случае получения достоверной информации, была очевидной.

Кроме того, Шавров К. Н. указывает, что выбранный судом подход к рассмотрению исковых требований участника общества, как к «аналогичному» по заявлению конкурсного управляющего, с учетом того, что этим же составом суда было принято определение от 15.06.2020, а в начале судебного разбирательства было отказано в удовлетворении ходатайства заявителя об отводе суда, фактически, лишил Шаврова К.Н. права на рассмотрение его требований независимым и беспристрастным судом, установленное статьей 2 АПК РФ. 

С учетом указанных обстоятельств, Шавров К.Н. просит определение  Арбитражного  суда  Забайкальского  края  от  06.08.2021  по  делу  №А78-12909/2017 отменить, исковые требования Шаврова К.Н. удовлетворить в полном объеме.

Третье лицо Шаврова В. А. суду пояснила, что занимает консолидированную позицию с заявителем апелляционной жалобы, доводы которой поддерживает в полном объеме. 

От Шаврова К.Н. поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых он считает, что необращение длительное время бывшим руководителем ООО «Кварц» в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), привело к увеличению кредиторской задолженности до 25 579 681 рубля.

От Кыврак Л. Ю. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором она поясняет, что с апелляционной жалобой и доводами в её обоснование Кыврак Л.Ю. не согласна, считает их неправомерными, необоснованными. 

От Федоровой З.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором она указывает, что требования Шаврова К.Н. к Федоровой З.А., связанные с причинением убытков обществу, правильно были оставлены без удовлетворения судом в связи пропуском заявителем срока исковой давности. Кроме того, ответчик считает, что Шавров К.Н. не доказал наличие состава фактических обстоятельств причинения Федоровой З.А. убытков ООО «Кварц».

Шавровой В. А. в материалы дела поступили письменные возражения на отзывы на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, присутствующие в апелляционном суде,  поддержали собственные правовые позиции по делу. 

От Шавровой В. А. в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции поступил ряд ходатайств. 

В судебном заседании 06.10.2021 Шаврова В. А. заявила ходатайство о вызове и допросе свидетеля Брауновой Е.Е. 

Протокольным определением от 06.10.2021 апелляционный суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, поскольку свидетельские показания при имеющемся предмете доказывания и сформированных материалах спора не являются относимыми и допустимыми доказательствами согласно статьям 67 и 68 АПК РФ.

В зале судебного заседания 06.10.2021 Шаврова В.А. заявила ходатайство о вызове и допросе свидетеля Пинчуковой А.П. 

Протокольным определением от 06.10.2021 суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, с учётом того, что данные свидетельские показания не являются основополагающим при настоящем предмете исследовании по делу, материалы дела сформированы с учётом представленных письменных доказательств. С учётом положений статей 67 и 68 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами в данной ситуации являются письменные пояснения и документальные доказательства. Кроме того, апелляционный суд учитывает информацию, находящуюся в материалах дела, о том что, суд первой инстанции обеспечил реализацию данного права заявителя, удовлетворил ходатайство и предлагал Пинчуковой А.П. обеспечить явку, однако это не было исполнено, судом первой инстанции были приняты исчерпывающие меры по заявленному ходатайству. У суда апелляционной инстанции, исходя из предмета и пределов доказывания в апелляционном суде, отсутствуют основания повторять данное мероприятие снова.

В зале судебного заседания 06.10.2021 Шаврова В.А. заявила ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста. 

Протокольным определением от 06.10.2021 суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку данное ходатайство заявлено с ошибочным пониманием положений статьи 55.1 АПК РФ. Специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, которые арбитражный суд не может применить самостоятельно. В рассматриваемом случае апелляционный суд усматривает, что специалист приглашается с целью, как минимум, дачи правовой оценки, как максимум, для прояснения фактических обстоятельств настоящего спора, по которым могут дать пояснения свидетели, лица, участвующие в деле. 

В зале судебного заседания Шаврова В.А. заявила ходатайство об исключении документов из числа доказательств по делу. Суд  разъяснил правовые позиции, приведенные в пунктах  27 и 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ №12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым заявление о фальсификации доказательств  должно быть подано в суде первой инстанции, поэтому заявление не рассматривается на стадии апелляционного рассмотрения. 

В зале судебного заседания 06.10.2021 Шаврова В.А. заявила ходатайство о признании явки ответчика Кыврак Л.Ю. обязательной. 

Протокольным определением от 06.10.2021 апелляционный суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку при предмете настоящего спора явка Кыврак Л.Ю. не может быть признана обязательной, исходя из того, что в судебном заседании присутствует представитель от Кыврак Л.Ю., информации о том, что доверенность отозвана, не имеется. Кроме того,  представитель сообщил,  что Кыврак Л.Ю. проживает в г. Москве и лично обеспечить явку не может. Суд может признать явку обязательной, однако в настоящем деле нет обстоятельств, которые являются основанием для признания явки обязательной. 

В зале судебного заседания 06.10.2021 Шаврова В.А. заявила устное ходатайство об отводе председательствующего судьи Корзовой Н.А.

В судебном заседании 06 октября 2021 года был объявлен перерыв до  13 октября 2021 года для письменного оформления заявления.

13.10.2021 оглашена резолютивная часть определения об отказе в отводе судьи (в полном объеме определение изготовлено 18.10.2021). 

10.11.2021 от Шавровой В.А. в материалы дела поступил ряд ходатайств. 

Так, 10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий электронных баз 1-С ООО «Кварц» и вызове специалистов Забайкальской краевой лаборатории судебных экспертиз Ортыкова А. У. и Ортыковой Н. Д. 

Протокольным определением от 17.11.2021 суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове указанных лиц в качестве специалистов, поскольку процессуальным статусом специалиста с точки зрения статей 55.1 и 87.1 АПК РФ данные лица не обладают, однако суду апелляционной инстанции представляется заслуживающими внимания их пояснения относительно того, какие документы они исследовали при проведении анализа бухгалтерской отчетности должника по заказу третьего лица, поэтому суд счел возможным пригласить их в качестве свидетелей. 

В зал судебного заседания апелляционного суда 17.11.2021 явились Ортыков А.У. и Ортыкова Н.Д., работающие в Забайкальской краевой лаборатории судебных экспертиз, которые ответили на вопросы, дали пояснения. 

В судебном заседании апелляционного суда 24.11.2021 Шаврова В.А. ходатайствовала о вызове и допросе свидетеля Брауновой Е.Е. 

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд определил снять с рассмотрения данное ходатайство, так как 06.10.2021 данное ходатайство уже было разрешено протокольным определением, и основания для рассмотрения данного вопроса вновь отсутствуют.

10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство об истребовании доказательств у Кыврак Л.Ю. в виде пояснений по вопросам 1-3, обозначенным в ходатайстве. 

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд определил отказать в удовлетворении поступившего ходатайства об истребовании доказательств, так как ранее было разрешено ходатайство об отсутствии оснований для признания явки Кыврак Л. Ю. обязательной, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия необходимости обеспечивать явку, поскольку в судебном заседании участвует уполномоченный представитель. Кроме того, устные пояснения в данном случае не могут быть признаны приоритетным видом доказательств, исходя из относимости и допустимости доказательств (ст. ст.  67 и 68 АПК РФ).

10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий электронных баз 1-С «Бухгалтерия» ООО «Кварц» в виде DWD-RW дисков. 

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела копии электронных баз  ООО "Кварц", исходя из того,  что в предмет исследования по спору входят данные обстоятельства, и в суде первой инстанции данное ходатайство не было удовлетворено, суд указал, что оценка им будет дана при изготовлении судебного акта апелляционного суда.

При этом апелляционный суд полагает необходимым отметить, что в силу правовой позиции, приведенной в абзаце 5  пункта 29  постановления Пленума Верховного Суда РФ №12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство №2 об истребовании у ответчиков пояснений о наличии у них на хранении подлинника коллективного договора и уклонения от его предоставления по запросу конкурсного управляющего в октябре 2018 года.

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд  снял с рассмотрения указанное ходатайство поскольку, оно не означает истребование какого-либо доказательства, также суд апелляционной инстанции отмечает, что ранее разрешил вопрос касательно истребования у Кыврак Л. Ю. пояснений, кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что у заявителя ходатайства фактически имеется несогласие с теми пояснениями, которые дал представитель Кыврак Л.Ю., что является его оценочными суждениями.

10.11.2021 от Шавровой В. А. поступило ходатайство об исследовании в заседании суда апелляционной инстанции доказательства в виде аудиозаписи рабочей встречи, состоявшейся 14.08.2017.

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства, исходя из предмета доказывания по настоящему спору, кроме того, нормами АПК РФ не предусмотрена обязанность апелляционного суда непосредственного заслушивания аудиозаписи, приобщенной к материалам спора судом первой инстанции, такая обязанность может быть обусловлена процессуальной целесообразностью, которая должна быть обоснована фактическими обстоятельствами спора. Апелляционный суд исходит из того, что фактически этим ходатайством ставится вопрос об оценке имеющихся в материалах дела доказательств, тогда как вопросы оценки определены ст. 71 АПК РФ, что будет учтено при изготовлении итогового судебного акта.

10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство о направлении судебного запроса в Четвертый следственный отдел СУ СКР по Забайкальскому краю о представлении в материалы спора подлинников табелей учета рабочего времени.

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд отказал в истребовании подлинников табелей учета рабочего времени, исходя из того, что суд апелляционной инстанции подробно заслушал лиц, участвующих в деле. Оценка данным обстоятельствам будет дана при изготовлении итогового судебного акта, наличие или отсутствие подлинников табелей учета рабочего времени в рассматриваемом случае не может оказать существенного влияния на выводы суда, исходя из состава доказательств, приобщенных к материалам дела и пояснений лиц, участвующих в деле относительно факта наличия копий данных документов.

10.11.2021 от Шавровой В.А. поступило ходатайство о представлении ответчиком подлинников положения о выплате социальных льгот и гарантий работникам ЗАО «Кварц» от 10.01.2008, положения о выплате премии работникам ООО «Кварц» по итогам работы за квартал 11.09.2014, положения о выплате вознаграждения работникам ООО «Кварц» за общие результаты работы за год от 11.09.2014, положения о выплате социальных льгот и гарантий работникам ООО «Кварц» от 11.09.2014 и положения о выплате единовременного вознаграждения в связи с уходом на пенсию по возрасту от 11.09.2014.

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства, исходя из пояснений представителя Кыврак Л. Ю. об отсутствии подлинников и подтвержденного факта передачи ею документов.

10.11.2021 от Шавровой В. А. поступило ходатайство о вызове главного специалиста по охране труда отдела анализа, планирования и комплексного прогнозирования управления экономики администрации городского округа «Город Чита».

Протокольным определением от 24.11.2021 апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, которые арбитражный суд не может применить самостоятельно. В данном случае суд обладает специальными познаниями, необходимыми для правовой оценки обстоятельств дела.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правильно определена редакция  Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 (далее – Закона  банкротстве), подлежащая применению в настоящем деле. 

Согласно статье 4 Федерального закона "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" от 14 июня 1994 года № 5-ФЗ официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете", "Собрании законодательства Российской Федерации" или первое размещение (опубликование) на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru).

Федеральным законом № 266-ФЗ от 29.07.2017 «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) ст. 10 Закона о банкротстве, ранее регулирующая вопросы привлечения к субсидиарной ответственности, признана утратившей силу, а Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». В соответствии с вышеуказанным Законом рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего закона).

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. 

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 137 от 27.04.2010 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (Закон № 73-ФЗ), разъяснено, что положения статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Закона № 73-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ (Закон № 73-ФЗ вступил в силу с 05.06.2009 года).

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (Закона о банкротстве) в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Учитывая вышеизложенное, нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (равно как и о взыскании убытков) были определены законодателем в разное время следующими положениями: 

статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009  № 73-ФЗ  действует по отношению к нарушениям, совершенным в период с 05.06.2009  по 29.06.2013;

статья 10 Закона о банкротстве  в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-Ф3  действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.06.2013 по 29.07.2017;

глава III.2 Закона о банкротстве  в редакции Федерального закона от 29.07.2017  № 266-ФЗ  действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.07.2017. 

Учитывая вышеизложенное, правомерными являются выводы суда первой инстанции о том, что в настоящем деле подлежат применению положения Закона о банкротстве без учета изменений, внесенных Законом № 266-ФЗ, в части материально-правовых оснований для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности,  поскольку рассматриваются  действия (бездействие) ответчиков, относящиеся к периодам 2007 - 2016 годов.  

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В качестве правового основания предъявленных требований участник общества сослался на статью 61.20 Закона о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что  не представлено доказательств совершения определенных незаконных действий (бездействия) ответчиков, равно как и наличия причинно-следственной связи, с учетом фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении настоящего дела. 

Кроме того, суд первой инстанции учел фактические обстоятельства, установленные вступившими в законную силу по настоящему делу судебными актами - определением суда от 15.06.2020 по данному делу, вынесенному по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего должника Стародумова С.А. о привлечении Кыврак Л.Ю. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Кварц», а также о взыскании с нее убытков, постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020,  постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2020 по делу № А78- 12909/2017 и определением Верховного суда Российской Федерации от 16 апреля 2021 года № 302-ЭС21-3562 (1-3) об отказе в передаче кассационных жалоб конкурсного управляющего Стародумова С.А., Шаврова К.Н. и ООО «Промышленно-гражданское строительство» на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 15.06.2020, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2020 по делу № А78- 12909/2017 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов настоящего обособленного спора и установлено судом первой инстанции, ООО «Кварц» зарегистрировано в качестве юридического лица 11.09.2014, по адресу: Забайкальский край, г. Чита, ул. Анохина, д.112. Основным видом деятельности общества являлось строительство жилых домов и нежилых зданий.

По данным УФНС России по Забайкальскому краю в период с 11.09.2014 должностным лицом ООО «Кварц» являлась Кыврак Л.Ю. Согласно решению Центрального районного суда г.Читы от 18.03.2019 трудовые отношения между Кыврак Л.Ю. и ООО «Кварц» прекращены с 23.11.2017. 

Кыврак Л.Ю. в период с 11.09.2014 по настоящее время является одним из учредителей должника (25% доли в уставном капитале). Учредителями общества также являются Федорова Зинаида Александровна (15% доли) и Шавров Кирилл Николаевич (60% доли). 

Определением суда первой инстанции от 15.06.2020 и постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 по настоящему делу установлено, что материалами настоящего дела подтверждается, что ООО «Кварц» (ОГРН: 1147536006320) в течение всего периода своей деятельности входило в одну группу компаний с участвующими в настоящем деле:

-	ООО «Промышленно-гражданское строительство» (ООО «ПГС» - ОГРН: 1147536006331);

ООО «Энергострой» (ОГРН: 1038080007020);

ООО «Энергострой-инвест» (ОГРН: 1147536006342).

ООО «ПГС» занимает в данной группе компаний главенствующую роль, как застройщик, обладающий правом капитального строительства объектов недвижимого имущества, за счет которого вся группа компаний получала прибыль, а также как собственник основных активов (недвижимого имущества, транспортных средств и т.п.). Остальные организации обслуживали интересы ООО «ПГС»: выполняли работы на его объектах, оказывали друг другу услуги и т.п.

Для данной группы компаний были и остаются характерны:

-		единоначалие - руководство деятельностью группы компаний осуществляет Шаврова Вера Алексеевна лично и через подчиненных ей и аффилированных с ней лиц; 

-		общность экономической деятельности, направленной на выполнение строительно-монтажных работ на объектах капитального строительства, застройщиком которых является ООО «ПГС», обслуживание и управление данными объектами, получение прибыли за счет данной деятельности;

-		единый документооборот и бухгалтерский учет, который во всех указанных организациях выполняли одни и те же лица;

        единый штат сотрудников - постоянно работающих в указанной группе компаний сотрудники были трудоустроены и выполняли работу одновременно в нескольких указанных компаниях;

        единая материально-техническая база - организации, входящие в указанную группу компаний, пользовались активами ООО «ПГС» для осуществления своей деятельности, не имея при этом каких-либо значительных самостоятельных активов, что также обуславливало зависимость данных компаний от ООО «ПГС».

Все ключевые посты и доли участия в указанном бизнесе были распределены между Шавровой В.А. и аффилированными с ней лицами Шавровым К.Н. и Арчаковым А.А. Наемные же работники, имеющие определенную специальность и преуспевшие в ней, были назначены Шавровой В.А. на руководящие должности с целью сохранения их в штате организации и поощрения. В организациях группы компаний был единый документооборот и бухгалтерский учет, который во всех указанных организациях выполняли одни и те же лица: Федорова Зинаида Александровна, Доржиева Евгения Бадмаевна, Пинчукова Анастасия Платоновна и другие.

Кыврак (Крюкова) Л.Ю. работала в группе компаний и получала заработную плату в должности ведущего инженера, в то же время Кыврак Л.Ю. была директором ООО «Кварц».

От имени конкурсного управляющего Стародумова С.А. в г. Чите действует Макарова Наталья Валентиновна - штатный юрист ООО «ПГС». Она же представляла интересы ООО «ПГС», ООО «Энергострой», ООО «Энергострой-инвест» в ходе рассмотрения судом обособленных споров о включении требований указанных лиц в реестр требований кредиторов ООО «Кварц».

Шаврова Вера Алексеевна является мажоритарным участником ООО «ПГС» - доля в уставном капитале 99,62% и руководителем данной организации. Она также являлась работником на руководящих должностях во всех организациях группы компаний. 

Шавров Кирилл Николаевич – сын Шавровой В.А., является участником ООО «Кварц» с долей 60%, в разное время являлся участником или работником на руководящих должностях ООО «Энергострой», ООО «Энергострой-Инвест».

Кроме этого, участниками организаций группы компаний и их руководителями или работниками на руководящих должностях являлись в разное время следующие лица:

Федорова Зинаида Александровна – главный бухгалтер указанных организаций, а также участник ООО «ПГС», ООО «Кварц».

Кыврак Людмила Юрьевна – менеджер по продаже недвижимости ООО «ПГС», участник и руководитель ООО «Кварц».

Организации объединены общностью экономический деятельности группы компаний, ООО «Кварц» осуществляло строительно-монтажные работы на объектах, застройщиком которых являлось ООО «ПГС» - многоквартирные дома по адресам: г. Чита, ул. Генерала Белика, 13; г. Чита, 1 мкр., 33; г. Чита, ул. Славянская, 6; г. Чита, ул. 1-я Каштакская, 3, гпк. Аксеново-Зиловское; РЭП а г. Борзя.

ООО «Энергострой-Инвест» выступало субподрядчиком ООО «Кварц» на объектах: многоквартирные дома г. Чита, 1 мкр., 33; г. Чита, ул. Славянская, 6; г. Чита, ул. 1-я Каштакская, 3, РЭП а г. Борзя.

ООО «Энергострой» оказывало услуги по перевозке грузов при выполнении указанными выше организациями работ на объектах ООО «ПГС», используя при этом транспортные средства ООО «ПГС».

Офисы всех организаций располагались ранее по единому адресу в помещениях, принадлежащих ООО «ПГС».

В реестр требований кредиторов должника включены требования:

- Определением суда от 04.07.2018 в третью очередь ООО «Энергострой-Инвест» в размере 15 870 615 руб. 51 коп. основного долга.

- Определением суда от 06.07.2018 в третью очередь ООО «Энергострой» в размере 629 084 руб. 31 коп. основного долга.

- Решением суда от 18.12.2017 в третью очередь Федеральной налоговой службы в размере 871 631 рубль 77 копеек, в том числе: 824 052 рубля основного долга, 47 579 рублей 77 копеек пени.

- Определением суда от 19.02.2018 Федеральной налоговой службы в размере 567 079 руб. 65 коп., в том числе: второй очереди реестра требований кредиторов в размере 528 478 руб. 36 коп. задолженность по страховым взносам в пенсионный фонд; третьей очереди реестра требований кредиторов в размере 32 601 руб. 29 коп., из них: 16 607 руб. 44 коп. основной долга по налогам, 15 993 руб. 85 коп. пени.

- Определением суда от 24.05.2018 Федеральной налоговой службы третьей очереди в размере 41 572 руб. 59 коп., из которых: 40 595 руб. 33 коп. основной долг по страховым взносам от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, 977 руб. 26 коп. пени.

- Определением суда от 08.06.2018 Федеральной налоговой службы в размере 567 391 руб. 04 коп. из них: во вторую очередь реестра требований кредиторов недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на финансирование страховой части трудовой пенсии в размере 445 306 руб. 32 коп.; в третью очередь реестра требований кредиторов недоимку по налогам в размере 20 600 руб., по пени в размере 101 484 руб. 72 коп.

- Определением суда от 28.09.2018 АО «Российский сельскохозяйственный банк» в размере 6 926 636 руб. 41 коп., в том числе: 6 756 901 руб. 53 коп. основной долг, 169 292 руб. 78 коп. пеня по основному долгу, 442 руб. 10 коп. пеня по процентам. Задолженность ООО «ПГС» перед банком погашена, в связи с чем 20.02.2020 конкурсным управляющим внесена запись об исключении требования АО «Россельхозбанк» из реестра требований кредиторов ООО «Кварц».

- Определением суда от 29.08.2019 требования Федеральной налоговой службы в размере 27 958 руб. 49 коп. признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

- в реестр требований кредиторов второй очереди конкурсным управляющим включена задолженность по заработной плате перед Татьяниным В.Н. в размере 77 711,28 руб.

Согласно отчету конкурсного управляющего в ходе конкурсного производства было выявлено имущество должника, включенное в конкурсную массу. В ходе процедуры от реализации конкурсной массы и взыскания дебиторской задолженности поступили денежные средства в размере 850 440 руб., направлены на погашение текущих платежей. Сумма задолженности, включенная в реестр требований кредиторов, остается непогашенной.

В настоящее время процедура конкурсного производства в отношении должника не завершена. В ходе проведения мероприятий конкурсного производства в отношении  ООО «Кварц» не было выявлено наличие у должника иного имущества, за счет которого могла быть сформирована конкурсная масса и погашены требования кредиторов в полном объеме, включенные в реестр требований кредиторов.

На основании разъяснений, изложенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В выше приведенных судебных актах установлено, что в 2016 году общество находилось на упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения – доходы). 

В соответствии с налоговой декларацией по УСН за 2016 год сумма дохода, полученного за 2016 год, составила 32 301 710 руб. (т.16 л.д.66-68), за 2015 год сумма дохода составила 45 374 269 руб. (т.16 л.д.70-72). 

По данным упрощенной бухгалтерской отчетности за 2016 год (т.16, л.д. 79-82) по состоянию на 31.12.2016 у должника имелись запасы на сумму 34 457 000 руб., денежные средства на сумму 24 000 руб., финансовые и другие оборотные активы на сумму 5 484 000 руб., всего активы в размере 39 965 000 руб. По результатам 2015 года запасы составляли 35 745 000 руб., денежные средства 852 000 руб., финансовые и другие оборотные активы 7 333 000 руб., всего активы - 43 930 000 руб. 

С учетом указанных доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произошло   снижение активов общества в 2016 году по сравнению с 2015 годом, о чем свидетельствует проведенный судом тщательный анализ бухгалтерской отчетности, оснований для переоценки которого суд апелляционной инстанции не находит. 

Проанализировав банковские выписки по счетам, представленные в материалы дела конкурсным управляющим, суд первой инстанции установил, что за период с 01.01.2016 по 31.12.2017 на счет должника в ООО «Крона-Банк» поступили денежные средства в размере 4 501 300 руб., на счет в Банке «ФК Открытие» поступили денежные средства в размере 6 939 404,97 руб., на счет в ПАО Сбербанк поступили денежные средства в размере 24 225 540,30 руб. (том 18,  л.д. 149-214). 

При этом, суд первой инстанции в определении от  15.06.2020 указал, что выручка на расчетные счета должника в большей степени  поступала от ООО «ПГС», имелись поступления от физических лиц с наименованием платежа «от операций с недвижимостью», а также внесение на счет собственных средств ООО «Кварц» как пополнение оборотных средств. 

Из расчетов по начисленным и уплаченным страховым взносам следует, что за 2015 год среднесписочная численность работников составляла 30 человек, за 2016 год – 43 человека (том 17, л.д. 5-25). 

Таким образом, общество фактически осуществляло деятельность как в 2015, так и в 2016, 2017 годах, имело обороты по счету, доходы, чистую прибыть, работников. 

В рамках настоящего обособленного спора о взыскании убытков третье лицо Шаврова В. А. в суде первой инстанции,  заявляя ходатайство  о приобщении к материалам дела копий электронных баз 1-С «Бухгалтерия» ООО «Кварц» и вызове специалистов Забайкальской краевой лаборатории судебных экспертиз Ортыкова А.У. и Ортыковой Н.Д., указала, что их выводы опровергают доводы о том, что общество имело прибыль и обороты. 

В материалы спора в суде первой инстанции представлен акт экспертного исследования № 21/05/24 от 14.06.2021, подготовленный ООО «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз» специалистами Ортыковым Т.А. и Ортыковой Н.Д. (т.25.13, л.д.12-44); заключение специалиста № 21/06/40 от 11.06.2021, подготовленное ООО «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз» экспертом Ортыковым А.У. (т.25.14, л.д. 1-54).

Акт и заключение составлены на основании электронной базы данных 1С -Бухгалтерия ООО «Кварц» и первичных документов общества (табели учета рабочего времени, штатное расписание, пояснительная записка Брауновой Е., налоговая отчетность, справки 2-НДФЛ, приказы, трудовые договоры, локальные акты общества), имеющихся в материалах дела.

В акте № 21/05/24 от 14.06.2021 (т.25.13, л.д.43) отражены следующие выводы, по вопросам, поставленным Шавровым К.Н.:

По вопросу № 1 «Проанализировать документооборот ООО «Кварц» в части заработной платы» - в Обществе был порядок внутреннего документооборота, в том числе согласование и подписание заработной платы сотрудников, о чем свидетельствует представленный документ об утверждении заработной платы (приложение по состоянию на 12.09.2007, 01.01.2008, 01.01.2009, 01.01.2010, 01.01.2011, 01.01.2012, 01.01.2016) – подпись Брауновой Е.Е. Исполнение анализировалось на основании программного модуля 1С: Предприятие.

По вопросу № 2 «Установить фактически отработанное время сотрудниками ООО «Кварц» и фактически начисленную им заработную плату, провести анализ начисленной заработной платы сотрудников» - в представленных первичных документах (Приложение №2 – табели учета рабочего времени за период с января 2016 по декабрь 2016) указано отработанное рабочее время сотрудниками (Кыврак Л.Ю., Осипенко Е.В., Пинчукова А.П., Федорова З.А.) по 4 часа в день (Рис.№4); в то же время в электронной базе 1С: Предприятие – Зарплата ООО «Кварц» заработная плата начислялась и учитывалась, исходя из 8-ми часового рабочего дня (табели учетного времени по унифицированной форме Т-13) – Рис.№5, что не имеет документального обоснования.

Изначально утвержденная заработная плата с фактически выплаченной заработной платой на основании документа об утверждении заработной платы сотрудников (Приложение: подпись Брауновой Е.Е., подпись Шавровой В.А. – директор) и анализа программного модуля «1С: Предприятие» имела разночтения на сумму: 29 687 394 руб. (в т.ч. НДФЛ 13% округленно), в том числе по работникам: Кыврак 9 578 862 руб., Пинчукова 8 394 239 руб., Осипенко 1 612 104 руб., Федорова 10 102 190 руб.

По вопросу № 3 «Проанализировать отклонение данных бухгалтерского учета и налоговой отчетности ООО «Кварц»» - в результате проведенного анализа установлено, что по данным электронного бухгалтерского учета «1С: Предприятие» доходы за период с 2012 по 2014 года не соответствуют данным налогового учета (налоговые декларации по УСН).

По вопросу № 4 «Определить финансовый результат от изменения объекта налогообложения ООО «Кварц» (переход с объекта налогообложения «доходы минус расходы» на объект налогообложения «Доходы»)» - убыток ООО «Кварц» от начисленного налога в соответствии с выбранным объектом налогообложения «доходы» при применении упрощенной системы налогообложения, был определен расчетным путем в таблице № 7 (см. строки: «разница между 6% и 15%) и составил 10 169 704 руб.

В заключении № 21/06/40 от 11.06.2021 (т.25.14, л.д.1) отражен вывод по вопросу поставленному Шавровым К.Н. «Исследовать программный модуль 1С с целью определения периода пользования программным продуктом и внесения изменений данных по организации «Кварц» и организации «ПГС»». Вывод отражен на странице 14 тома 25.14.

В заключении № 21/05/01 от 14.05.2021 (т.25.14 л.д.23) отражен вывод по вопросу, поставленному Шавровым К.Н. «Исследовать программный модуль 1С с целью определения периода пользования программным продуктом и внесения изменений данных по организации «Кварц» и организации «ПГС»». Вывод отражен на странице 46 тома 25.14.

Суд первой инстанции правильно оценил представленные акт и заключение как доказательства по делу, не придавая им силы экспертного заключения или заключения специалиста в связи с тем, что судебная экспертиза по делу в соответствии со статьей 82 АПК РФ не назначалась, специалист к участию в деле в соответствии со статьями 55.1, 87.1 АПК РФ не привлекался.

Апелляционный суд, с учетом пояснений, данных свидетелями – специалистами Забайкальской краевой лаборатории судебных экспертиз Ортыковым А. У. и Ортыковой Н. Д., соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сами по себе вышеуказанные акт и заключение  не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, поскольку пояснениями свидетелей не опровергнуты выводы суда первой инстанции о том, что мнения специалистов по заработной плате основаны на её сопоставлении с размером, установленным Шавровой В.А.

Так, свидетели пояснили, что ими при подготовке акта и заключения исследовался только программный модуль 1С, предоставленный заказчиком исследования – Шавровым К. Н.

Апелляционный суд не имеет возможности исследовать данный модуль (диски которого приобщены в апелляционном суде к материалам дела, о чем указано выше) , поскольку при открытии представленных дисков запрашивается специальная программа, которой апелляционный суд не располагает. 	 

Тем не менее, апелляционный суд исходит из того, что в материалах спора имеются сведения о том, что указанный программный модуль был изъят Шавровой В. А. с рабочего места бухгалтера Федоровой З. А., при этом отсутствуют основания полагать, что данные, внесенные бухгалтером ранее при осуществлении деятельности, идентичны сведениям, находящимся в нем в настоящее время (равно как и на дату проведения исследования специалистами Забайкальской краевой лаборатории судебных экспертиз), поскольку не подтверждена надлежащим образом  сохранность данных и их неизменность, а свидетели пояснили, что вход в программу имеет любое лицо, обладающее кодом доступа. При таком пользовании программой следы, позволяющие идентифицировать последнее лицо, внесшее изменения в программу, отсутствуют, что означает, что выводы в акте и заключении не могут быть объективными.

В этой связи верными являются суждения суда первой инстанции о том, что выводы о расхождении налоговой отчетности с данными бухгалтерского учета, как и расчет убытков от выбранной системы налогообложения, нельзя признать достоверными, так как они основаны на сопоставлении электронной базы данных без анализа первичных документов общества. 

Шавровым К.Н. в судебном заседании суда первой инстанции 26.02.2021 представлено ходатайство о назначении по делу бухгалтерско-экономической экспертизы.

Определением суда от 16.04.2021 судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу бухгалтерско-экономической экспертизы в связи с тем, что оценка доказательств, правовая оценка доводов сторон не может быть объектом экспертизы. В материалы дела заявителем представлен расчет требований в виде таблиц (т.25.9 л.д.5, л.д. 46). Размер выплаченной заработной платы определен заявителем на основании справок о доходах по форме 2-НДФЛ, представляемых ООО «Кварц» в налоговый орган, электронной бухгалтерской базы должника. В материалы дела представлены расчетные ведомости, расчетные листки по заработной плате, карточки счета 73.01, выписки по банковскому счету должника, список перечисляемой в банк заработной платы, платежные поручения, справка об исследовании документов ООО «Кварц» от 21.12.2017 № 39/217 и иные документы. 

С учетом вышеизложенных обстоятельств, обоснованными являются выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения по делу бухгалтерско-экономической экспертизы, поскольку все объективные данные для этого отсутствуют. 

Заявитель просит взыскать убытки с ответчиков в солидарном порядке в связи со следующими обстоятельствами.

Перечисление заработной платы в общем размере 40 382 831,57 руб. работникам Общества – Кыврак Л.Ю., Федоровой З.А., Пинчуковой А.П., Осипенко Е.А. за период с 2007 по 2017 года (расчет – т.25.9, л.д.6).

При этом суд первой инстанции правильно  отметил, что указанный спор уже был предметом рассмотрения в суде первой, апелляционной и кассационных инстанциях, ранее требования о взыскании убытков с Кыврак Л.Ю. по аналогичным основаниям были инициированы конкурсным управляющим должника, Шавров  К.Н. и Шаврова В.А. являлись лицами, участвующими в рассмотрении спора. В рассматриваемом обособленном споре состав лиц несколько иной: заявителем является участник общества Шавров К.Н., привлечен второй ответчик Федорова З.А. Вместе с тем, основания взыскания убытков не изменились, о чем правильно указал суд первой инстанции.

Апелляционный суд, полагая в указанной части доводы заявителя апелляционной жалобы и третьего лица об отсутствии преюдициального характера указанных выше судебных актов для настоящего спора ошибочными, исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу судебного акта, то есть  эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Под обстоятельствами, которые могут быть установлены, следует понимать обстоятельства, имеющие правовое значение. Правовое значение обстоятельств выявляется и устанавливается в результате правовой оценки доказательств, их существования и смысла. Обстоятельства, существование и правовое значение которых установлено с соблюдением установленного законодательством порядка, в случаях, предусмотренных законом, не нуждаются в повторном доказывании и должны приниматься, как доказанные.

Как следует из конституционно-правового смысла положений статьи 69 АПК РФ, выявленного Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П (пункт 3.1), в данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность, как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами. Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Указанный правовой вывод свидетельствует о том, что установленные в рамках ранее рассмотренного дела (обособленного спора) обстоятельства, не подлежат доказыванию вновь, что корреспондирует положениям части 1 статьи 16 АПК РФ, предусматривающим, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Кроме того, аналогичный правовой подход уже изложен в судебной практике, применение которой имеет общее значение для любой категории споров.

В частности, в соответствии с разъяснениями, приведенными в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», в ходе рассмотрения дела суд исследует обстоятельства, которые, будучи установленными вступившим в законную силу судебным актом, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении иска об оспаривании договора с участием тех же лиц (часть 2 статьи 69 АПК РФ), Судам также следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Довод о том, что в настоящем деле имеется другой субъектный состав со ссылкой на формулировку части 2 статьи 69 АПК РФ «в котором участвуют те же лица», не означает полного тождества составов заинтересованных субъектов в прежнем и новом арбитражном процессе. Свойством преюдиции обладают фактические обстоятельства, на что указано выше.

В этой связи фактические обстоятельства, установленные в судебных актах, принятых по настоящему обособленному спору: определении Арбитражного суда Забайкальского края от 15.06.2020, постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020,  постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2020 по делу № А78-12909/2017 и определении Верховного суда Российской Федерации от 16 апреля 2021 года № 302-ЭС21-3562 (1-3), использованы судом первой инстанции обоснованно. 

Заявителем в дело представлены документы по выплаченной заработной плате:

- Федоровой З.А. (т.25.2) – расчет за период с 01.01.2007 по 31.07.2017, списки перечисляемой в банк зарплаты, реестры, выписки по банковскому счету Общества, платежные поручения, расходные кассовые ордера, платежные ведомости, расчетные листки;

- Гришиной Е.В. (т.25.3) – расчет за период с 01.01.2007 по 31.07.2017, списки перечисляемой в банк зарплаты, реестры, выписки по банковскому счету Общества, платежные поручения, расходные кассовые ордера, платежные ведомости, расчетные листки;

- Крюковой (Кыврак) Л.Ю. (т.25.4) – расчет за период с 01.01.2007 по 31.07.2017, списки перечисляемой в банк зарплаты, реестры, выписки по банковскому счету Общества, платежные поручения, расходные кассовые ордера, платежные ведомости, расчетные листки;

- Пинчуковой А.П. (т.25.5) – расчет за период с 01.01.2007 по 31.07.2017, списки перечисляемой в банк зарплаты, реестры, выписки по банковскому счету Общества, платежные поручения, расходные кассовые ордера, платежные ведомости, расчетные листки.

Представителем ответчика-1 Кыврак Л.Ю. в письменных пояснениях (т. 25.1, л.д. 112, т. 25.12, л.д. 20) в суде первой инстанции  заявлено о пропуске срока исковой давности взыскания убытков, ответчик полагает, что срок исковой давности по требованиям о взыскании убытков истек   11.08.2020, поскольку об обстоятельствах, связанных с начислением заработной платы Шаврова В. А. и Шавров К. Н. узнали 11.08.2017.

Шаврова В.А. настаивала на том, что,  являясь руководителем группы компаний ООО «ПГС», она  и   Шавров К.Н. узнали о  завышенной выплате заработной плате 14.08.2017.

Между тем, как отмечено выше,  Шавров К.Н. с 14.04.2016 является участником ООО «Кварц» с долей в уставном капитале общества 60%, а руководство деятельностью группы компаний осуществляла Шаврова В. А. лично и через аффилированных  с нею  лиц, либо через согласованных с нею иных лиц.

В ходе судебного разбирательства, в том числе и в суде апелляционной инстанции, Шавровой В.А. были даны  пояснения, что Кыврак Л.Ю. на протяжении длительного периода необоснованно выплачивала себе и указанным  выше работникам повышенную заработную плату и премии, чем причинила убытки обществу. 

Размер заработной платы был экономически необоснованным, превышал утвержденную заработную плату в группе компаний. Вместе с тем, данный факт был скрыт Кыврак Л.Ю. от фактического руководства группы компаний, так как  по представляемым отчетам в ООО «ПГС» Кыврак Л.Ю. указывала заработную плату в размере меньшем, чем фактически была выплачена. 

При этом суд первой инстанции правильно указал, что заявителем пропущен срок исковой давности взыскания убытков за период с 2007 по июль 2010 года  (десять лет со дня совершения противоправных действий), а срок исковой давности взыскания убытков за период с августа 2010 года заявителем не пропущен. 

В обоснование  доводов о том, что размер заработной платы руководителя и работникам бухгалтерии должника был завышен, экономически необоснован  конкурсный управляющий и третье лицо представили сравнительные таблицы, содержащие характеристику заработной платы указанных работников по сравнению с иными работниками, входящими в состав группы компаний под руководством Шавровой В. А. 

Представлены также и документы, утвержденные директором ООО «ПГС» Шавровой  В.А. о размере заработной платы сотрудникам за период с 2007 по 2016 год. 

Апелляционный суд полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем также пропущен общий трехлетний срок исковой давности, установленный пунктом 1 статьи 196 ГК РФ, взыскания убытков за весь спорный период.

В соответствии с расчетными листками заработная плата Кыврак Л.Ю. состояла из оклада, надбавки за стаж, районного коэффициента и северной надбавки. В январе, феврале, марте 2017 года ей начислена заработная плата по 68 250 руб., в том числе НДФЛ, в мае 2017 года 40 950 руб., в июне 14 625 руб., в том числе НДФЛ, в апреле 2017 года кроме зарплаты начислена премия в размере 86 206 руб. (т.25.7 л.д. 117-123). Доказательств фактической выплаты премии за апрель 2017 года материалы дела не содержат.

Заработная плата работников ООО «Кварц» Федоровой, Пинчуковой, Осипенко также складывалась из оклада, надбавки за стаж, районного коэффициента и северной надбавки.

Кроме этого указанным работникам (в том числе Кыврак) выплачивались премии и материальная помощь в следующие периоды: январь, февраль, апрель, июль, октябрь, ноябрь, декабрь 2015 года, январь, февраль, май, июль, август, октябрь, декабрь 2016 года, март, апрель 2017 года.

Размер выплаченных работникам заработной платы и премий отражен в справках о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, представленных обществом в налоговую инспекцию, и рассчитан в справке об исследовании документов ООО «Кварц» от 21.12.2017 № 39/217 (т.25.9, л.д.54-185).

Шаврова В.А. суду пояснила, что контроль за достоверностью сведений, предоставляемых ей как руководителю группы компаний в отчетах ООО «Кварц», не велся ею и участником общества Шавровым К.Н. из-за высокого уровня доверия, сложившегося между нею и бывшим главным бухгалтером и руководителем должника.

В отзыве указано, что в мае-июне 2017 года в связи с резким падением спроса граждан на приобретение строящегося жилья и односторонним расторжением государственного контракта с ООО «ПГС» на строительство жилых домов для расселения граждан из аварийного жилого фонда, произведено сокращение численности административного персонала группы компаний.

Федорова З.А. 11.08.2017 предоставила коды доступа к данным бухгалтерского учета ООО «Кварц», при вскрытии которых был установлен размер заработной платы сотрудников общества.

В этой  связи суд первой инстанции  верно указал, что считает обоснованным довод ответчика-1 о том, что Шавров К.Н.,  с 14.04.2016 являясь участником ООО «Кварц» с долей в уставном капитале общества 60%, действуя разумно и добросовестно, имел право и мог участвовать в управлении обществом и контролировать его деятельность путем участия в общих собраниях участников.

Доводы Шаврова К.Н. и Шавровой В.А. о том, что ответчики представляли им неверные сведения о начисленной и выплаченной заработной плате судом  отклонены правильно, так как в бухгалтерском учете ООО «Кварц» заработная плата отражалась в размере её фактической выплаты, поскольку доказательств, имеющих характер относимых и допустимых, опровергающих данные утверждения и представленные в материалы дела сведения о начисленной заработной плате, не представлено. 

В частности, в налоговый орган представлялись сведения, в том числе по форме 2-НДФЛ, о фактически начисленной и выплаченной заработной плате. Расчет убытков заявителем произведен на основании сведений, отраженных в бухгалтерском учете общества (программа 1С). При этом участники общества, при должной степени осмотрительности и добросовестности, имели возможность контролировать размер начисленной и выплаченной заработной платы, в том числе размер премий и материальной помощи, чего фактически не было сделано.

Шавров К.Н., обладая значительными полномочиями по управлению ООО «Кварц» и контролю за его деятельностью, как и Шаврова В.А., являясь фактическим руководителем группы компаний, могли получать и знакомиться с любыми документами общества, с бухгалтерским учетом, с бухгалтерской и налоговой отчетностью, созывать общее собрание участников, своевременно  принимать решения, входящие в их компетенцию.

Шавровой В.А. в материалы дела представлены  таблицы, определяющие размер заработной платы работников всех организаций группы компаний, исходя из которых Кыврак (Крюкова) Л.Ю. работала в группе компаний и получала заработную плату в должности ведущего инженера.

Шаврова В.А. в своих пояснениях апелляционному суду пояснила, что Кыврак Л.Ю. работала в группе компаний менеджером по продажам недвижимости.

Таким образом, в группе компаний Кыврак Л.Ю. совмещала несколько должностей.

В материалы дела представлен коллективный договор ЗАО «Кварц» от 09.09.2013 (т.22,  л.д. 27-50) с положением о выплате вознаграждениям работникам должника за общие результаты работы за год, положением о выплате вознаграждения за выслугу лет в строительстве, положением о выплате социальных льгот и гарантий. 

Размер заработной платы и поощрительных выплат определялся локальными правовыми актами, действующими в ООО «Кварц» и указанным коллективным договором. 

В силу статьи 40 Трудового кодекса Российской Федерации коллективный договор - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.

 На основании статьи 41 Трудового кодекса Российской Федерации в коллективном договоре с учетом финансово-экономического положения работодателя могут устанавливаться льготы и преимущества для работников, условия труда, более благоприятные по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями.

При этом статьей 43 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что коллективный договор заключается на срок не более трех лет и вступает в силу со дня подписания его сторонами либо со дня, установленного коллективным договором.

Стороны имеют право продлевать действие коллективного договора на срок не более трех лет.

Действие коллективного договора распространяется на всех работников организации, индивидуального предпринимателя, а действие коллективного договора, заключенного в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, - на всех работников соответствующего подразделения.

Доказательств того, что коллективный договор утратил действие, оспорен в установленном порядке, или отменен, нет.

Не представлено и относимых и допустимых доказательств того, что размеры заработной платы являются завышенными, влекущими убытки для общества. Позиция заявителей апелляционных жалоб фактически сведена к тому, что выплаты заработной платы превысили тот размер, который утвердила  фактический руководитель  группы компаний   Шаврова В. А., полагая его экономически обоснованным и целесообразным для себя и группы компаний в целом.   

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Права участников общества закреплены в разделе 7 Устава (т.25.1, л.д.134), в том числе – участвовать в управлении делами общества, получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией.

Аналогичные права участника закреплены в части 1 статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Нет доказательств того, что Кыврак Л. Ю., осуществляя выплаты заработной платы в размере, на который не рассчитывала фактический руководитель  Шаврова В. А., действовала в интересах одного или нескольких его участников, или в ущерб юридическому лицу, в отсутствие утверждённых и соответствующих законодательству приоритетных направлений   деятельности общества.

Напротив,  осуществляя исполнение локальных правовых актов, утверждённых  в обществе, Кыврак Л. Ю. действовала исключительно в плоскости действия трудового законодательства, имеющего приоритет в правовом регулировании, направленном, в первую очередь,  на соблюдение социальных интересов работников. 

Апелляционный суд полагает, что причиной заявления в части убытков  послужил корпоративный конфликт,  и целью фактического руководителя  общества  является перераспределение денежных потоков общества с восстановлением утраченного корпоративного контроля, при этом сокращение выплаты заработной платы, утверждённой локальными правовыми актами в установленном трудовым законодательством порядке,  не может применяться в качестве способа разрешения такого конфликта.

В этой связи правильным является вывод суда первой инстанции о том, что фактический учредитель и руководитель  должника, действуя с разумной степенью осмотрительности, должен был осуществлять своевременный и эффективный  контроль за размером заработной платы в подконтрольном ему  обществе. Между тем фактический учредитель и руководитель  Шаврова В. А., полагая себя таковой, сама допустила бездействие   по предотвращению роста кредиторской задолженности должника, на протяжении длительного периода времени допускала наличие с ее точки зрения неэффективного финансового менеджмента должника, поэтому  несет риск наступления неблагоприятных последствий. 

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, из  представленных в материалы дела документов не следует, что ежемесячный размер заработной платы работников Кыврак, Федоровой, Пинчуковой, Осипенко в 2017 году (период возникновения признаков банкротства)  значительно отличался по сравнению с предшествующим периодом. 

 

В силу пункта 9.2.10 Устава ООО «Кварц» участник общества, обладающий не менее 10% голосов от общего числа голосов участников, вправе требовать созыва внеочередного собрания участников общества. 

Как правильно указал суд первой инстанции, собрание общества по окончании 2016 года должно быть проведено не позднее 01.05.2017. Следовательно, Шавров К.Н. мог и должен был знать о результатах деятельности должника за период до 2016 года включительно – не позднее 01.05.2017.

Представителем ответчика-2 Федоровой З.А. в письменных пояснениях (т.25.1, л.д.189) так же, как и ответчиком -1,   заявлено о пропуске срока исковой давности взыскания убытков, в котором указано, что в связи с корпоративным конфликтом в обществе 12.08.2017 Шаврова В.А. изъяла бухгалтерскую документацию ООО «Кварц». Федорова З.А. с 14.08.2017 была фактически отстранена от работы в обществе (акты от 14.08.2017 о вскрытии кабинета бухгалтерии, о передаче печати, ключа-доступа в Интернет-банк, учредительных документов; от 16.08.2017 о передаче ключей – т.25.1, л.д. 192-194).

По мнению ответчика-2 с требованием о взыскании убытков заявитель мог обратиться с августа 2017 года, требования к Федоровой З.А. были предъявлены в суд 30.11.2020 (в судебном заседании 30.11.2020 заявлено ходатайство о привлечении ответчика-2 – т.25.1 л.д.77) – с пропуском срока исковой давности. Требования о взыскании убытков за 2010 года и ранее выходят за пределы десятилетнего срока давности (пункт 2 статьи 196 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 196 ГК РФ установлен общий срок исковой давности в три года. Согласно статье 200 ГК РФ срок исковой давности исчисляется с момента нарушения права, в защиту которого последовало обращение в суд.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», поскольку данное требование в силу прямого указания Закона о банкротстве подается от имени должника, срок исковой давности исчисляется с момента, когда должник, например, в лице нового директора, не связанного (прямо или опосредованно) с допустившим нарушение директором, или арбитражного управляющего, утвержденного после прекращения полномочий допустившего нарушение директора, получил реальную возможность узнать о допущенном бывшим директором нарушении либо когда о нарушении узнал или должен был узнать не связанный (прямо или опосредованно) с привлекаемым к ответственности директором участник (учредитель), имевший возможность прекратить полномочия директора, допустившего нарушение. При этом течение срока исковой давности не может начаться ранее дня, когда названные лица узнали или должны были узнать о том, кто является надлежащим ответчиком (например, фактическим директором) (статья 200 ГК РФ).

В силу указанной нормы данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Указанное также подтверждается разъяснениями, данным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», согласно которому в случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора.

Таким образом, срок исковой давности начинает течь с того момента, когда контролирующее должника лицо или новый директор узнал об обстоятельствах причинения убытков.

В силу указанных выше разъяснений срок исковой давности не может превышать десяти лет со дня совершения противоправных действий.

При таких обстоятельствах заявителем пропущен срок исковой давности взыскания убытков за период с 2007 по июль 2010 года (десять лет со дня совершения действий), из чего правильно исходил суд первой инстанции. 

Кроме того, апелляционный суд исходит из того, что материалы дела не содержат доказательств того, что до июля 2017 года имелись реальные препятствия для осуществления контроля финансово-хозяйственной деятельности общества, поэтому, как верно указал суд первой инстанции, нереализация участником общества гарантированных федеральным законом прав на осуществление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества является личным волеизъявлением такого участника.

С заявлением о взыскании убытков за завышенный размер заработной платы заявитель  обратился в суд 12.08.2020, то есть с пропуском срока исковой давности взыскания убытков.

Доводы Шавровой В. А. о наличии оснований полагать, что данные обстоятельства были установлены позже 12.08.2017, отклоняются апелляционным судом с учетом того, что лица, контролирующие деятельность общества, должны действовать разумно и осмотрительно, осуществлять должный уровень контроля за деятельностью исполнительных органов общества. При наличии должного контроля, о факте неправильного, как полагают заявитель апелляционной жалобы и третье лицо, начисления заработной платы им могло стать известно своевременно, что позволило бы в установленные сроки обратиться в суд за защитой предполагаемого нарушенного интереса.   

 Доводы заявителя о длящемся характере правонарушения (т.25.12, л.д.104) судом первой инстанции  верно отклонены, так как заработная плата выплачивалась работникам ежемесячно, поощрительные выплаты (премии и материальная помощь) выплачивались в определенные месяцы: в 2015 году - январь, февраль, апрель, июль, октябрь, ноябрь, декабрь; в 2016 году - январь, февраль, май, июль, август, октябрь, декабрь; в 2017 году - март, апрель.

Кроме этого, установлено, что 11.08.2017 участник общества получил коды доступа к данным бухгалтерского учета ООО «Кварц» от главного бухгалтера, следовательно, верными являются суждения суда первой инстанции о том, что с указанного момента у него возникла возможность ознакомления с данными бухгалтерского учета, следовательно, срок исковой давности  истек 11.08.2020.

Заявитель не обосновывает, почему размер заработной платы работников ООО «Кварц» должен был устанавливаться ООО «ПГС» в лице Шаровой В.А., а не директором ООО «Кварц», в связи с чем, сравнение фактически выплаченной заработной платы с документами, утвержденными ООО «ПГС» является неправомерным.

Помимо указанного, установлено, что размер заработной платы и поощрительных выплат ООО «Кварц» определялся локальными правовыми актами, действующими в Обществе (положением о выплате вознаграждениям работникам должника за общие результаты работы за год (т.25.8, л.д.209), положением о выплате вознаграждения за выслугу лет в строительстве (т.25.8, л.д.210), положением о выплате социальных льгот и гарантий (т.25.8, л.д.213), положением о выплате премии работникам ООО «Кварц» по итогам работы за квартал (т.25.12, л.д.119)) и коллективным договором ЗАО «Кварц» от 09.09.2013 (т.25.8, л.д.201).

Доказательств того, что коллективный договор утратил действие, оспорен в установленном порядке, или отменен, нет.

Не представлено и относимых и допустимых доказательств того, что размеры заработной платы являются завышенными, влекущими убытки для общества.

В рамках рассмотренного настоящего обособленного спора, равно как и в ранее рассмотренном споре, итогом которого явилось определение суда первой инстанции от 15.06.2020, установлено, что позиция заявителя апелляционной жалобы и третьего лица также фактически сведена к тому, что выплаты заработной платы превысили тот размер, который утвердила фактический руководитель группы компаний Шаврова В. А., полагая его экономически обоснованным и целесообразным для себя и группы компаний в целом.

В рассматриваемом обособленном споре, инициированным учредителем должника Шавровым К.Н., иных обстоятельств судом не установлено, о чем правильно указал суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы и третьего лица Шавровой В. А. 

В обоснование доводов о том, что размер заработной платы руководителя и работникам бухгалтерии должника был завышен, экономически необоснован в материалы дела представлены сравнительные таблицы, содержащие характеристику заработной платы указанных работников по сравнению с иными работниками, входящими в состав группы компаний под руководством Шавровой В.А., документы, утвержденные директором ООО «ПГС» Шавровой В.А. о размере заработной платы сотрудникам за период с 2007 по 2016 год.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Шавровым К.Н. инициирован аналогичный спор, что и ранее конкурсным управляющим должника. Документов, опровергающих обстоятельства, ранее установленные судами, в дело не представлено. Заявленным доводам уже была дана оценка, как судом первой инстанции, так и судами апелляционной и кассационной инстанций. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.04.2021 № 302-ЭС21-3562(1-3) отказано в передаче кассационных жалоб конкурсного управляющего Стародумова С.А., Шаврова К.Н. и ООО «ПГС» на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 15.06.2020, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2020 по делу № А78-12909/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Кварц».

Основания для переоценки выводов судов  в данном обособленном споре отсутствуют. По мотивированному мнению суда первой инстанции, который поддерживает апелляционный суд, настоящий обособленный спор инициирован участником общества с целью преодоления судебного акта, вступившего в силу, что является недопустимым.

Это подтвердила и Шаврова В. А., которая выразила свое несогласие с состоявшимися по делу вступившими в законную силу судебными актами, указанными выше. 

С требованием о взыскании убытков за выплаченную заработную плату за период до июля 2017 года с Федоровой З.А. заявитель обратился 30.11.2020 (в судебном заседании 30.11.2020 заявлено ходатайство о привлечении соответчика-2, – т.25.1,  л.д.77). 

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования о взыскании убытков за октябрь 2010 года и ранее выходят за пределы десятилетнего срока давности (пункт 2 статьи 196 ГК РФ). Общий трехгодичный срок исковой давности о взыскании участником общества убытков с ответчика-2 также пропущен.

2)	Сделка ООО «Сибинвестстрой», за совершение которой заявитель просит взыскать с ответчиков  убытки в размере 1 193 239 рублей.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов спора,  20.07.2012 между ЗАО «Кварц» в лице директора Кыврак Л.Ю. (ранее Крюковой) и ООО «Сибинвестстрой» в её же лице был заключен договор подряда на производство общестроительных работ (т.25.9, л.д.189). 

Заявитель полагает, что сделка является ничтожной, так как не была согласована общим собранием учредителей, сделка имеет характер притворной, совершенной для создания формального перечисления денежных средств со счета ООО «Кварц» на счет ООО «Сибинвестстрой».

Денежные средства перечислены в период 07.03.2013 по 15.10.2014 по платежным поручениям, представленным в материалы дела (т.25.9, л.д. 191-195).

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, доказательств признания данного договора недействительным в судебном порядке в материалы дела не представлено. Сделка не была оспорена участниками общества в порядке корпоративного контроля  или конкурсным управляющим в установленном Законом о банкротстве  порядке и в установленный срок. Денежные средства по договору перечислены в 2013, 2014 годах, следовательно, верными являются суждения суда первой инстанции о том, что если убытки и были причинены обществу, то они возникли в момент перечисления денежных средств. Заявителями пропущен срок исковой давности взыскания убытков с ответчиков, что в силу пункта 2 статьи 199 ГК РФ   является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

3)	Переход на упрощенную систему налогообложения (УСН) 10 169 704 руб.

В обоснование убытков заявитель указывает, что общество выполняло договоры подряда на основании давальческих материалов. Перевод Общества в 2008 года с налогообложения в виде УСН : доходы минус расходы (налог 15%) на УСН доходы (налог 1%) являлся экономически необоснованным.

Заявление о смене объекта налогообложения было подано Крюковой Л.Ю. (Кыврак) и Федоровой З.А. в налоговый орган 30.10.2007 (т.25.9, л.д.199). Вопрос о смене налогового режима на решение общего собрания не выносился, был принят директором самостоятельно. Вследствие указанных действий были завышены налоговые платежи, снижена платежеспособность Общества. Убыток от применения выбранной системы налогообложения рассчитан заявителем с 2011 по 2017 год.

Вместе с тем по итогам анализа положения основного корпоративного документа общества – устава,  судом первой инстанции, равно как и апелляционный судом, не установлена необходимость согласования выбора системы налогообложения с общим собранием участников общества (раздел 9.2 Устава – т.25.1, л.д.135). 

Налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения представлялись в налоговый орган по окончанию каждого отчетного период (т.25.10,  л.д.43-88).

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, о смене системы налогообложения в 2007 году участники общества, при должном контроле за его деятельностью, могли узнать еще по итогам деятельности 2008 года, а  о периодичности и  размерах произведенных  налоговых платежей – по итогам каждого отчетного периода.

В этой связи апелляционный суд находит правильными выводы суда первой инстанции о том, что заявителями пропущен срок исковой давности взыскания убытков с Кыврак Л.Ю. и Федоровой З.А. по перечисленным основаниям.

Кроме этого, как было уже указано выше, Шавров К.Н. с 11.08.2017 получил доступ к электронной бухгалтерской базе (программному модулю 1С) общества, следовательно, с указанного момента мог узнать о выбранной системе налогообложения. 

Помимо указанного,  не доказана совокупность обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о противоправности действий ответчиков и о факте причинения убытков, исходя из состава доказательств, представленных в материалы дела.

4)	Излишне начисленная заработная плата без учета фактического времени, за что заявитель просит взыскать с ответчиков убытки в размере  1 130 599,85 руб. 

В дело представлен акт документальной ревизии общества от 10.08.2020 (т.25.1, л.д.26), в котором указано, что согласно трудовым договорам был установлен график рабочего времени - Кыврак Л.Ю. (директор) 8 часов, Федорова З.А. (главный бухгалтер) 4 часа, Осипенко Е.В. (бухгалтер)  4 часа. Выявлено несоответствие данных начисления заработной платы и данных в табеле учёта рабочего времени за период с 01.01.2016 по 31.07.2017.

Заявителем представлен расчет убытков по сотрудникам (т.25.1, л.д.27), а также по периодам (т.25.1, л.д.28-32), табели учета рабочего времени за период с января 2016 года по июнь 2017 года (т.25.1, л.д.33-40).

В суде апелляционной инстанции Шаврова В. А. привела доводы о том, что в томе 25.1 на л. д. 36 содержится табель учета рабочего времени  за июль 2016 года, аналогичный табель имеется в томе 25.6, л. д. 8, но в первом указана продолжительность рабочего времени Кыврак Л. Ю. 4 часа, а во втором – 8 часов. 

Представители Кыврак Л. Ю. и Федоровой З. А. пояснили, что данные ошибки в документах не имеют правового значения, поскольку в материалы спора представлено достаточно доказательств того, что  несмотря на 4-х часовой рабочий день, все сотрудники работали по 8  часов  в день.

Суд первой инстанции отметил, что  Федорова З.А. в протоколе опроса от 04.06.2019 также указывает, что несмотря на 4-х часовой рабочий день, все работали большее время (т.25.6, л.д.180).

Исходя из сроков начисления и выплаты заработной платы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что пропущен срок исковой давности взыскания убытков с ответчиков и по данному основанию, о чем выше указано, поэтому вопросы наличия противоречащих друг другу сведений в указанных табелях не имеют решающего правого значения. 

5)	Дополнительные обязательства по налогам в сумме 466 924,60 руб., связанные с наличием в бухгалтерском учете заработной платы, фактически не подтвержденной, начисленной и выплаченной сотрудникам ООО «Кварц».

Заявитель ссылается, что в рамках уголовного дела было установлено, что сотрудники общества отказались от получения начисленной, но не выплаченной им заработной платы в размере более 1 085 871,75 руб. Вместе с тем, такое начисление повлекло необоснованное возложение на общество обязанности по уплате налогов.

Судом первой инстанции установлено, что в отношении Кыврак Л.Ю. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.145.1 УК РФ по факту невыплаты заработной платы работникам ООО «Кварц», однако постановлением от 31.07.2018 уголовное дело прекращено вследствие деятельного раскаяния (т.25.9, л.д.227-243). В постановлении отражено, что  от потерпевших (бывших работников общества) в ходе предварительного следствия поступили заявления о том, что им со стороны Кыврак Л.Ю. возмещен вред в полном объеме, против прекращения уголовного дела не возражают.

В постановлении от 31.07.2018 также  установлено, что задолженность по заработной плате выплачена работникам общества (из пояснений следует, что долг перед некоторыми работниками оплачен ООО «Кварц», перед некоторыми - из собственных средств бывшего директора). 

В этой связи правильными являются выводы суда первой инстанции о том, что  не подтверждено, что заработная плата была начислена работникам ООО «Кварц» необоснованно, не представлено доказательств начисления и выплаты заработной платы лицам, не работающим в ООО «Кварц».

Иных доводов в обоснование убытков, неправомерного начисления заработной платы, кроме как отказ работников от претензий, участником общества не заявлено.

6)	Недополученная прибыль в связи с утратой возможности по реализации проекта строительства 16-ти этажного многоквартирного дома по адресу г. Чита, ул. Малая, 11 85 905 600 руб.

По мнению заявителя, в результате действий ответчиков была введена процедура конкурсного производства в отношении должника, в конкурсную массу включено и реализовано имущество – ½ доли в собственности жилого дома и земельного участка. Планируемая прибыль от реализации объекта строительства 171 811 200 руб., ½ доли – 85 905 600 руб. Планы Общества по застройки не были реализованы в связи с банкротством.

7)	Недополученная прибыль в связи с утратой возможности по реализации проекта строительства многоквартирного дома по адресу г. Чита, ул. Фрунзе – Кочеткова, 2 в размере 198 000 000 руб.

По мнению заявителя, в результате действий ответчиков была введена процедура конкурсного производства в отношении должника, в конкурсную массу включено и реализовано имущество – ½ доли в собственности жилого дома и земельного участка. Планируемая прибыль от реализации объекта строительства 396 000 000 руб., ½ доли – 198 000 000 руб. Планы Общества по застройки не были реализованы в связи с банкротством.

8) 	Убыток от реализации имущества 4 744 580 руб. Для реализации проектов строительства многоквартирных домов по адресам ул. Малая и ул. Кочеткова ООО «Кварц» было приобретено ½ доли в праве собственности на  жилой дом и земельный участок. Затраты на приобретение составили 5 436 000 руб., имущество реализовано в ходе конкурсного производства по цене 691 420 руб., разница составляет убыток, причиненный Обществу.

Указанные в пунктах 6, 7, 8 основания взыскания убытков связаны с банкротством ООО «Кварц», что не позволило продолжить планируемую хозяйственную деятельность, произвести застройку, получить группе компаний прибыль, о чем правильно указал суд первой инстанции, признав данные доводы заявителя необоснованными. 

Требование о возмещении упущенной выгоды заявлены на основании статьи 393 ГК РФ.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Заявитель указывает, что ООО «Кварц» как подрядчик и ООО «ПГС» как застройщик, действуя совместно, в 2015-2017 годах осуществляли подготовку двух коммерческих прибыльных проектов по строительству многоквартирных домов, были понесены затраты в размере 3 497 тыс. руб.

Введение процедуры конкурсного производства ООО «Кварц», в ходе которой было реализовано имущество – земельный участок, создало препятствия для реализации строительного проекта.

Расчет упущенной выгоды приведен в пояснениях от 27.07.2021 (т.25.14, л.д.127-130).

Шаврова В.А. считает, что заявитель освобождается от необходимости доказывания факта возможности получения в будущем прибыли от реализации инвестиционных проектов на основании части 3 статьи 70 АПК РФ.

В силу части 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, в  рассматриваемом случае отсутствуют основания для применения указанной процессуальной нормы, так как стороны в арбитражном процессе не достигали соглашения об оценке доказательств в порядке статьи 70 АПК РФ. 

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса  Российской Федерации  истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Обязанность по возмещению убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом мера ответственности подлежит применению при доказанности одновременной совокупности оснований возмещения убытков: противоправности действий (бездействия) причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличия и размера понесенных убытков.

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации или нет.

Таким образом, заявитель по иску (требованию) о взыскании убытков должен доказать:

- 	факт совершения определенных незаконных действий (бездействия) ответчика;

- 	неправомерность действий (бездействия);

- 	факт наступления убытков;

- 	размер понесенных убытков;

- 	вину ответчика в причинении убытков;

- 	причинно-следственную связь между виновными неправомерными действиями (бездействием) и причинением убытков в заявленном размере.

Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности перечисленных выше условий ответственности, для отказа в иске достаточно отсутствия в действиях ответчика одного из перечисленных выше условий (кроме размера убытков – пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).

Апелляционный суд полагает, с учетом изложенных выше обстоятельств, что  суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о том, что заявителем и иными лицами не представлено доказательств совершения Кыврак Л. Ю. и Федоровой З.А. как участниками общества, а также как его руководителями (директор и главный бухгалтер) недобросовестных или неразумных действий (бездействия), заведомо направленных на причинение вреда обществу, совершенных вопреки интересам общества и причинивших обществу убытков.

Также правильно признан  необоснованным и довод заявителя о причинении должнику убытков  в связи с реализацией имущества на торгах.

Спорное имущество было включено в конкурсную массу должника и реализовано на открытых торгах путем публичного предложения.

Согласно отчету об оценке № 273/18 от 07.07.2018, подготовленному независимым оценщиком (опубликован на сайте ЕФРСБ 26.07.2018,  № сообщения 2896686), рыночная стоимость имущества была определена в размере 2 655 000 руб. Оценка оспорена не была. 

Положение о порядке, условиях и сроках реализации имущества должника утверждено собранием кредиторов от 03.09.2018 (сообщение в ЕФРСБ от 07.09.2018 № 3015426).

Торги проведены конкурсным управляющим в соответствии с утвержденным Порядком, не оспорены лицами, участвующими в деле.

Таким образом, на момент проведения торгов рыночная стоимость имущества составляла 2 655 000 руб., в ходе торгов цена была снижена до 691 420 руб., что обусловлено спецификой торгов, проводимых в процедурах банкротства, которая заключается в том, что покупатели, как правило, рассчитывают на максимальное понижение цены, и стремятся приобрести имущество по цене «отсечения»,  из чего правильно исходил суд первой инстанции. 

В определении суда от 15.06.2020 по данному делу, вступившему в законную силу, при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении Кыврак Л.Ю. к субсидиарной ответственности, было установлено, что ситуация объективного банкротства и неплатежеспособности возникла у ООО «Кварц» в 2017 году и связана с прекращением оплаты работ со стороны ООО «ПГС»; утратой интереса руководства группы компаний к ООО «Кварц»; возникшим в Обществе корпоративном конфликте между Кыврак Л.Ю. и Шавровой В.А.; предъявлением АО «Россельхозбанк» кредитной задолженности ко взысканию.

Банкротство ООО «Кварц» связано с возникшими финансовыми трудностями в группе компаний ООО «ПГС», такими как – снижение спроса, расторжение государственного контракта, предъявление Банком к оплате всей суммы кредита, а также иными обстоятельствами.

Следовательно, у суда первой инстанции, равно как и у суда апелляционной инстанции, отсутствуют основания для взыскания с ответчиков убытков в виде разницы между реализацией имущества в процедуре банкротства по сравнению с ценой его приобретения обществом, а также в виде упущенной выгоды в связи с прекращением деятельности группы компаний.

Апелляционный суд соглашается с признанием необоснованными судом первой инстанции доводов заявителя апелляционной жалобы и третьего лица о том, что к банкротству общества и невозможности финансового оздоровления привело бездействие ответчиков  как учредителей, связанное с непринятием решения о назначении нового директора.

Так, согласно свидетельству нотариуса города Читы Марковой О.А. от 24.10.2017 (т.25.1, л.д. 179) Шавров К.Н. покинул собрание учредителей ООО «Кварц», отказавшись голосовать по вопросу повестки дня «Сложение полномочий директора ООО «Кварц» Кыврак Л.Ю.» по её заявлению от 14.08.2017. В этой связи верными являются суждения суда первой инстанции о том, что на данном собрании учредители могли принять решение о назначении иного директора должника. Решением Центрального районного суда г. Читы от 18.03.2019 трудовые отношения между обществом и Кыврак Л.Ю. прекращены с 23.11.2017 по её собственному заявлению (т.25.1, л.д.180). 

Представленные Шавровой В.А. в материалы настоящего обособленного спора аудиозапись разговора (рабочей встречи, состоявшейся 14.08.2017) суд первой инстанции не признал допустимым и относимым доказательством по делу, со ссылкой на положения  части 3 статьи 64 АПК РФ, согласно которой  не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Шавровой В. А. не отрицается того факта, что запись произведена с помощью скрытой видеокамеры, о производимой видеосъемке участники записи не предупреждены, не определены время, дата и место записи, невозможно идентифицировать людей, разговор которых отражен в записи.

Однако,  для признания аудио- или видеозаписи допустимым доказательством согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки того лица, в отношении которого они производятся, не требуется, о чем приведена правовая позиция, носящая универсальный характер и для разрешения иных споров, в пункте 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Ведение видеозаписи (в том числе скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье ГК РФ и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 этой же статьи следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Апелляционный суд полагает, что  суд первой инстанции, исследовав в судебном заседании аудиозапись, пришел к правильному выводу, что она не содержит значимых фактических обстоятельств, имеющих какое-либо решающее значение для рассматриваемого спора, доказывающих либо опровергающих установленные фактические обстоятельства дела.

Кроме того, на аудиозаписи имеются лишь устные пояснения физических лиц, данные ими при неустановленных обстоятельствах и условиях, тогда как выводы суда первой инстанции основаны на исследовании относимых и допустимых письменных документах. 

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы о необходимости исключения из числа доказательств по делу копий локальных актов ООО «Кварц» о порядке выплаты премий в связи с отсутствием их оригиналов, так как у бывшего директора и главного бухгалтера общества после увольнения с места работы не должны были остаться оригиналы документов общества, а любой добросовестный участник общества при увольнении работников руководящего состава, в первую очередь должен был озаботиться исследованием вопроса о месте нахождения подлинников документов, и при необходимости  -  истребовать в установленном корпоративным законодательством порядке документы. Доказательств своевременного совершения указанных действий нет. 

Положения  части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывают каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том,  что в материалах дела отсутствуют доказательства, что какие-либо действия ответчиков  повлекли причинение обществу убытков в заявленном размере. 

Все остальные доводы заявителя апелляционной жалобы  учтены судом апелляционной инстанции при принятии настоящего судебного акта, однако, существенного влияния  на выводы суда не имеют с учетом фактически установленных обстоятельств.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем определение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных «Картотека арбитражных дел» по электронному адресу: www.kad.arbitr.ru.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 06 августа 2021 года по делу № А78-12909/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья					Н.А. Корзова

Судьи									Н.И. Кайдаш

										О.В. Монакова