АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-7380/2016

г. Краснодар

18 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2017 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Аваряскина В.В. и Рассказова О.Л., в отсутствие истца – индивидуального предпринимателя ФИО1 Оглы (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313619311300177), ответчика – Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), рассмотрев кассационную жалобу Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2017 (судья Меленчук И.С.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2017 (судьи Фахретдинов Т.Р., Глазунова И.Н., Мисник Н.Н.) по делу № А53-7380/2016, установил следующее.

ИП ФИО1 Оглы (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Отделу капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района (далее – администрация) о взыскании 812 665 рублей задолженности за выполненные работы, 818 138 рублей 31 копейки обеспечения по муниципальному контракту от 30.09.2015 № 25 (уточненные требования).

Определением суда от 05.07.2016 принят к производству встречный иск администрации о взыскании с предпринимателя 68 265 рублей 39 копеек пени, 142 665 рублей 43 копеек штрафа, о возложении на предпринимателя обязанности устранить недостатки выполненных работ и  последствия залития в нежилых помещениях  здания школы, расположенной по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. К. Маркса, 12-Б (уточненные требования).

Решением от 20.02.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10.05.2017, по первоначальному иску в пользу предпринимателя взыскано 812 665 рублей задолженности, 675 472 рубля 88 копеек обеспечительного взноса, 18 250 рублей судебных расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано.По встречному иску суд обязал предпринимателя произвести восстановительные работы в следующих помещениях здания школы по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. К. Маркса, 12-Б: 

– в помещении библиотеки (замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска стен и потолка водоэмульсионной краской);

– в помещении архива (замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска стен и потолка водоэмульсионной краской);

– в помещении спортзала (замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска потолка водоэмульсионной краской; окраска стен водоэмульсионной краской; замена окраски деревянного пола; уборка помещений от мусора). 

В остальной части встречного иска отказано. С предпринимателя в пользу администрации взыскано 77 482 рубля судебных расходов по оплате экспертизе.

В результате произведенного судом зачета взысканных сумм с муниципального образования «Каменский район» за счет казны муниципального образования в пользу предпринимателя взыскано 1 428 905 рублей 88 копеек.

В кассационной жалобе администрация просит отменить состоявшиеся судебные акты. По мнению заявителя, суды самостоятельно изменили основания встречных исковых требований, поскольку заказчик не предъявлял требование об уменьшении взыскания суммы основного долга, а заявил требование о возложении на предпринимателя обязанности устранить все выявленные недостатки. Суды не дали оценку действиям подрядчика, выразившимся  в замене материала, предусмотренного сметой, хотя этот факт послужил основанием для отказа заказчика в принятии работ. Доказательства надлежащего выполнения работ по контракту в материалах дела отсутствуют, выполненный объем работ не имеет потребительской ценности для заказчика.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил. 

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.10.2017 до 15 часов 55 минут 17.10.2017. 

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 15.09.2015 № 0358300015815000017 администрация (муниципальный заказчик) и предприниматель (генподрядчик) заключили муниципальный контракт от 30.09.2015 № 25 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания (литеры А2 и А3) МБОУ Малокаменская ООШ, расположенного по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. Карла Маркса, 21 Б.

Согласно пункту 1.1 контракта генподрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика работы по объекту: капитальный ремонт кровли в здании (литеры А2 и А3) МБОУ Малокаменская ООШ, расположенном по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. Карла Маркса, 21 Б, в соответствии с утвержденной сметной документацией, с использованием своих новых материалов, в сроки, предусмотренные контрактом, а муниципальный заказчик – принять и оплатить указанные работы на условиях контракта.

Стоимость работ по контракту составила 1 426 654 рубля 35 копеек (пункт 2.1 контракта).

В пункте 3.2 контракта предусмотрено, что начало выполнения ремонтных работ с момента подписания контракта, окончание  – 05.11.2015.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта расчет с генподрядчиком за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком ежемесячно на основании актов приемки выполненных работ (форма № КС-2), подписанных уполномоченным представителем муниципального заказчика, осуществляющим строительный контроль и действующим по отдельному муниципальному контракту, и генподрядчиком, на основании справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3), проверенной и подписанной муниципальным заказчиком, генподрядчиком, а также на основаниие  счета, счета-фактуры (при необходимости) в течение 10 рабочих дней после поступления объемов финансирования на эти цели на счет получателя бюджетных средств.

Пунктом 4.3 контракта определено, что приемка выполненных генподрядчиком работ осуществляется муниципальным заказчиком в следующем порядке: не позднее двадцатого числа каждого месяца генподрядчик передает ему акт выполненных работ по форме № КС-2, справку о стоимости работ по форме № КС-3, счет и счет-фактуру (при необходимости); в течение трех рабочих дней представитель муниципального заказчика, представитель строительного контроля, совместно с генподрядчиком проверяют качество и объемы выполненных работ; заказчик либо принимает и подписывает данные документы, либо возвращает генподрядчику для устранения выявленных замечаний; либо оформляет мотивированный отказ в приемке выполненных работ.

Генподрядчик за свой счет устраняет выявленные в ходе проверки замечания и повторно предъявляет работы к приемке. При возникновении спора по поводу недостатков работ и качества материалов может быть назначена экспертиза.

Согласно пункту 5.1 контракта до его подписания генподрядчик должен представить муниципальному заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на счет заказчика в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 847 517 рублей 70 копеек. Обеспечение предоставляется в отношении требований, возникших по основному обязательству, уплате неустоек (штрафов, пеней). При этом при выборе генподрядчиком обеспечения исполнения контракта в форме внесения денежных средств, в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения им условий контракта заказчик вправе удержать в свою пользу причитающуюся ему сумму в пределах понесенных убытков с учетом рассчитанной неустойки (штрафа, пени) во внесудебном порядке.

Во исполнение пункта 5.1 контракта истец внес обеспечение контракта в сумме 847 517 рублей 70 копеек по платежному поручению от 21.09.2015 № 1.

В пункте 6.2.3 контракта определена обязанность генподрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта.

Согласно пункту 8.1 контракта с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц, гарантийные обязательства на выполненные генподрядчиком работы, материалы, используемые генподрядчиком при выполнении работ, несет генподрядчик. Пунктом 8.2 контракта установлен срок гарантии качества работ – 36 месяцев со дня подписания акта приемки выполненных работ. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются трехсторонним актом, подписанным ответственными представителями эксплуатирующей организации, генподрядчика и муниципального заказчика (пункт 8.4 контракта).

Подрядчик составил акт приемки выполненных работ формы № КС-2 и справку о стоимости работы по форме № КС-3 от 04.12.2015 № 1 на сумму 1 426 654 рубля 35 копеек, которые 10.12.2015 были вручены заказчику.

Заказчик от подписания акта выполненных работ отказался ввиду наличия претензий к качеству работ, о чем указано в письме от 11.12.2015 №  565.

25 марта 2016 года предприниматель направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность. 

Претензия подрядчика оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения предпринимателя с иском в арбитражный суд.

Заказчик в обоснование своих возражений ссылается на просрочку выполнения работ и их несоответствие требованиям по качеству; заказчик также указывает, что в связи с некачественным выполнением работ  в основном здании школы протекла крыша, в результате чего  в помещениях спортзала, архива и библиотеки произошло вздутие полов, разрушена штукатурка, на стенах образовались мокрые пятна. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика со встречным иском о взыскании с предпринимателя пени за просрочку выполнения работ, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту и возложении на него обязанности устранить недостатки выполненных работ и последствия залития помещений школы.

Разрешая спор, суды обоснованно руководствовались следующим. 

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 721 Кодекса предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Суды установили, что акт  формы № КС-2 от 04.12.2015  № 1 на сумму 1 426 654 рубля 35 копеек, предъявленный подрядчиком 04.12.2015, заказчик не подписал по причине наличия претензий к качеству работ.

По смыслу подпункта 2 пункта 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Поскольку у сторон возникли разногласия по объему, стоимости и качеству выполненных работ, суд первой инстанции  по ходатайству администрации назначил по делу экспертизу.

Согласно экспертному заключению от 15.09.2016 № 20-20/2016 экспертами выявлен ряд существенных недостатков выполненных работ (работы по устройству водостоков и желобов выполнены некачественно и с отступлением от проекта и сметы, что и явилось причиной протекания кровли, не выполнены работы по защите парапетов кровельной сталью). Согласно пояснениям эксперта ФИО2, данным в судебном заседании от 25.10.2016, часть работ (верхний слой кровли, кирпичная кладка) выполнены качественно. Однако стоимость качественных работ экспертами не установлена.

В целях установления стоимости качественно выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по контракту (с учетом исследования кровли здания путем вскрытия) по делу назначена дополнительная комиссионная строительно-техническая судебная экспертиза.

В экспертном заключении от 25.01.2016 № 20-27/16 эксперты указали, что стоимость качественно выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по муниципальному контракту, с учетом исследования кровли путем вскрытия, составляет 812 665 рублей.

Из экспертного заключения от 15.09.2016 следует, что выявленные недостатки работ носят устранимый характер, для нормальной эксплуатации здания школы необходимо произвести следующие строительно-монтажные работы: замену подвесных желобов и водосточных труб на проектные подвесные желоба и водосточные трубы; ремонт основания кровли в отдельных местах; устройство кровли из наплавляемых материалов в один слой; покрытие парапетов и вентиляционных каналов из оцинкованной стали (т. 2, л. д. 46).     

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационной письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

В силу пункта 13 информационного письма № 51 заказчик обязан оплатить только  работы, качество которых соответствует договору. 

Пунктом 4 статьи 753 Кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Исследовав и оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды с учетом заключения судебных экспертиз, руководствуясь положениями информационного письма № 51, сделали правильный  вывод о необходимости оплатить только качественно выполненные работы стоимостью 812 665 рублей, которые имеют для заказчика потребительскую ценность и могут быть использованы им. 

В части встречных требований о взыскании с предпринимателя пени за нарушение сроков выполнения работ с 06.11.2015 по 04.12.2015 в сумме 68 265 рублей 39 копеек суды обоснованно указали на некорректное определение заказчиком суммы, на которую начислена пеня. По расчету суда сумма пени, подлежащая взысканию с предпринимателя, составила 29 379 рублей 39 копеек. При этом суды правомерно  руководствовались пунктом 6 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Правила № 1063), согласно которому пеню необходимо начислять на неисполненную в срок часть контракта.

В пункте 7.3 контракта также предусмотрена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами № 1063 в виде фиксированной суммы и составляет 3% от цены контракта.

Установив, что часть работы выполнена субподрядчиком некачественно, требование администрации о взыскании штрафа в сумме 142 665 рублей 43 копейки суды  удовлетворили обоснованно.  

О применении статьи 333 Кодекса в отношении штрафа и пени предприниматель не заявил.

Суды обоснованно указали, что требования о взыскании штрафа и неустойки подлежат возмещению за счет внесенной суммы обеспечения контракта. Так,  сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с предпринимателя, составила 172 044 рубля 82 копейки (29 379 рублей 39 копеек пени и 142 665 рублей 43 копейки штрафа), требование истца по первоначальному иску  о взыскании с ответчика обеспечения контракта – 818 138 рублей 31 копейки. 

Таким образом, сумма обеспечения, подлежащая взысканию  за вычетом штрафных санкций, составила 675 472 рубля 88 копеек (847 517 рублей 70 копеек сумма обеспечения контракта – 172 044 рубля 82 копейки пени и штрафа).

Рассмотрев требование ответчика о возложении на предпринимателя обязанности произвести восстановительные работы в помещениях школы, поврежденных в результате их залития, вызванного некачественными работами, суды установили наличие причинно-следственной связи между некачественным выполнением работ подрядчиком и наступившими негативными последствиями, наличие которых подтверждено заключением эксперта. Поэтому требование о возложении обязанности на предпринимателя произвести восстановительные работы в помещениях библиотеки, архива, в спортзале  удовлетворены правомерно. 

В удовлетворении встречного требования о возложении на предпринимателя обязанности устранить недостатки выполненных работ по ремонту кровли здания школы, наличие которых также установлено экспертным заключением, суды отказали, посчитав, что в связи с уменьшением подрядчиком размера взыскиваемой задолженности на сумму работ, выполненных некачественно, заказчик не вправе требовать  устранения недостатков некачественно выполненных работ (произвести замену желобов и труб, произвести покрытие парапетов и вентиляционных каналов, произвести устройство кровли из наплавляемых материалов).

Данный вывод является ошибочным и не основан на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Кодекса).

В данном случае заказчик не принял спорные некачественные работы, акты о приемке выполненных работ не подписал и обратился с требованием  об устранении выявленных недостатков. Тот факт, что заказчик не оплатил стоимость некачественно выполненных работ, не лишает его возможности обратиться в суд с соответствующим требованием и не препятствует удовлетворению такого требования. По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит выполненный качественно и переданный заказчику результат работ (пункты 8 и 13 информационного письма № 51).

Разрешая спор, суды не учли, что заказчик не предъявлял требование об уменьшении взыскания суммы основного долга, а заявил требование о возложении обязанности на истца устранить все выявленные недостатки, реализовав предоставленное ему статьей 723 Кодекса право выбора способа защиты. 

Поскольку суды по существу указанное требование не рассмотрели, судебные акты в указанной части надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в остальной части обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

                                                                   ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2017 по делу № А53-7380/2016 в части отказа в удовлетворении встречных требований о возложении на предпринимателя обязанности устранить недостатки выполненных работ по ремонту кровли здания школы отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставить без изменения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                  Е.И. Афонина 

Судьи   В.В. Аваряскин

               О.Л. Рассказов