АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-23909/2017

город Кемерово

19 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения  оглашена 19 февраля 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью Производственная компания «Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово 

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

о признании недействительным решения от 30.07.2017 №77 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 522 602 руб., налога на прибыль организаций в размере 2 802 891 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (с учетом уточнения)

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 15.06.2017, паспорт, ФИО3 – представитель, доверенность от 16.01.18, паспорт.

от налогового органа: ФИО4 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 25.12.2017 №232, паспорт, ФИО5 – государственный налоговый инспектор, доверенность от 26.12.2017 №242, служебное удостоверение, ФИО6 – главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 11.04.16 №09/25, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью Производственная компания «Стройиндустрия» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.07.2017 №77 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 522 602 руб., налога на прибыль организаций в размере 2 802 891 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (с учетом уточнения от 17.01.2018). Решение оспаривается в части двух эпизодов – по взаимоотношениям с ООО «Энергостройкомплект» и ООО «Сибмодуль».

Заявитель в заявлении и его представители в судебном заседании указывают, что налогоплательщиком правомерно заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) и учтены расходы по налогу на прибыль организаций по работам по ремонту крыши, выполненным ООО «Энергостройкомплект» ИНН 

<

***>, и по приобретению металлопроката у ООО «Сибмодуль» ИНН 

<

***>. Реальность хозяйственных операций подтверждается первичными документами и счетами-фактурами, оформленными надлежащим образом и другими доказательствами.

 По заказу заявителя выполнено экспертное обследование мягкой кровли главного корпуса, на которой спорным контрагентом проводились ремонтные работы. Общий объем отремонтированных участков крыши с 2013 по 2016 год примерно соответствует площади, отремонтированной в разное время в течение этого периода разными подрядными организациями, в т.ч. и спорным контрагентом, что подтверждает реальность выполнения работ. Работы не могли быть выполнены силами самого заявителя, поскольку штукатуры – иностранные рабочие не имели необходимой квалификации, слесари-ремонтники, электрогазосварщики были постоянно задействованы на ремонте цехов и оборудования. К свидетельским показаниям механика ФИО7 следует отнестись критически, он слишком точно помнит события 4-летней давности, в протоколе есть дописка. К моменту сдачи работ он проработал в организации полмесяца, фактически действительно работал на крыше, но производил не ремонт кровли, а ремонт фонарей. Вдвоем, как говорит ФИО7, невозможно было выполнить спорный объем работ 1 965 кв.м. Работы по наплавлению мягкой кровли требуют специфической квалификации, которой у ФИО7 не было. Выполнить какую-то часть неквалифицированных работ и бросить недочиненную крышу на летний период до прихода другого подрядчика ООО «Агрик — Кровельные системы» - это противоречит здравому смыслу.

Приобретенная у ООО «Сибмодуль» арматура и проволока использована для производства готовой продукции — железобетонных изделий. Имела место ошибка в бухгалтерском учете – неверное отражение списания арматуры, которая была обнаружена после увольнения бухгалтера ФИО8 и исправлена путем корректировки в 4 квартале 2014 года. Эта корректировка частично совпала с периодом использования металла, полученного от спорного контрагента. Из анализа списания по счету 10 и по лимитным картам за год вцелом следует практически полное соответствие данных показателей. Незначительное отклонение между списанием по счету 10 и лимитными картами около 10 тн несопоставимо с объемом поставки от контрагента 633,6 тн. Повышенный расход арматуры по сравнению с калькуляциями (предположительный расход металла) имеет место всегда, а не только после сделки с контрагентом. Налоговый орган некорректно определил реальный по его мнению объем списания арматуры и проволоки только на основании калькуляций без учета дополнительного расхода в связи с усилением изделия по пожеланиям заказчиков, требованиям строительной проектной документации, без учета списания бракованных ЖБИ-изделий, использования арматуры большего диаметра, чем положено, при необходимости срочного изготовления продукции, если необходимая арматура закончилась и другими факторами. Такое превышение обычно составляет до 20-30% от норматива по калькуляции. Также следует учесть, что производство ЖБИ носит сезонный характер. Закупка от спорного контрагента имела место в период наибольшего выпуска продукции, соответственно был велик и реальный расход металла. 

Претензии налогового органа касаются неуплаты НДС контрагентами первого и последующих звеньев, что не влияет на обоснованность вычетов заявителя. Взаимозависимости контрагентов и заявителя нет, проявлена должная осмотрительность при их выборе. ООО «Энергостройкомплект» являлось участником государственных и муниципальных закупок, победителем по некоторым лотам, что видно из открытых источников. Работы по замене кровли не требовали наличия СРО у контрагента, что подтверждается ответом СРО «Главкузбассстрой» и положениями нормативных актов, которые инспекция применяет в новой, не действовавшей в спорный период редакции. Цена металлопроката ООО «Сибмодуль» была ниже, чем у конкурентов на 6-21%.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на следующие обстоятельства. Право на вычет по НДС у заявителя отсутствуют. Контрагенты введены в формальный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль. Должная осмотрительность при их выборе не проявлена.

Фактически кровельные работы выполнены силами самого заявителя, либо частично заявителем, а затем реальным контрагентом ООО «Агрик — Кровельные системы». Заявитель имел достаточный штат сотрудников. Выполнение кровельных работ вместе с еще одним работником подтвердил свидетель ФИО7. Заявителем представлен сфальсифицированный журнал инструктажа якобы работников контрагента. Работы требовали наличия допуска СРО, который у него отсутствовал.

ООО «Сибмодуль» реально металлопрокат не поставлял, отсутствует его закуп и транспортные расходы по доставке. Объем поставки — 633,6 тн за один день, территория заявителя теоретически позволяет разместить такое количество материала, но для его доставки потребовалось бы 15-20 фур. Перерасход металла, превышение расхода по оборотно-сальдовым ведомостям над списанием со склада по счету 10 имеет место исключительно в период с августа до декабря 2014 года, т.е. сразу после спорной поставки до конца соответствующего года. Причем инспекция провела анализ счета 10 по конкретным номенклатурным позициям, соответствующим поставке спорного контрагента, а не в общем. Были поставки от реальных поставщиков. В судебное заседание представлен расчет, согласно которому перерасход металла за август-ноябрь 2014 года составил 556,4 тн при поставке от спорного контрагента 633,6 тн. Кроме того, IР-адрес спорного контрагента в банковских расчетах соответствует IР-адресу ООО «Промтехнологии», доначисления по взаимоотношениям с которым не оспариваются. Обналичивание денежных средств проводилось через ту же торговую сеть «Бегемот». 

Контрагенты не имели реальной возможности выполнить спорные работы, поставить материалы в силу отсутствия численности работников, имущества, соответствующих платежей по расчетному счету.  

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2013-2015 годы, по результатам проверки вынесено решение от 30.06.2017 №77 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявителю доначислен налог на прибыль организаций в размере 4 230 741 руб., НДС в размере 1 4 038 568 руб., соответствующие суммы пени, штрафа, штраф по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 117 461 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №743 от 22.09.2017 апелляционную жалобу налогоплательщика удовлетворило частично, отменило решение в части эпизода по взаимоотношениям с ООО «Строймонтаж» полностью, по взаимоотношениям с ООО «Альфа-Транс» - в части налога на прибыль организаций.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд. 

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),  и при наличии соответствующих первичных документов. 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п.9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П  и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). 

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль  правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017)" от 16.02.2017, отмечено, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных  налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на  вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Общество осуществляет производство и реализацию железобетонных изделий, имеет соответствующую производственную базу (земельный участок, цеха, оборудование).

Как следует из представленных заявителем документов для выполнения работ по ремонту мягкой кровли здания главного корпуса он привлек контрагента ООО «Энергостройкомплект» на основании договоров подряда №12-38 и №12-38/2 от 1.04.2013. Счета-фактуры, акты КС-2, справки КС-3 датированы 31.05.2013. Общая стоимость работ составила  2 074 145  руб., в т.ч. НДС 316 395 руб.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о необоснованности учета расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций с данным контрагентом, несформированностью соответствующего источника для возмещения налога; полагала, что работы выполнены собственными силами налогоплательщика либо частично заявителем, а затем реальным контрагентом ООО «Агрик — Кровельные системы». Доначислен НДС в размере 316 395 руб., налог на прибыль организаций 351 550 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

ООО «Стройэнергокомплект» с 1.01.2016 находится в стадии ликвидации, по юридическому адресу не располагается, имущество отсутствует, численность – 1 человек. Также отсутствуют общехозяйственные расходы. Последняя налоговая декларация по НДС сдана за 1 квартал 2016 года. Денежные средства, полученные от заявителя, в дальнейшем снимаются наличными по чеку на «прочие выдачи» ФИО9  и ФИО10

Учредитель и руководитель контрагента ФИО9 на допрос в инспекцию не явилась.

ФИО10 дала свидетельские показания о том, что работала в ООО «Энергостройкомплект» помощником руководителя, периодически снимала денежные средства с расчетного счета, на какие цели не знает, других работников в организации не было, заработная плата за выполнение строительно-монтажных работ никому не выплачивалась.

Сам факт выполнения работ инспекцией не оспаривается, подтвержден первичными документами, а также результатами обследования мягкой кровли главного корпуса, выполненного по заказу заявителя ООО «НООСТРОЙ». Специалисты данной организации определили общий объем отремонтированных участков крыши здания главного корпуса с 2013 по 2016 год. Он примерно соответствует площади, отремонтированной в разное время в течение этого периода разными подрядными организациями, в т.ч. и спорным контрагентом, что подтверждает реальность выполнения работ.

Спорным является лишь вопрос о том, кем выполнены работы и не задвоены в связи с этим расходы общества по налогу на прибыль организаций.

В обоснование довода о выполнении работ собственными силами общества инспекция указала, что заявитель имел достаточный штат сотрудников. Выполнение кровельных работ вместе с еще одним работником подтвердил свидетель ФИО7 Он работал в ООО «ПК Стройиндустрия» в должности механика, в мае 2013 года он и его товарищ производили работы по ремонту кровли по адресу: 

<

...>/2 по устному договору подряда. 

Заявитель указал, что работы не могли быть выполнены его силами. Из тех работников, которые теоретически могли быть задействованы на спорных работах, штукатуры – иностранные рабочие не имели необходимой квалификации и приняты после завершения спорных работ; слесари-ремонтники, электрогазосварщики были постоянно задействованы на ремонте цехов и оборудования. ФИО7 фактически работал на крыше, но производил не ремонт кровли, а ремонт фонарей. Вдвоем, как говорит ФИО7, невозможно было выполнить спорный объем работ 1 965 кв.м. Работы по наплавлению мягкой кровли требуют специфической квалификации, которой у ФИО7 не было. Выполнить какую-то часть неквалифицированных работ и бросить недочиненную крышу на летний период до прихода другого подрядчика ООО «Агрик — Кровельные системы» - это противоречит здравому смыслу.

В судебном заседании 16.02.2018 ФИО7 дал свидетельские показания, пояснил, что весной 2013 года занимался на крыше главного корпуса ремонтом фонарей с оплатой по гражданско-правовому договору; рядом на крыше работали люди, которых он не знает; протокол допроса при допросе налоговым органом, может, подписал не читая, может, что-то забыл.

Как следует из материалов дела, 14.05.2013 – дата начала работы ФИО7 по трудовому договору от 7.05.2013. Дата сдачи контрагентом выполненных работ по актам КС-2 – 31.05.2013. Т.е. к моменту сдачи спорных работ ФИО7 проработал в обществе полмесяца. 

В судебном заседании исследовался вопрос об объеме выполненных работ. Согласно локальным сметным расчетам трудозатраты рабочих по двум договорам составляют 4 003,87 чел/часов (2 999,18 + 1 000,69). Из расчета 8-часового рабочего дня для выполнения данных работ требуется 500 чел/дней. Т.е. данный объем работ не мог быть выполнен силами 2-х человек в период с 14 по 31 мая 2013 года.

Кроме того суд принимает во внимание, что размер заработной платы ФИО7 определен: 10 610 руб. – должностной оклад и 30% районный коэффициент. Такой размер дохода свидетеля не позволяет суду предположить, что ФИО7 был задействован для выполнения своих обязанностей механика либо на кровельных работах сверхурочно (более 8 часов в день). Иные расходы по ФИО7 обществом в составе расходов по налогу на прибыль организаций не учитывались. 

Согласно свидетельским показаниям руководителя общества ФИО11 спорные работы выполняла бригада, сколько человек не может сказать, собственными силами работы не могли выполнить потому, что не было соответствующих специалистов и специальностей.

В судебном заседании инспекция заявила, что общество самостоятельно приобретало стройматериалы, что видно из движения средств по расчетному счету (платежи от 28.03.2013 и 29.03.2013). Суд отклоняет данный довод, поскольку как следует из представленных заявителем документов, первый платеж выполнен за третье лицо ООО «Мечел-Сервис» по его письму в счет оплаты за приобретенную металлопродукцию; второй платеж имел место спустя 2 месяца после сдачи спорных кровельных работ и был осуществлен за теплоизоляционные материалы для утепления газопровода. С учетом изложенного суд считает недоказанным довод инспекции о выполнении спорных работ собственными силами заявителя.

Также инспекция ссылалась на отсутствие у контрагента профессионального допуска саморегулируемой организации, представление журнала инструктажа работников контрагента с недостоверными подписями (согласно свидетельским показаниям указанных в журнале лиц, они не имеют отношения к контрагенту, расписались за вознаграждение). Заявитель указал, что работы не требовали наличия допуска СРО. Суд полагает, что данные доводы не имеют существенного значения для дела, поскольку не опровергают факт выполнения работ и не доказывают их выполнение силами заявителя.

Налоговый орган полагал, что спорные работы частично могли быть выполнены реальным контрагентом ООО «Агрик — Кровельные системы».

Однако данный контрагент приступил к исполнению договора на выполнение кровельных работ лишь 16.10.2013, т.е. спустя 4,5 месяца после завершения спорных работ. Т.е. если предположить, что  ООО «Стройэнергокомплект» выполнило только подготовительные работы, а остальные ООО «Агрик – Кровельные системы», то крыша в состоянии незавершенного ремонта должна была находиться все лето и период осенних дождей.

ООО «Агрик — Кровельные системы» письмом от 10.07.2017 подтвердило, что перед заключением договора в 2013 году их специалисты осматривали крышу, часть кровли на момент осмотра была отремонтирована.

В судебном заседании исследовался вопрос о составе работ по договорам обоих контрагентов, установлено, что все договоры предусматривают полный цикл работ от разборки имеющегося кровельного покрытия до устройства кровли.

С учетом изложенного суд отклоняет довод инспекции о частичном выполнении спорных работ силами ООО «Агрик — Кровельные системы».

По вопросу о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента руководитель общества ФИО11 дал следующие свидетельские показания: услуги контрагент предложил по телефону, рынок строительных услуг не анализировали, договор подписывали с представителем, ФИО которого не помнит, никакие документы, в т.ч. доверенность, не запрашивались.

Заявитель не представил доказательства взаимодействия с конкретными уполномоченными представителями контрагента, ни на стадии заключения, ни при исполнении договора. При таких обстоятельствах участие контрагента в государственных закупках правого значения не имеет.

С учетом изложенного суд признает обоснованным вывод инспекции о непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, необоснованности налоговой выгоды в виде вычетов по НДС при реальном выполнении работ не спорным контрагентом, а  иными лицами. 

Требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению в части налога на прибыль организаций.

По эпизоду хозяйственных отношений с ООО «Сибмодуль» судом установлено следующее.

Как следует из представленных обществом документов, общество закупило у данного контрагента 633 599 кг металлической арматуры и проволоки на основании договора поставки №089/08/14 от 4.08.2014 и счета-фактуры с таким же номером и датой на сумму 12 256 706 руб., а также НДС 2 206 207 руб.

Инспекция, посчитав указанную хозяйственную операцию отсутствующей, доначислила НДС 2 206 207 руб., налог на прибыль организаций 2 451 341 руб., соответствующие пени и штрафы.

ООО «Сибмодуль» зарегистрировано в 21.02.2014 в г.Новосибирске, 7.05.2015 ликвидировано. Имущество, численность работников в 2014 году отсутствует, последняя отчетность представлена за 2014 год.

Учредитель и руководитель контрагента ФИО12 в свидетельских показаниях (протокол допроса от 27.04.2017) заключение сделки с обществом подтвердил, однако ничего по ее существу пояснить не смог, с директором заявителя познакомился в баре.

Денежные средства, перечисляемые заявителем на расчетный счет контрагента в тот же день  перечисляются на расчетный счет ООО «Горизонт», а затем обналичиваются через торговую сеть «Бегемот». Кроме того, IР-адрес спорного контрагента в банковских расчетах соответствует IР-адресу ООО «Промтехнологии», доначисления по взаимоотношениям с которым не оспариваются. Обналичивание денежных средств проводилось по той же схеме.

Из свидетельских показаний директора заявителя ФИО11 следует, что он познакомился с руководителем контрагента на строительной выставке в г.Новосибирске, в барах и ресторанах с ним не встречался; кто был производителем приобретенного товара не знает, сертификатов не было; определяющим фактором выбора контрагента явилась низкая цена и хорошая отсрочка оплаты.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о формальном характере руководителя контрагента, несформированности источника для использования заявителем налоговых вычетов по НДС, непроявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента.

Вынося оспариваемое решение, налоговый орган исходил из невозможности поставки от спорного контрагента (по расчетному счету отсутствует оплата за товар и транспортные услуги, доставка оформлена 1 днем, для чего потребовалось бы одновременно 10-15 фур), наличия несоответствий в списании металла после сделки с ним, повышенного расхода металла по сравнению с калькуляциями (расчетный расход по различным номенклатурным позициям готовой продукции). В количественном выражении перерасход не определен.

 Однако, руководитель заявителя ФИО11 в свидетельских показаниях пояснил, что товар доставлялся силами поставщика, возили 2-3 недели.

Из пояснений представителей заявителя и инспекции следует, что металл складируется на территории предприятия, территория позволяет разместить спорное количество металла, закрытый склад, кладовщик отсутствует, территория огорожена, охраны и пропускного режима нет.

Налогоплательщик в ходе проверки, а также в судебное заседание представил документы и пояснения, обосновывающие причины несоответствий.

По вине старшего бухгалтера по учету материалов ФИО8 допущено неверное отражение списания арматуры. ФИО8 совмещала работу с обучением в высшем учебном заведении по заочной форме, за период с января по сентябрь 2014 была в различных отпусках в течение 46 дней (представлены соответствующие приказы), уволена 12.09.2014.  После ее увольнения ошибка была обнаружена. Оказалось, что списание в бухгалтерском учете систематически отражалось больше, чем имело место фактически по лимитным картам. В частности за 1 полугодие 2014 года списано металла было больше, чем использовано на 149 139,7 кг. Ошибка исправлена, но не путем корректировки отражения списания металла в течение всего года, а путем занижения списания по бухучету по сравнению с фактическим расходом в 4 квартале 2014 года. Так например, в декабре 2014 года реально было израсходовано 268 748 кг металла, а списано всего 137 308 кг. Итого показатели по году выровнялись, положительное отклонение составило всего 9 556,7 кг и было обусловлено пересортицей. 

Повышенный расход арматуры по сравнению с калькуляциями (предположительный расход) имеет место всегда, а не только в период после сделки с контрагентом и объясняется усилением изделия по пожеланиям заказчиков, требованиям строительной проектной документации, наличием брака, использованием арматуры большего диаметра, чем положено, при необходимости срочного изготовления продукции, если необходимая арматура закончилась (пересортица) и другими факторами. Такое превышение по пояснениям главного бухгалтера заявителя обычно составляет до 20-30% от норматива по калькуляции. В заявлении приведены конкретные примеры, формирующие отклонение предполагаемого расхода от фактического. В судебном заседании по предложению суда заявитель посчитал размер такого отклонения (по примерам в заявлении, без учета брака)  – он составил около 18 %.

Доводы общества о повышенном расходе металла по сравнению с калькуляциями в ходе проверки инспекцией не проверялись. Основанием доначисления явилось не бесхозяйное (сверх разумного норматива) использование сырья, а отсутствие поставки по сделке со спорным контрагентом.

Суд отмечает, что заявителем в ходе проверки и на обозрение в судебном заседании представлялись лимитные карты, подтверждающие фактических расход материалов, в т.ч. металла. Необоснованный перерасход материалов может иметь место при сокрытии части реализации, инспекцией таких нарушений не установлено. Также не установлено обратного движения к заявителю денежных средств, уплаченных им за металл.

С учетом изложенного, суд соглашается с заявителем, что фактический размер расходования металла некорректно определять только на основании калькуляций. Также суд признает обоснованными доводы о наличии несоответствий в учете при списании металла и руководствуется данными о списании на основании лимитных карт.

Для выяснения вопроса о реальности поставки как таковой суд предложил сторонам представить данные о конкретном размере перерасхода металла в целях сопоставления с объемом поставки от спорного контрагента.

Инспекция представила расчет, согласно которому перерасход за август-ноябрь 2014 года составил 556 416 кг при поставке от ООО «Сибмодуль» 633 599 кг. 

Представить инспекции пояснил, что в основу расчета положены не калькуляции, а средний расход за июль 2014 года из расчета выпуска готовой продукции и списания металла. Данный показатель использован потому, что он сложился в месяце, когда поставка металла была только от реальных поставщиков; наиболее близок к расходу по калькуляциям; безусловно учитывает дополнительное использование металла в связи с особенностями конкретных заказов, брак и т. п. Ассортимент выпускаемой продукции у заявителя в основном один и тот же, для целей расчета учтен только выпуск железобетонных изделий (товарный бетон исключен).

Суд соглашается со справедливостью такого подхода, безусловно допуская, что и он может иметь погрешности, в т.ч. с учетом допущенных заявителем ошибок в учете списания. Так за июль 2014 года в бухгалтерском учете списано 136,7 тн металла спорной номенклатуры, а по лимитным картам использовано 224,3 тн, т.е. в действительности средний фактический расход металла по году будет больше, чем расчетный конкретно за июль. Если средний расход больше, то перерасход меньше либо отсутствует.

Средний расход металла за июль 2014 года по расчету инспекции составил 10,4573323 кг на единицу готовой продукции. В то же время в период с августа по ноябрь 2014 года данный расход колеблется от 16,1 кг (сентябрь) до 6,7 кг (декабрь), что не может иметь реальных производственных причин и подтверждает доводы заявителя о наличии ошибок в списании и корректировке их в 4 квартале 2014 года.

При проверке расчета, представленного инспекцией, судом установлено, что методика расчета согласно пояснениям инспекции не соответствует реальным вычислениям – величина перерасхода 556 416 кг в период после закупки от спорного контрагента (4.08.2014) определена не из среднего расхода за июль (10,4573323 кг/ед. продукции), а из иного показателя расхода (8 единиц материала на 1 единицу продукции). Почему взят данный расход и чем обоснована его величина, инспекция не пояснила.

Кроме того, инспекцией допущена существенная методологическая ошибка в расчете, а именно взят не весь период от спорной сделки до конца года (когда имели место несоответствия в учете), а только август-ноябрь. При этом в августе-ноябре складывается положительная величина перерасхода по данным учета, а в декабре значительная отрицательная величина (т.е. перерасход уменьшается). Декабрь инспекцией не учтен.

Судом произведен расчет на основе данных инспекции о списании металла, количестве готовой продукции, но с использованием показателя среднего расхода металла за июль 2014 года (10,4573323 кг/ед. продукции): помесячно количество списанного металла минус расход за месяц (готовая продукция * средний расход за июль). Итого расход металла за август-декабрь 2014 года по расчету суда составил 184 873 кг при поставке от спорного контрагента 633 599 кг.

При этом суд учитывает, что реальный показатель перерасхода в действительности меньше чем 184 873 кг, поскольку как уже указывалось, в расчете использованы данные о списании металла по данным бухгалтерского учета, а не по лимитным картам.

Кроме того, суд учитывает, что без спорной поставки производство готовой продукции в заявленном количестве было бы невозможно.

Так по данным счета 10 на начало августа 2014 года у заявителя имелись остатки металла по некоторым номенклатурным позициям: в частности, арматура Ф8А-III – 27 960 кг, Ф10А-III – 18 410 кг. С учетом пояснений заявителя о возможной взаимозаменяемости данной арматуры при изготовлении продукции суммируем данные остатки, итого 46 370 кг. 

В августе 2014 произведено 17 799 единиц продукции, использована в частности арматура Ф8А-III – 50 511 кг, Ф10А-III – 58 224 кг, итого 108 735 кг. Причем данные о фактическом расходе металла взяты судом не по данным бухгалтерского учета (90 743 кг + 91 783 кг), а существенно меньшие – по данным заявителя на основании лимитных карт.

В этом же месяце оприходовано: арматура Ф8А-III – 130 863 кг (поступила только от спорного контрагента), Ф10А-III – 110 628 кг (в т.ч. от спорного контрагента 80 863 кг). Т.е. от иных контрагентов в августе 2014 года поступило лишь 29 765 кг.

Итого остаток + поставка от иных контрагентов в августе 2014 года по двум рассматриваемым номенклатурным позициям составляют 76 135 кг.

Этого количества явно недостаточно, т.к. фактический расход составил 108 735 кг. 

Т.е. без спорной поставки был бы невозможен выпуск реального количества готовой продукции.

Эти данные в совокупности с другими доказательствами по делу не позволяют суду прийти к выводу об отсутствии металла в заявленном количестве и необоснованности соответствующих расходов по налогу на прибыль. Суд полагает, что металл поступил (хотя и не от контрагента, а из иного источника) и был использован в производстве.

Доводы инспекции о невозможности поставки товара спорным контрагентом, доставки его в один день свидетельствуют о формальности документооборота с заявленным контрагентом, но не опровергают факт получения, использования металла и обоснованность  соответствующих расходов. 

С учетом изложенного требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению в части налога на прибыль организаций.

В п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" содержится следующее разъяснение: действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ). Поскольку заявителем при подаче заявления о приостановлении действия оспариваемого решения была излишне уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, она подлежит возврату порядке п.1 ч.1 ст.333.40 НК РФ. 

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины относятся судом на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

требования удовлетворить частично. 

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово от 30.07.2017 №77 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 2 802 891 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Производственная компания «Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Производственная компания «Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №2463 от 26.10.2017.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово от 30.07.2017 №77 с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья                      Е.В. Исаенко