103/2022-36914(2) 

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-24367/2020к35

г. Красноярск

23 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «19» сентября 2022 года.  Полный текст постановления изготовлен «23» сентября 2022 года.  

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Радзиховской В.В., судей: Хабибулиной Ю.В., Яковенко И.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  при участии:  

от ООО «Полюс Строй» - ФИО2 - представителя по нотариальной доверенности  от 01.03.2022;  

от ПАО Банк «ФК Открытие» - ФИО3 - представителя по доверенности  от 25.01.2021 № 1Ф/30;  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Малоэтажное строительство-Дмитров» на определение Арбитражного  суда Красноярского края от «28» мая 2022 года по делу № А33-24367/2020к35,  

установил:

в рамках дела о банкротстве Красноярского акционерного общества  «Сельэлектрострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - должник),  возбужденного на основании заявления общества с ограниченной ответственностью «НСК  ЭНТЭР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), решением суда от 07.12.2021  признанного банкротом, определением Арбитражного суда Красноярского края от  28.05.2022 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью  «малоэтажное Строительство-Дмитров» к ПАО Банк «ФК Открытие», к ООО «Полюс- Строй» о признании сделки недействительной отказано.  

Не согласившись с данным служебным актом, ООО «Малоэтажное строительство- Дмитров» обратилось с апелляционной жалобой Третий арбитражный апелляционный  суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу  новый судебный акт, указав на то, что вывод о суда о невозможности оспаривания  Гарантий по причине их выдачи Банком противоречит Закону о банкротстве. По  существу, оспариваемые сделки по выдаче Гарантий совершены именно за счет  Должника, поскольку в момент их выдачи неизбежные будущие требования Банка по  возмещению сумм раскрытых Гарантий были обеспечены залогом почти всего имущества  Должника. Соответственно, Должник и Банк в момент выдачи Гарантий исходили из того,  что конченым источником погашения задолженности перед Полюсом в любом случае  выступит именно имущественная масса Должника. Получение либо не получение какого-либо преимущества Банком недопустимо рассматривать как основание для отказа в  удовлетворении заявления, поскольку в результате совершения оспариваемых сделок  предпочтение в виде обеспечения требований было оказано одному из кредиторов  Должника - Полюсу. При этом с процессуальной точки зрения обязательное участие Банка  в настоящем споре в качестве соответчика обусловлено тем, что он является стороной  

оспариваемых сделок. Противоречит буквальному содержанию Индивидуальных  условий предоставления гарантий и ДС № 4 утверждение Полюса о том, что оспариваемое  соглашение не устанавливало новых прав и обязанностей, а лишь «пролонгировало» срок  обеспечения по банковским гарантиям. Именно благодаря заключения ДС № 4 у Банка и  Должника появилось правовое основание для выдачи оспариваемых гарантий. То есть ДС   № 4 очевидно закрепило за Банком и Должником новые права и обязанности. Не основан  на законе вывод суда о недопустимости оспаривания гарантий вследствие существования  некой «единой гарантии», состоящей из нескольких, в том числе прекратившихся,  банковских гарантий, выдававшихся в разное время. Подобные конструкции ГК РФ  просто неизвестны. Банковская гарантия - это сделка, устанавливающая строго  определенный срок существования обеспечительного обязательства. По прошествии  указанного срока обеспечительное обязательство прекращается и может вновь возникнуть  не иначе как путем совершения новой самостоятельной сделки. Прекращение залога  имущества Должника, установленного в пользу Банка, является прямым и неизбежным  следствием признания недействительным ДС № 4, поскольку залог как акцессорное  обязательство не может существовать без основного обеспечиваемого обязательства.  

ПАО Банк «ФК Открытие», конкурсный управляющий должником, ООО «Полюс- Строй» представили отзывы, в которых отклонили доводы апелляционной жалобы,  указав на законность определения суда первой инстанции.  

В судебном заседании представитель ПАО Банк «ФК Открытие», ООО «Полюс  Строй» поддержали возражения на доводы апелляционной жалобы, согласны с  определением суда первой инстанции.  

16.09.2022 через «Мой арбитр» от АО «Энергетические технологии» поступило  ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с тем, что в настоящее время  АО «Энергетические технологии» подана апелляционная жалоба (с ходатайством о  восстановлении пропущенного срока) на определение Арбитражного суда Красноярского  края от 28.05.2022 по делу № А33-24367/2020к35.  

Суд исследовал материалы дела и установил, что указанная апелляционная жалоба  АО «Энергетические технологии» в суд апелляционной инстанции к настоящему  судебному заседанию не поступила.  

16.09.2022 через «Мой арбитр» от ООО «Малоэтажное строительство-Дмитров»  поступило ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления  возможности обеспечения явки своего представителя в г. Красноярск, для участия в  судебном заседании по настоящему делу.  

Представители ООО «Полюс Строй» и ПАО Банк «ФК Открытие» возразили против  удовлетворения заявленных ходатайств об отложении судебного заседания.  

На основании статей 158, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный апелляционный суд определил в  удовлетворении ходатайств об отложении судебного заседания отказать, ввиду отсутствия  обстоятельств, указанных в статье 158 АПК РФ, обязывающих арбитражный суд отложить  рассмотрение дела, поскольку ООО «Малоэтажное строительство-Дмитров» не  обоснована необходимость обязательного личного участия представителей, не указаны  причины, свидетельствующие о невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в  отсутствие представителя, учитывая, что суд апелляционной инстанции явку  представителей ООО «Малоэтажное строительство-Дмитров» в судебное заседание  обязательной не признавал. При этом каких-либо обстоятельств, по которым  представители ООО «Малоэтажное строительство-Дмитров» могли дать пояснения, или  доказательств, которые также могли бы быть представлены представителями  исключительно в судебном заседании при личном присутствии, в ходатайствах об  отложении судебного заседания не указано.  

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123  АПК РФ (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству  

апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной  электронной подписью (Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 N 220- ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в  части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти"), в  разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской  Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации  (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в  отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.  

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей  268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте,  имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным  судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального  права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный  суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены  обжалуемого судебного акта.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности  (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223  АПК РФ рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ,  с особенностями, установленными Законом о банкротстве.  

Сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть  признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской  Федерации (далее –ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе  о банкротстве (пункт 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве).  

21.01.2022 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление ООО «НСК  ЭНТЭР» о признании сделки недействительной, в котором заявитель просит:  

 1. Признать недействительными: 

1) дополнительное соглашение № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020 к  индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от 28.11.2019  между АО «Сельэлектрострой» и ПАО Банк «ФК Открытие»;  

2) независимую банковскую гарантию ПАО Банк «ФК Открытие» № Кб/24-00/19- 00003/07 от 28.07.2020;  

3) независимую банковскую гарантию ПАО Банк «ФК Открытие» № Кб/24-00/19- 00003/08 от 28.07.2020;  

4) независимую банковскую гарантию ПАО Банк «ФК Открытие» № Кб/24-00/19- 00003/09 от 28.07.2020.  

2. Применить последствия недействительности сделок в виде: 

1) прекращения права залога ПАО Банк «ФК Открытие» в отношении движимого и  недвижимого имущества, принадлежащего АО «Сельэлектрострой»;  

2) понижения очередности удовлетворения требования Банка на сумму 108 538 259,29  руб., вытекающего из платежа по банковской гарантии № Кб/24-00/19-00003/08 от  28.07.2020, с погашения в составе требований кредиторов третьей очереди на погашение в  очередности, установленной п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве.  

Как следует из заявления конкурсного кредитора, 07.07.2017 между должником и  ООО «Полюс Строй» заключен договор строительного подряда №  00000000350160090002/ПС223-17 от 07.07.2017, согласно которому должник принял на  себя обязательство по строительству воздушных линий электропередачи, а генподрядчик  по принятию и оплате работ.  

Дополнительным соглашением № 17 от 22.04.2019 к Договору подряда (приложение   № 2) общая стоимость работ была уменьшена до 909 096 711,25 руб. (без НДС).  

В пункте 22.2 договора подряда стороны согласовали условие о предоставлении  должником банковской гарантии в счет обеспечения надлежащего исполнения  обязательств по договору подряда, возврата суммы неотработанного аванса, возмещения  Генподрядчику убытков, связанных с утратой давальческого материала.  

Помимо этого, за нарушение должником согласованных сроков начала и  окончания работ договором подряда в п. п. 24.2.1 - 24.2.2 предусмотрена пеня в размере  0,1% от цены договора подряда за каждый день просрочки.  

28.11.2019 между ПАО Банк «ФК Открытие» (Банк) и АО «Сельэлектрострой»  (Клиент) заключено соглашение о предоставлении гарантий № К6/24-00/19-00003, в  соответствии с условиями которого Банк обязался предоставлять банковские гарантии в  пользу бенефициара ООО «Полюс Строй» (Бенефициар) в пределах лимита 336 000 000  руб. Период доступности лимита 05.08.2020, максимальный срок гарантии 25.12.2020, в  редакции дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020.  

Пунктом 10.3 общих условий о предоставлении банковских гарантий, с которыми  клиент ознакомлен и согласен в соответствии с п. 1.1 договора, за несвоевременное  возмещение сумм, уплаченных Банком по гарантии, Банк вправе потребовать, а Клиент  обязан уплатить Банку пени в размере 0,05% от суммы просроченного платежа за каждый  день просрочки исполнения обязательств (если в индивидуальных условиях не закреплено  иное).  

Пунктом 3.4. соглашения установлено обеспечение своевременного исполнения  клиентом в полном объеме обязательств принципала, в том числе:  

3.4.1. последующий залог транспортных средств (52 единицы), принадлежащих  заемщику, в соответствии с договором залога движимого имущества № 2/2411/18-00020302 от 07.12.2018 с учетом дополнительного соглашения № 2/24-00/18-00020-302/01 от  28.11.2019 к нему;  

3.4.2. последующий залог оборудования (2 единицы), принадлежащих заемщику, в  соответствии с договором залога движимого имущества № 2/24-00/18-00020-303 от  07.12.2018 с учетом дополнительного соглашения № 2/24-00/18-00010-303/01 от  28.11.2019 к нему.  

В рамках действующего Договора Банк выдал должнику: 

- независимую банковскую гарантию № К6/24-00/19-00003/07 от 28.07.2020 на  сумму 187 373 423,47 руб. сроком действия по 25.12.2020 включительно, во исполнение  обязательств должника по возврату аванса;  

- независимую банковскую гарантию ЖС6/24-00/19-00003/08 от 28.07.2020 на  сумму 108 538 259,29 руб. сроком действия по 25.12.2020 включительно, во исполнение  всех обязательств должника, за исключением обязательств по возврату аванса;  

- независимую банковскую гарантию № К6/24-00/19-00003/09 от 28.07.2020 на  сумму 40 000 000 руб. сроком действия по 25.12.2020 включительно, во исполнение  обязательств должника, связанных с утратой, гибелью, повреждением должником  давальческих материалов и оборудования.  

24.12.2020 в адрес Банка поступили требования Бенефициара (ООО «Полюс Строй»)  от 23.12.2020 № 06-12/5-ПСМ, № 06-12/7-ПСМ, № 06-12/6-ПСМ о выплате по  вышеуказанным независимым банковским гарантиям.  

Платежными поручениями от 14.01.2021 № 2642, от 14.01.2021 № 2640, от 14.01.2021   № 2638 Банком исполнены обязательства и произведена выплата ООО «Полюс Строй» по  независимым банковским гарантиям.  

15.01.2021 Банком в адрес Бенефициара направлено регрессное требование о  зачислении денежных средств в размере 249 045 523,14 руб. на счет банка в срок до  20.01.2021.  

Требование Банка должником в установленный срок не исполнено. 

На основании пункта 10.3 общих условий о предоставлении банковских гарантий  Банком произведено начисление неустойки за период с 21.01.2021 по 03.02.2021 в размере  1618665,90 руб.  

Определением от 26.11.2021 по делу № А33-24367-16/2020 требование ПАО Банк  «Финансовая корпорация Открытие» включено в третью очередь реестра требований  кредиторов должника в размере 249021136,44 руб. основного долга, 1618665,90 руб. пени,  из них требование в размере 121143556,80 руб. как обеспеченное залогом имущества  должника.  

Как указывает конкурсный кредитор, должник и банк в нарушение статьи 61.3  Закона о банкротстве заключили преференциальные сделки по обеспечению исполнения  обязательств должника перед ООО «Полюс Строй», повлекшие за собой оказание  предпочтения как ООО «Полюс Строй» так и самому банку перед иными кредиторами  должника.  

Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная  должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана  арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за  собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в  отношении удовлетворения требований, в частности в случае, если сделка направлена на  обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным  кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки.  

Сделка, указанная в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве и совершенная должником в  течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника  банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии  имеются условия, предусмотренные абз. 2 и 3 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, или если  установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая  сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества  либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке  неплатежеспособности или недостаточности имущества (п. 3 ст. 61.3 Закона о  банкротстве).  

Из содержания пунктов 2 и 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве следует, что  независимо от того, совершена ли сделка в пределах шести либо одного месяца до  возбуждения дела о банкротстве, а также после возбуждения данного дела, при наличии  условий, предусмотренных абзацами 2 и 3 пункта 1 указанной статьи, недобросовестность  контрагента по сделке не подлежит доказыванию (абзацы 1 и 2 пункта 12 Пленума ВАС  РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы  111.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").  

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано  должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед  должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в  соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу. В случае  признания на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве недействительными действий  должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также  по совершению иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства  (путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным  способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается  возникшим с момента совершения недействительной сделки. При этом право требования  кредитора по этому обязательству к должнику считается существовавшим независимо от  совершения данной сделки.  

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой  гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

По правилам пункта 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает  на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им  третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями  данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой  гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается  соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую  выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате  денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено гаранту в  письменной форме с приложением указанных в гарантии документов; в требовании или в  

приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение  принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.  

В пункте 3 статьи 375 ГК РФ определено, что гарант проверяет соответствие  требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним  признакам приложенные к нему документы. Поскольку банковская гарантия является  строго формальным обязательством, отсутствие любого из предусмотренных банковской  гарантией документов либо несоответствие формы даже одного из упомянутых  документов предусмотренной банковской гарантией форме представляет собой  нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и  влечет последствия, предусмотренные пунктом 1 статьи 376 ГК РФ.  

Пунктом 1 статьи 376 ГК РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в  удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы  не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по  окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом  бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав  причину отказа.  

Гарант не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по  гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения  которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них  (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).  

В силу разъяснений пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики  разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской  Федерации о банковской гарантии" обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по  требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу  об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.  

По своей правовой природе гарантия представляет собой сделку, независимую от  договора, на котором основана, и гарант ни в коей мере не связан таким договором.  Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы по  представлению письменного требования о платеже и других документов, указанных в  гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.  

В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить  исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда  кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на  случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили; основаниями к  отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно  обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (постановление  Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2012 N 6040/12).  

Согласно позиции, изложенной в пункте 11 Обзора судебной практики разрешения  споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, гарант  не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии  возражения, вытекающие из основного обязательства (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).  Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом  исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования  бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ),  а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока  приостановления платежа (пункт 5 статьи 376 ГК РФ).  

В соответствии с частью 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту  выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если  соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.  

Таким образом, выдача независимой банковской гарантии и выплата по ней не  является сделкой должника, а является сделкой банка и, следовательно, не может быть  оспорена по основаниям предусмотренным главой III.1 Закона о банкротстве.  

Исполнение банком требований ООО «Полюс Строй» по банковским гарантиям было  произведено за счет банка, поэтому не повлияло на размер конкурсной массы и не могло  привести к ущемлению прав иных кредиторов.  

Банковские гарантии не являются акцессорными сделками и их действительность не  зависит от обязательственных отношений между банком и принципалом, что исключает  автоматическую недействительность банковских гарантий в случае признания  недействительным соглашения между банком и принципалом о предоставлении  банковских гарантий.  

Исполнение третьим лицом обязательства за должника, но не за счет средств  должника, а путем исполнения своего обязательства за счет собственных средств не  нарушает права кредиторов и не может быть оспорено на основании ст. 61.3 Закона о  банкротстве. Аналогичные выводы содержатся в определениях Верховного Суда РФ от  20.09.2019 № 306-ЭС19-9340(8) , от 13.10.2015 № 307-ЭС14-4507.  

Таким образом платежи, произведенные гарантом в пользу бенефициара, не могут  рассматриваться в качестве платежей, совершенных третьим лицом за счет должника.  Такие действия представляют собой исполнение обязательства по самостоятельной  сделке. Платежи, произведенные гарантом по банковской гарантии, не могут быть  оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку как ранее было  указано, данные платежи совершались за счет собственных средств банка, а не за счет  должника. Поэтому специальные правила оспаривания сделок Закона о банкротстве не  применяются.  

Таким образом, доводы о недействительности оспариваемых сделок по специальным  основаниям Закона о банкротстве основаны на ошибочном толковании норм права.  

Буквальное толкование дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от  28.07.2020 к индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от  28.11.2019 в соответствии со статьей 431 ГК РФ подтверждает то, что оспариваемое  дополнительное соглашение не устанавливало новые права и обязанности. Соглашение  было направлено на пролонгацию срока обеспечения по банковским гарантиям,  предоставленным ООО «Полюс Строй».  

При этом для того, чтобы сделка могла быть оспорена по основаниям,  предусмотренным ст. 61.3 Закона о банкротстве, необходимо чтобы такая сделка повлекла  или могла повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими  кредиторами в отношении удовлетворения требований.  

Заключив дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020 к  индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от 28.11.2019  никакого предпочтения должником банку оказано не было, поскольку его статус  залогового кредитора не изменился, дополнительные права у банка, позволявшие ему  получить преимущественное удовлетворение, не возникли.  

Вопреки доводам заявителя все банковские гарантии, выданные в обеспечение  исполнения обязательств по договору подряда, представляют собой единую гарантию.  Получение гарантии от банка соответствовало интересам должника.  

В силу пункта 22.6 договора подряда не позднее 30 дней до истечения срока  соответствующей гарантии подрядчик обязуется продлевать или заменять гарантию, в том  числе в случае, если работы не будут завершены в установленные сроки, срок выполнения  работ будет продлен и т.д., в противном случае подрядчик будет обязан возвратить  генподрядчику сумму неотработанного аванса, а также возместить убытки генподрядчика.  

Более того, согласно пункту 22.7 договора подряда, если подрядчик в течение срока,  указанного в пункте 22.6 договора не продлевает и/или не заменяет гарантии и не  возвращает сумму уплаченного генподрядчиком аванса или не исполняет свои  обязательства к сроку их выполнения, генподрядчик вправе направить подрядчику  

требование о возврате суммы уплаченного аванса, уплате штрафных санкций, которое  подрядчик обязан удовлетворить в срок, указанный в требовании генподрядчика.  

Таким образом, исходя из смысла указанного пункта договора подряда обязательство  должника по обеспечению своих обязательств из договора подряда, возникло в момент  заключения договора подряда – 07.07.2017.  

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во  внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное  значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с  другими условиями и смыслом договора в целом. Из вышеуказанных условий следует, что  стороны, заключая Договор подряда подразумевали, что обязательство подрядчика  должно быть обеспечено независимой гарантией до полного исполнения подрядчиком  своих обязательств. Однако стороны не имели юридико-технической возможности прямо  сформулировать условие таким образом, поскольку в силу пункта 4 статьи 368 ГК РФ в  независимой гарантии должен был быть указан срок ее действия.  

Таким образом, все банковские гарантии, выданные должнику, фактически,  представляют собой единую гарантию, выданную в обеспечение исполнения обязательств  по договору подряда. Соответственно, нельзя признать выдачу гарантий во исполнение  обязательства по дополнительному соглашению № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020 к  индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от 28.11.2019  самостоятельной сделкой, направленной на изменение условий обеспечения исполнения  обязательств должника, увеличение объема обязательств должника.  

В связи с изложенным, заявление об оспаривании на основании статьи 61.3 Закона о  банкротстве отдельных банковских гарантий является необоснованным, оспариваемые  гарантии, по сути, не выдавались заново, а продлевали срок действия предыдущих  гарантий в силу продолжения исполнения обязательств должником по договору подряда и  строительства объекта. При этом такие существенные условия банковских гарантий как  сумма гарантий и основания для раскрытия гарантий не изменялась.  

Аналогичным образом не был изменен и статус ООО «Полюс Строй», поскольку на  момент заключения дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020  к индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от 28.11.2019  у ООО «Полюс Строй» уже имелось обеспечение по ранее предоставленным банковским  гарантиям.  

Кроме того, заявитель, предъявляя требование об оспаривании сделок, не учитывает  следующие договорные условия в правоотношениях банка и принципала, которые  опровергают позицию заявителя.  

Согласно пункту 1.1 Индивидуальных условий предоставления гарантии от  28.11.2019, предусмотрено, что подписывая настоящие индивидуальные условия  предоставления гарантии (далее – индивидуальные условия), клиент присоединяется к  общим условиям предоставления банковских гарантий (далее – общие условия),  опубликованным на официальном сайте Банка в сети Интернет.  

При этом в соответствии с пунктом 8.15 общих условий клиент обязался возместить  банку суммы, уплаченные по гарантии, когда после удовлетворения банком требования  бенефициара гарантия / ее часть признана недействительной / к ней будут применены  последствия недействительной сделки (в том числе, в случае признания отсутствующим /  несоответствующим требованиям законодательства любого из существенных условий  Гарантии).  

Из пункта 3.1 Договора об ипотеке № К6/24-00/19-00003-301 от 24.01.2020 следует,  что залог обеспечивает надлежащее исполнение клиентом его обязательств перед банком:  обязательств, возникающих из обеспечиваемого договора; обязательств, возникающих в  случае недействительности (ничтожности, заключенного обеспечиваемого договора и/или  гарантий, выданных в рамках обеспечиваемого договора (в том числе, предъявления  банком клиенту соответствующего требования суммы полученного клиентом кредита или  уплаченных Банком по Гарантиям в пользу Бенефициара либо лица, которому уступлены  

права (требования) по Гарантии, а также обязательств по выплате Клиентом  процентов в размере установленном ст. ст. 317.1, 395 К РФ).  

Следовательно, в общих условиях и договоре об ипотеке стороны предусмотрели, что  недействительность дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от 28.07.2020  к индивидуальным условиям предоставления гарантии № Кб/24-00/19-00003 от 28.11.2019  и банковских гарантий не изменяет того, что при исполнении банком требования  бенефициара АО «Сельэлектрострой» обязан возместить исполненное банком и данное  обязательство обеспечивается по договору об ипотеке.  

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что удовлетворение заявления  ООО «НСК ЭНТЭР» не может привести к исключению или изменению размера  требований банка в реестре требований кредиторов должника.  

Кроме того, условия дополнительного соглашения № К6/24-00/19-00003-Д04 от  28.07.2020 к индивидуальным условиям предоставления гарантии N° К6/24-00/19-00003;  независимой банковской гарантии № К6/24-00/19-00003/07 от 28.07.2020; независимой  банковской гарантии № К6/24-00/19-00003/08 от 28.07.2020; независимой банковской  гарантию № К6/24-00/19-00003/09 от 28.07.2020 не содержат условий о том, что должник  предоставляет какое-либо обеспечения в пользу Банка.  

Указанное условие содержится в разделе 1 и разделе 4 дополнительных соглашений   № 1 от 28.11.2019 к договорам залога движимого имущества № 2/24-00/18-00020-З02 от  07.12.2018 и № 2/24-00/18-00020-З03 от 07.12.2018, а также пункту 1.1 и разделу 2  договора об ипотеке № К6/24-00/19-00003-З01 от 24.01.2020, согласно которым залог  полностью обеспечивает обязательства должника по индивидуальным условиям  предоставления гарантии № К6/24-00/19-00003 от 28.11.2019, включая регрессные  требования гаранта в пределах лимита гарантий – 336 000 000 руб.  

При этом ни одна из указанных сделок должником не оспаривается. Заявитель  ошибочно полагает, что недействительность дополнительного соглашения № К6/24-00/1900003-Д04 от 28.07.2020 к индивидуальным условиям предоставления гарантии № К6/2400/19-00003 от 28.11.2019, заключенного между АО «Сельэлектрострой» и ПАО Банк  «ФК Открытие» влечет недействительность всего соглашения и, следовательно,  прекращения залога по основаниям, предусмотренным п.п. 3, 4 ст. 329 ГК РФ.  

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  оспариваемые сделки не соответствуют критериям, установленным абз. 2 п. 1 ст. 61.3  Закона о банкротстве и не могут быть оспорены по заявленным обстоятельствам, в связи с  чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления о признании  сделок недействительными.  

Поскольку судом отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о  признании сделки недействительной, то не подлежат применению и последствия  недействительной сделки.  

При этом последствия признания сделок недействительными в виде понижения  очерёдности требований банка в реестре требований кредиторов не связано с  оспариваемыми сделками.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой  гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между  ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от  отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств,  даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.  

На основании приведенной нормы, требования по банковской гарантии включаются в  реестр требований кредиторов, поскольку правоотношения между гарантом и  бенефициаром не зависят от обязательств между принципалом и бенефициаром.  

Кроме того, доводам первоначального заявителя - ООО «НСК Энтер» о том, что к  требованиям Банка в размере 108 538 259,29 руб. подлежат применению положения п. 3  ст. 137 Закона о банкротстве уже дана оценка при рассмотрении заявления банка о  

включении в реестр требований кредиторов в рамках обособленного спора № А3324367-16/2020.  

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором  участвуют те же лица.  

 Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции на  основании следующего.  

Наличие независимой банковской гарантии предусмотрено договором подряда от  07.07.2017 как обязательное условие заключения договора подряда. Срок окончания работ  по договору подряда изменялся сторонами, в связи с чем и срок банковских гарантий  менялся. Непосредственно договор подряда был заключен более чем в трехлетний срок,  предшествующий принятию арбитражным судом заявления о признании должника  банкротом. Заключение указанного договора не привело к банкротству должника.  

Ссылка заявителя жалобы на то, что выдача гарантий неизбежно повлечет в будущем  требования Банка по возмещению сумм раскрытых Гарантий не корректна, т.к. раскрытие  гарантий возможно только в случае неисполнения Должником своих обязательств по  договору подряда.  

Доказательств того, что Должник и ООО «Полюс Строй» заключили договор подряда  07.07.2017 только для получения ООО «Полюс Строй» выплаты по банковской гарантии,  либо на заведомо не выгодных для Должника условиях, Заявителем жалобы не  представлено.  

Довод апеллянта о том, что передача имущества Должника в залог совершалась с  целью обеспечения интересов ООО «Полюс Строй», а не интересов Банка не  соответствуют действительности и сложившейся практике взаимоотношений банков и  принципалов. Более того, часть имущества, предоставленного Банку в залог, была  изначально передана Должником в пользу Банка во исполнение обязательств Должника  по кредитному соглашению, заключенному с Банком.  

Исходя из анализа судебных актов, обычной хозяйственной практикой является  заключение между принципалами и банками договоров залога в целях надлежащего  исполнения обязательств принципалов перед банками по договорам о предоставлении  банковских гарантий.  

Договоры о предоставлении банковских гарантий в свою очередь связывают только  банк и принципала.  

В этой связи, обеспечительные сделки, заключенные в обеспечение обязательств  принципала перед гарантом за исполнение регрессного требования банка, не может быть  направлено на обеспечение требований бенефициара, так как выгодоприобретателем  такой обеспечительной сделки является гарант, а бенефициар не является субъектом  правоотношений между гарантом и принципалом. Кроме того, как доказано выше  заключение сделки залога между принципалом и банком является обычной хозяйственной  практикой.  

Предоставление Должником Банку в залог имущества в счет исполнения своих  обязательств по договору о предоставлении банковской гарантии не является основанием  для квалификации сделки по выдаче банковской гарантии, как сделки за счет Должника,  поскольку банковская гарантия является сделкой самого Банка и за счет своего  имущества, что подтверждается буквальным толкованием закона и правоприменительной  судебной практикой.  

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что получение либо не получение  какого-либо преимущества Банком недопустимо рассматривать как основание для отказа  в удовлетворении заявления, отклоняется судом, поскольку предпочтение якобы было  оказано ООО «Полюс Строй», а Банк является ответчиком, так как является стороной  оспариваемых сделок.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что оспариваемое ДС № 4 закрепило за Банком  и Должником новые права и обязанности, отклоняются судом апелляционной инстанции.  

Буквальное толкование ДС № 4 в соответствии со ст. 431 ГК РФ  подтверждает то, что данное дополнительное соглашение не устанавливало новые права и  обязанности. Соглашение было направлено на пролонгацию срока обеспечения по  банковским гарантиям, предоставленным ООО «Полюс Строй».  

При этом для того, чтобы сделка могла быть оспорена по основаниям,  предусмотренным ст. 61.3 Закона о банкротстве, необходимо чтобы такая сделка повлекла  или могла повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими  кредиторами в отношении удовлетворения требований.  

Заключив ДС № 4 никакого предпочтения Банку оказано, не было, поскольку его  статус залогового кредитора не изменился, дополнительные права у Банка, позволявшие  ему получить преимущественное удовлетворение, не возникли.  

Аналогичным образом не был изменен и статус ООО «Полюс Строй», поскольку на  момент заключения ДС № 4 от 28.07.2020 у ООО «Полюс Строй» уже имелось  обеспечение по ранее предоставленным банковским гарантиям, выданным 25.02.2020  сроком действия с 02.03.2020 по 30.07.2020.  

В общих условиях и договоре об ипотеке стороны предусмотрели, что  недействительность ДС № 4 и банковских гарантий не изменяет того, что при исполнении  Банком требования Бенефициара Клиент (АО «Сельэлектрострой») обязан возместить  исполненное Банком и данное обязательство обеспечивается по Договору об ипотеке.  

Таким образом, удовлетворение заявления в любом случае не могло бы привести к  исключению или изменению размера требований Банка в реестре требований кредиторов  Должника.  

Довод Апеллянта об отсутствии «единой гарантии», отклонятся судом апелляционной  инстанции на основании следующего.  

Судом первой инстанции на основании представленных доказательств правомерно  установлено, что все банковские гарантии, выданные в обеспечение исполнения  обязательств по Договору подряда, представляют собой единую гарантию. Получение  гарантии от Банка соответствовало интересам Должника.  

В силу п. 22.6 Договора подряда не позднее 30 дней до истечения срока  соответствующей гарантии подрядчик обязуется продлевать или заменять гарантию, в том  числе в случае, если работы не будут завершены в установленные сроки, срок выполнения  работ будет продлен и т.д., в противном случае подрядчик будет обязан возвратить  генподрядчику сумму неотработанного аванса, а также возместить убытки генподрядчика.  

Более того, согласно п. 22.7 Договора подряда, если подрядчик в течение Срока,  указанного в п. 22.6 Договора не продлевает и/или не заменяет гарантии и не возвращает  сумму уплаченного генподрядчиком аванса или не исполняет свои обязательства к сроку  их выполнения, генподрядчик вправе направить подрядчику требование о возврате суммы  уплаченного аванса, уплате штрафных санкций, которое подрядчик обязан удовлетворить  в срок, указанный в требовании генподрядчика.  

Следовательно, исходя из смысла указанного пункта Договора подряда обязательство  Должника по обеспечению своих обязательств из Договора подряда, возникло в момент  заключения Договора подряда -07.07.2017.  

В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во  внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное  значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с  другими условиями и смыслом договора в целом. Из вышеуказанных условий следует, что  стороны, заключая Договор подряда подразумевали, что обязательство подрядчика  должно быть обеспечено независимой гарантией до полного исполнения подрядчиком  своих обязательств. Однако стороны не имели юридико-технической возможности прямо  сформулировать условие таким образом, поскольку в силу п. 4 ст. 368 ГК РФ в  независимой гарантии должен был быть указан срок ее действия.  

Таким образом, все банковские гарантии, выданные Должнику, фактически,  представляют собой единую гарантию, выданную в обеспечение исполнения обязательств  по Договору подряда.  

Соответственно, нельзя признать выдачу гарантий во исполнение  обязательства по Дополнительному соглашению № 22 самостоятельной сделкой,  направленной на обеспечение исполнения обязательств Должника.  

Выдача оспариваемых Банковских гарантий № 1, № 2 и № 3 сама по себе обязательства  Должника не обеспечивала, поскольку обязательства Должника по Договору подряда уже  были обеспечены гарантиями, выданными изначально 28.11.2019, которые в дальнейшем  пролонгировались 25.02.2020 и 28.07.2020 на аналогичных условиях путем Формальной  выдачи новых банковских гарантий в силу того, что действующий правопорядок не знает  возможности заключения дополнений к банковским гарантиям.  

Однако то, что оспариваемые Банковские гарантии № 1, № 2 и № 3, как и ранее  выданные банковские гарантии составляют единую банковскую гарантию подтверждается  тем, что пролонгирующие банковские гарантии выдавались в период действия  пролонгируемых банковских гарантий.  

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению судом апелляционной  инстанции как основанные на ошибочном толковании норм Закона о банкротстве.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом  рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы  повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта  при рассмотрении заявленных требований по существу. В целом, доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции,  поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой  представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК  РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.  

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда  Красноярского края от «28» мая 2022 года по делу № А33-24367/2020к35 не имеется.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000  рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы и  уплачены им при подаче апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от «28» мая 2022 года по делу   № А33-24367/2020к35 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.  

Председательствующий В.В. Радзиховская  

Судьи: Ю.В. Хабибулина  

И.В. Яковенко