ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-47596/2018

город Ростов-на-Дону

18 апреля 2019 года

15АП-3174/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Краснодарское строительное отделение» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2019 по делу № А32-47596/2018 (судья Лукки А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Краснодарское строительное отделение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Краснодарское строительное отделение» (далее – общество, ООО СЗ «Краснодарское строительное отделение») обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – департамент) о признании незаконным и отмене постановления № 9-Ю-628к по делу об административном правонарушении в области строительства от 06.11.2018 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СЗ «Краснодарское строительное отделение» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что оспариваемое постановление нарушает права и законные интересы в области градостроительной деятельности, влечет за собой негативные последствия, влияющие на репутацию застройщика, на его имущественное и финансовое положение, а также может повлечь за собой негативные последствия для участников долевого строительства. В соответствии с частью 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Таким образом, в силу указанной нормы допускается отклонение параметров объекта капитального строительства (высоты, количества этажей, площади, объема) от проектной документации, если необходимость отклонения выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта. В процессе строительства комплекса многоэтажных домов со встроенными помещениями Литер 10 выявилась необходимость в отклонении параметров объекта капитального строительства от проектной документации. Застройщиком в установленном порядке разработана проектная документация, предусматривающая корректировку существующей, которая получила положительное заключение негосударственной экспертизы. Приказом от 06.11.2018 № 499 департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар внесены изменения в разрешение на строительство от 30.11.2016 № RU 23306000-4725-р-2016 в части технико-экономических показателей объекта. При этом технико-экономические показатели изменились незначительно, например, площадь застройки блок-секции увеличилась с 1041,71 кв. м до 1062,00 кв.м, что составляет не более 1,9 % или 20 кв.м от первоначальной площади застройки. Такие изменения могут быть сопоставимы с погрешностью строительства. При указанных обстоятельствах можно сделать вывод о том, что состав административного правонарушения отсутствует. Кроме того, должностным лицом при принятии оспариваемого постановления не учтено, что застройщиком приняты все возможные меры по недопущению нарушения законодательства о градостроительной деятельности - имеется разрешение на строительство, разработана проектная документация (корректировка), получено положительное заключение экспертизы, 06.11.2018 внесены изменения в разрешение на строительство. Указанные выше обстоятельства являются смягчающими административную ответственность (ст. 4.2 КоАП РФ) и основанием для назначения наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа (ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ). Указанное правонарушение является малозначительным, поскольку на строительство выдано разрешение, проектная документация прошла экспертизу и является безопасной при ее реализации.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края указал на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом о проведении внеплановой документарной проверки от 24.09.2018 N 09-992 департаментом проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства при строительстве объекта капитального строительства: «Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Воронежской, 47/Д, г. Краснодар, Литер 10», расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Воронежская, 47/Д.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 24.10.2018 N 09-2238-Ю-877-АБ.

Административным органом установлено, 30.11.2016 Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар ООО «Краснодарское строительное объединение» выдано разрешение N RU 23306000-4725-р-2016 на строительство объекта капитального строительства «Комплекс многоэтажных жилых домов со встроенными помещениями по ул. Воронежской, 47/11, г. Краснодар, Литер 10», расположенного по адресу: 

<

...>, со следующими технико-экономическими показателями:

-площадь застройки - 2088,85 кв. м;

-этажность - 21 этаж;

-количество этажей - 22, в том числе подземных этажей - 1;

-строительный объем - 79030,44 куб.м.;

-площадь жилого здания - 22975,32 кв. м;

-количество квартир всего - 342.

В ходе проверки застройщиком представлена откорректированная проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы N 77-2-1-2-0231-18 от 02 августа 2018 года, выданное ООО «Центр экспертных решений». Корректировкой проектной документацией предусмотрены изменения: высоты подвального этажа, количества этажей, количества лифтов, количества квартир и другие изменения.

В соответствии с откорректированной проектной документацией возводится объект капитального строительства со следующими технико-экономическими показателями:

-площадь застройки - 2130 кв. м;

-этажность - 24 этажа;

-количество этажей - 25, в том числе подземных этажей - 1;

-строительный объем - 98508 куб. м;

-площадь жилого здания - 25390 кв. м;

-количество квартир - 414.

На момент проверки выполнялись работы по возведению несущих монолитных конструкций 4 этажа жилого дома.

Административный орган пришел к выводу, что разрешение на строительство фактически возводимого объекта капитального строительства отсутствует.

24.10.2018 департаментом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении в строительстве N 09-2238-Ю-95-АБ по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Постановлением департамента от 06.11.2018 N 9-Ю-628к ООО СЗ «Краснодарское строительное объединение» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО СЗ «Краснодарское строительное отделение» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наступление административной ответственности за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Субъектами ответственности, предусмотренной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, могут быть застройщик (заказчик) и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству (пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В силу частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса.

Получение разрешения на строительство и реконструкцию объектов капитального строительства законодатель предусмотрел в целях безопасного осуществления данного вида работ, поэтому жизненный цикл продукции строительного производства (от разработки проектно-строительной документации до возведения объекта капитального строительства и сноса (демонтажа)) отражается документально в строго определенном порядке, с обязательной регламентацией объема и стоимости выполняемых работ, подробной и последовательной фиксацией данных об их исполнении.

Из материалов дела следует, что на момент проверки обществом выполнялись работы по возведению несущих монолитных конструкций 4 этажа жилого дома, при этом работы велись по скорректированной проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы от 02.08.2018 N 77-2-1-2-0232-18, но в отсутствие разрешения на строительство фактически возводимого объекта капитального строительства.

Так, после корректировки объекта изменились технико-экономические показатели возводимого объекта:

- площадь застройки с 2088,85 кв. м увеличена до 2130 кв. м;

- этажность с 21 этажа увеличена до 24 этажей;

- строительный объем с 79 030,44 куб. м увеличен до 98 508 куб. м;

- площадь жилого здания с 22 975,32 кв. м увеличена до 25 390 кв. м,

- количество квартир с 342 увеличено до 414.

При этом в рассматриваемом случае данные изменения проектной документации влияют на конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

В силу ч. 7 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации допускается отклонение параметров объекта капитального строительства (высоты, количества этажей, площади, объема) от проектной документации, если необходимость отклонения выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта.

Вместе с тем, доказательства того, что в процессе строительства выявлена объективная необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации, в материалы дела не представлены.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что общество на момент проверки осуществляло строительство объекта отличного по техническим характеристикам от объекта, на строительство которого выдано разрешение от 30.11.2016  N RU 23306000-4725-р-2016.

Разрешение на строительство дает право осуществлять строительство именно конкретного объекта только по тем характеристикам, которые указаны в нем. Осуществление строительства по иным проектным характеристикам, чем указано в разрешении, свидетельствует о строительстве другого объекта, на строительство которого разрешение не выдавалось.

С учетом вышеизложенных обстоятельств судебная коллегия отклоняет довод общества о том, что оно на момент проверки осуществляло строительство объекта на основании разрешения на строительство от 30.11.2016  N RU 23306000-4725-р-2016.

Общество полагает, что поскольку в дальнейшем в указанное разрешение на строительство внесены изменения, отсутствует состав правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Вместе с тем строительство объекта капитального строительства допустимо только на основании разрешения на строительство, подтверждающего право на строительство конкретного объекта с соответствующими технико-экономическими показателями. 

Разрешение на строительство объекта с учетом изменений, внесенных в проектную документацию, было получено обществом 06.11.2018. 

На момент проведения проверки соответствующие изменения в разрешение на строительство внесены не были, при этом общество выполняло работы по скорректированному проекту, подготовленному с учетом новых технико-экономических показателей.

Устранение нарушений после их обнаружения не является обстоятельством, освобождающим общество от административной ответственности.

Факт совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло всех зависящих мер по соблюдению требований, предъявляемых при строительстве объектов капитального строительства.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в том числе непроведение работ до получения соответствующего разрешения на строительство или внесения изменений в выданное разрешение на строительство, им не представлено и судом не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, департаментом не пропущен.

Административное наказание назначено административным органом в пределах санкции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в минимальном размере 500 000 руб. с учетом всех обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 3 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - постановление N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 Постановления N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Состав вменяемого обществу правонарушения является формальным, то есть законодатель, используя данную правовую конструкцию нормы, при которой ответственность наступает вне зависимости от наступления вредных последствий, учитывал особый характер правонарушений в сфере осуществления градостроительной деятельности, как деятельности имеющей повышенный уровень опасности для общественных отношений.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению публично-правовой обязанности по строительству объекта при отсутствии соответствующего разрешения.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем, противоправные действия по строительству спорного объекта в отсутствие разрешения на строительство, влияющие на безопасность строительства, повлекли за собой возникновение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Поскольку характер и содержание вменяемого правонарушения свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного административного правонарушения и его возможных последствий, отсутствии сведений о тяжелом имущественном и финансовом положении общества, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения суммы административного штрафа в порядке частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2019 по делу №А32-47596/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева