ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

19.05.2021

Дело № А41-58515/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена    12.05.2021     

Полный текст постановления изготовлен  19.05.2021

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Зверевой Е.А., 

судей: Коротковой Е.Н., Кручининой Н.А.

при участии в заседании: 

- от ФИО1-ФИО2-дов от 11.05.2021 срок на 2 год р № 5-/315-н/50-2021-3-1336

-от  АО ФИО3—дов. от 28.05.2020 сроком на 1 год

рассмотрев 12.05.2021 в судебном заседании кассационную  жалобу

АО «Консул»

на определение от 27.10.2020

Арбитражного суда Московской области,

на постановление от 09.02.2021

Десятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению АО «Консул» о привлечении ФИО1,  ФИО4, ФИО5

к субсидиарной ответственности по долгам ООО «Престижстрой-КМ»

 

                                                                 УСТАНОВИЛ:

 

 Акционерное общество «Консул» (далее – АО «Консул») в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Престижстрой-КМ» (далее – ООО «Престижстрой-КМ») обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед АО «Консул» ФИО1 (далее – ФИО1), ФИО4 (далее – ФИО4), ФИО5 (далее – ФИО5) на сумму 3 047 383 рубля 57 копеек солидарно.

Заявление подано на основании статей 61.10, 61.11, 61.12 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.02 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о  банкротстве), статей 15, 53.1, 393, 401, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Московской области от 27.10.2020,  оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятыми по обособленному спору судебными актами, АО «Консул» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление отменить, направить обособленный спор на  новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.  

В обоснование кассационной жалобы АО «Консул» ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам.

На кассационную жалобу поступил отзыв от ФИО1, в котором он просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель АО «Консул» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФИО1 возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя должника, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 3 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом). Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Анализ указанных норм права и положений позволяет сделать вывод о том, что заявление о признании должника банкротом должно быть подано в суд контролирующим должника лицом, которое при неисполнении названной обязанности может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Как установлено судами, определением Арбитражного суда Московской области от 02.08.2019 в отношении ООО «Престижстрой-КМ» введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утверждена ФИО6, в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования АО «КОНСУЛ» в размере 3 047 377 рублей 57 копеек, из которых: 2 972 992 рубля 57 копеек убытков, 36 354 рубля неустойки, 38 031 рубль госпошлины.

Решением Арбитражного суда Московской области от 13.01.2020 ООО «Престижстрой-КМ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура банкротства - конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО7.

На момент признания должника банкротом его учредителями являлись: ФИО4 с долей в размере 30% уставного капитала Общества, ФИО5 с долей в размере 35% и ФИО1 с долей в размере 35%.

Также ФИО1 являлся генеральным директором ООО «Престижстрой-КМ».

Суды установили, что обращаясь в суд с рассматриваемым заявлением, АО «КОНСУЛ» указало, что контролирующими должника лицами не были предприняты меры по предотвращению банкротства должника, по восстановлению его платежеспособности, а также не исполнена обязанность по подаче в суд заявления о банкротстве должника.

АО «Консул» указывает, что признаки неплатежеспособности ООО «Престижстрой-КМ» возникли не позднее 28.05.2018 в связи с неисполнением последним обязательств перед ООО «Б.Т.И.» по договору подряда № 198-0515-05/14 от 15.04.18, соответственно, срок подачи заявления о признании должника банкротом истек 29.06.18.

Однако, производство по настоящему делу было возбуждено определением Арбитражного суда Московской области от 04.07.2019 на основании заявления АО «Консул».

Вместе с тем, Закон о банкротстве требует установления конкретных временных периодов, в которые возникли признаки неплатежеспособности должника, и возникла обязанность руководителя по подаче заявления о признании банкротом. Доказывание данных обстоятельств лежит на заявителе по заявлению о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности.

Предъявляя требование о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, заявитель должен обосновать и установить конкретную дату возникновения у руководителя должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и доказать, что после указанной даты у должника возникли денежные обязательства перед кредиторами, которые не были исполнены из-за недостаточности у должника имущества.

Сама по себе убыточность деятельности должника, даже если она и имела место, не может являться основанием для применения ответственности по пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, так как не является основанием, обязывающим руководителя должника обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным, предусмотренным пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Непредставление при рассмотрении обособленного спора по существу доказательств, с достаточной степенью определенности и достоверностью свидетельствующих о моменте, с которого руководитель должника должен был обратиться с заявлением должника, исключает возможность установления суммы, подлежащей взысканию в порядке субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Как установили суды, что 14.11.17 между ООО «Престижстрой-КМ» (подрядчик), ООО «Рождествено» (заказчик) и ООО «АрхСтройИнвест» (технический заказчик) был заключен договор № 27/СМР/2017 на выполнение работ по строительству подземной автостоянки, цена которого составляет 188 915 209 рублей 38 копеек.

Согласно пункту 10.1 договора от 14.11.2017 срок окончания работ определен сторонами - 21.08.2018.

Таким образом, как отметили суды, реализация данного договора позволяла ООО «Престижстрой-КМ» погасить задолженность как перед ООО «Б.Т.И.», так и перед самим АО «Консул», а также улучшить финансовое положение Общества.

В установленные сроки договор № 27/СМР/2017 от 14.11.17 исполнен не был по причине финансовых затруднений у заказчика по договору, то есть, как обоснованно принято во внимание судами, по вине ООО «Рождествено», а не в результате виновных действий ООО «Престижстрой-КМ».

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом судов  об отсутствии у ООО «Престижстрой-КМ» признаков несостоятельности в 2018 году, объективно свидетельствующих о возникновении обязанности ФИО1, как генерального директора ООО «Престижстрой-КМ», в срок до 29.06.2018 подать заявление о банкротстве должника, в связи с чем оснований для удовлетворения требований в данной части не имеется.

Кроме того, как правильно указали суды, АО «Консул», обращаясь в суд с настоящим заявлением, не представило в материалы дела расчет размера обязательств, возникших после истечения месячного срока, установленного в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве, равно как и сведений ни об одном новом обязательстве, возникшем после истечения срока, установленного статьей 9 Закона о банкротстве, тогда как это обязательное условие для привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом.

Суды установили, что включенные в реестр требований кредиторов должника требования АО «Консул» возникли из договора № 25 от 13.04.2017 до даты, в которую, как указывает заявитель, необходимо было подать заявление о банкротстве должника.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям (пункт 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В рассматриваемом заявлении АО «Консул» единственным основанием для привлечения ФИО4 и ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника указал неисполнение обязанности по подаче в суд заявления о признании должника банкротом.

Однако, как верно отмечено судами, указанное основание предполагает привлечение к субсидиарной ответственности того  лица, которое в силу своих полномочий обязано было подать соответствующее заявление или принять решение о его подачи в суд.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица (в частности, статья 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Таким образом, учредитель должника может быть признан контролирующим лицом при наличии у него не менее 50% в уставном капитале Общества.

Как установили суды, размер принадлежащих ФИО4 и ФИО5 долей в уставном капитале ООО «Престижстрой-КМ» (30% и 35% соответственно) не позволяет каждому из них самостоятельно влиять на деятельность должника, в связи с чем они не могут быть признаны контролирующими должника лицами, а следовательно и привлечены к субсидиарной ответственности.

Учитывая изложенное, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу части 2 статьи 8, части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должником в материалы обособленного спора не представлено достоверных и допустимых доказательств, опровергающих доводы уполномоченного органа.

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства, установив, в частности, что доказательств того, что действиями или указаниями генерального директора должник был доведен до состояния несостоятельности (банкротства), по причине чего не смог в полной мере удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, не представлено, пришли к обоснованному и правомерному выводу о включении в реестр требований кредиторов должника суммы транспортного налога.

Нормы материального права, в том числе на нарушение которых в кассационной жалобе ссылается АО «Консул», применены судами правильно.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии АО «Консул» с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку. 

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 27.10.2020 Арбитражного суда Московской области, постановление от 09.02.2021 Десятого арбитражного апелляционного суда по делу № А41-58515/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                     Е.А. Зверева

 

Судьи:                                                                                     Е.Н. Короткова

Н.А. Кручинина