ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-1680/17

19 октября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  18 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 октября 2017 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Муриной В.А.,

судей Коротковой Е.Н., Гараевой Н.Я.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии в заседании:

от АО «ТЭСС»: ФИО2 – представитель по доверенности № Д-02/17 от 30.01.2017г.;

от ООО «Техно-Модуль»: ФИО3 – представитель по доверенности № 8 от 14.12.2016г.

рассмотрев в судебном заседании дело № А41-1680/17 по иску общества с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» к акционерному обществу  «ТЭСС» о взыскании задолженности и встречное исковое заявление акционерного общества «ТЭСС» к обществу с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техно-Модуль" (далее - ООО "Техно-Модуль", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Акционерному обществу "ТЭСС" (далее - АО "ТЭСС", ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда N TESSuk-001515 от 23.07.2015 и неустойки.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Московской области со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки по договору субподряда N TESSuk-001515 от 23.07.2015.

Арбитражный суд Московской области определением от 03.04.2017 возвратил встречное исковое заявление в связи с несоблюдением АО "ТЭСС" досудебного порядка урегулирования спора.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 апреля 2017 года по делу № А41-1680/17 заявленные ООО «Техно-Модуль» требования были удовлетворены (т.2, л.д. 65-67).

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2017 определение суда первой инстанции от 03.04.2017 о возврате встречного искового заявления отменено.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчиком соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора, поскольку договором N TESSuk-001515 от 23.07.2015 предусмотрен сокращенный срок рассмотрения сторонами претензий.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в абзаце втором пункта 27 Постановления от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Кодекса о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса (в настоящее время в силу части 6.1 статьи 268 Кодекса) переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Эти разъяснения подлежат применению по аналогии и в случаях, когда подлежащий совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск не был принят судом, а судом первой инстанции рассмотрен только первоначальный иск до проверки в апелляционном порядке законности определения суда первой инстанции о возвращении встречного искового заявления.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции применительно к разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в абзаце втором пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28 мая 2009 года, переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции при установлении обстоятельств, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 28 июня 2017 года Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А41-1680/17 по правилам рассмотрения дел в суде первой инстанции. Одновременно апелляционный суд принял к рассмотрению встречный иск АО «ТЭСС» о взыскании неустойки для совместного рассмотрения с первоначальным иском ООО «Техно-Модуль».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО «Техно-Модуль» поддержал заявленные исковые требования в полном объеме, возражал против удовлетворения встречного иска.

Представитель  АО «ТЭСС» настаивал на доводах встречного иска, возражая против требований первоначального.

Выслушав представителей сторон, исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, Десятый арбитражный апелляционный суд установил следующее. 

Между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор субподряда № TESSuk-0015/15 от 23.07.2013 г., согласно которому истец (субподрядчик) принял на себя обязательства на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по устройству пожарной сигнализации ОПУ-2, автоматической установки пожаротушения на объекте «ПС 500 КВ Муравленковская». 

Согласно п. 2.2 упомянутого Договора, работы, предусмотренные настоящим Договором, осуществляются в объеме согласно Сводной таблице стоимости работ (приложение № 1) и в сроки согласно Графику выполнения работ, услуг и поставок (приложение № 2).

В п. 3.1 Договора стороны согласовали, что субподрядчик  приступает к выполнению обязательств с даты подписания настоящего Договора. Датой подписания Договора считается дата, указанная на титульном листе настоящего Договора.

25 сентября 2015 г. стороны заключили дополнительное соглашение № 1 на выполнение работ со сметным расчетом 1 879 246 руб. (п.1.3 дополнительного соглашения № 1). 

В п.3 дополнительного соглашения № 1 стороны предусмотрели, что предел цены договора составляет не более 2 624 968 руб. 

Согласно приложению № 2 к договору сроки выполнения работ: с 3-й декады июля по 2-ю декаду сентября 2015 г. 

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, Ответчик в соответствии с п.5.1 договора платежными поручениями № 327 от 05.08.2015 г. и № 11910 от 26.10.2015 г. оплатил аванс по договору в сумме 936 634,80 руб. 

Согласно п.5.1 договора субподряда последующие платежи осуществляются на основании выставленного субподрядчиком счета в течение 35 календарных дней со дня подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных сторонами в соответствии с п.12.2 договора. 

В случае наличия замечаний по объему выполненных работ об этом делается отметка в акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат, замечания указываются генподрядчиком письменно и представляются субподрядчику (п.12.3 договора). 

Пунктом 12.5 договора подряда предусмотрено, что в случае, если генподрядчиком при приемке работ будут обнаружены недостатки, они фиксируются в письменной форме.

Судом установлено, что 25.10.2015 между сторонами без разногласий были подписаны Акты о приемке работ по форме КС-2 №№ 1-5 на сумму 817 040,49 руб. 

Как указал Истец, Письмом от 02.06.2016 им в адрес Ответчика по делу был также направлены Акты о приемке выполненных работ №№ 1-10 от 20.05.2016 по форме КС-2 и справка стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.05.2017 по форме КС-3 на сумму 1 775 238,00 руб. (т.1 л.д.57-81, 112). Кроме того, ответчику была также передана исполнительная документация в подтверждение объема выполненных работ по реестрам от 03.06.2016 (т. 1 л.д. 86,96), которая была принята уполномоченным лицом ответчика и не возвращена истцу, а также на подписание дополнительное соглашение № 2  к Договору со сметой на дополнительные работы в размере 92 182 руб.

От подписания указанных документов Ответчик уклонился, при этом не направив в адрес истца мотивированного отказа от приемки работ, денежные средства Истцу не оплатил, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском. 

Ответчик, в свою очередь, считая, что истец существенно нарушил свои обязательства в части соблюдения сроков выполнения работ, обратился со встречным иском о взыскании суммы неустойки.

Отношения сторон по настоящему делу регулируются положениями главы 37 ГК РФ. 

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работы и оплатить его в порядке и сроки, установленные договором. 

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии со ст. 711, 746, 753 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

При этом, ст. 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. 

С момента предъявления подрядчиком результата надлежащим образом выполненных работ к сдаче заказчику, обязательства подрядчика следует считать выполненными. 

Из буквального толковая ст. 702 ГК РФ, ст. 711, ст. 721 ГК РФ следует, что основанием для оплаты выполненных работ может являться не сам факт выполнения какой-либо работы, а именно факт сдачи результата работ заказчику в порядке, предусмотренном в договоре. 

Для подтверждения обоснованности заявленных требований именно подрядчик обязан доказать то, что работы по договору выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику. 

Таким образом, надлежащим доказательством факта выполнения работ и принятия их результата является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой об отказе от его подписания.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для заказчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Апелляционным судом установлено, что Истец и ответчик подписали акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат: № 1, № 2, № 3, № 4 от 25.10.2015 г. на сумму 817 040,49 руб. без возражений и разногласий,  в рамках которых заказчик принял выполненные подрядчиком работы (фактически ими воспользовался), что в свою очередь, свидетельствует о потребительской ценности этих работ для заказчика.

Также субподрядчиком были составлены акты о приемке выполненных работ от 20.05.2016 г. за №№ 1-10, соответствующая справка (форма КС-3), счет на оплату № 10 от 20.05.2016 г., счет-фактура № 75 от 20.05.2016 г., которые были переданы представителю ответчика ФИО4 03.06.2016 г. 

В соответствии со ст. 720 ГК РФ и пунктами 12.3 и 12.5 договора ответчик при обнаружении недостатков в работе или отступления от договора должен был немедленно в письменной форме сообщить истцу, однако ответчик акты выполненных работ не подписал, о выявленных недостатках истца письменно не уведомил.

Поскольку указанные акты и исполнительная документация были получены ответчиком, мотивированных возражений относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, ответчик в адрес истца не направил, исполнительная документация не возвращена, соответственно, работы приняты ответчиком и полежат оплате.

Вместе с указанной документацией в адрес ответчика было направлено дополнительное соглашение № 2 от 20.05.2016 г. со сметой на дополнительные работы в размере 92 182 руб. 

Согласно п.19.1 договора любые изменения и дополнения к договору вносятся по взаимному согласию сторон и оформляются дополнительным соглашением, становящимся со дня его подписания неотъемлемой частью договора. Превышение субподрядчиком объемов и, как следствие стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, выполняется (оплачивается) субподрядчиком за свой счет (п.10.3 договора). 

Поскольку стороны не согласовали и не подписали дополнительное соглашение о выполнении дополнительных работ на сумму 92 182 руб., суд исключает на основании вышеуказанных положений договора субподряда эту сумму из предъявленных истцом требований.

Кроме того, согласно п.5.1 договора субподряда оплата выполненных работ в размере 95% от их стоимости осуществляется Генподрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета в течение 35 календарных дней со дня подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных сторонами в соответствии с п.12.2 договора. 

Оставшиеся 5% (генподрядные услуги) оплачиваются при условии подписания акта ввода объекта в эксплуатацию (п. 5.2 Договора). Объект в настоящее время в эксплуатацию не введен. Соответственно, основания для оплаты денежных средств в размере 129 613,92 руб. еще не наступили.

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма задолженности за выполненные и принятые работы в размере 1 433 847,77 руб. (2 592 278,49 -  936 634,80 - 92 182 - 129 613,92).

При этом суд отклоняет доводы ответчика о некачественном выполнении работ со ссылкой на заключение от 04 сентября 2017 года, выполненное по заказу АО «ТЭСС» - АО Энергостройремонт».

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Между тем, апелляционный суд считает, что упомянутое заключение не может быть принято в качестве бесспорного допустимого доказательства того, что работы, выполнены истцом с недостатками. 

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Соответствующая экспертиза с учетом упомянутой нормы права сторонами проведена не была. Представленное заключение, по результатам проверки выполненных работ, было выполнено по заказу ответчика уже при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (через год после получения актов и исполнительной документации). При проведении проверки  истец не присутствовал, о проведении ее не уведомлялся.  

Статьей 82 АПК РФ также предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайств о назначении судебной экспертизы в апелляционном суде с целью определения недостатков работ (их объема), стоимостного выражения недостатков (при их наличии) ответчик не заявлял. 

В силу положений части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выполненные и принятые работы подлежат оплате.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 19.06.2016 г. по 12.12.2016 г. в размере 29 304,89 руб. из расчета в размере 0,01% от стоимости выполненных и неоплаченных работ за каждый день просрочки (п. 17.1.1 договора подряда). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка как один из способов обеспечения исполнения обязательства представляет собой меру, влекущую наступление негативных последствий для лица, в отношении которого она применяется, является средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но при этом не является основанием для получения коммерческой выгоды.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что истцом неверно рассчитан период неустойки с учетом п. 5.1 Договора, в связи с чем производит ее перерасчет за период с 08.07.2016 по 12.12.16, сумма которой составляет 22 654,79 руб. и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 27 000,00 руб.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

На основании части 1 и части 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В подтверждение понесенных расходов истец приложил копию договора об оказании юридических услуг от 01.11.2016 г. и расходный кассовый ордер № 33 от 14.12.2016 г

  Как следует из разъяснений, содержащихся в п.п. 10,11 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

При этом,  разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ).

Факт несения заявителем расходов на оплату услуг представителя подтвержден предоставленными в материалы дела доказательствами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 № 454-О, суд вправе уменьшить расходы на оплату услуг представителя лишь в том случае, если признает их чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, при том, что суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Размер стоимости юридической помощи устанавливается соглашением сторон и, следовательно, зависит от усмотрения сторон (статьи 9 и 421 ГК РФ).

Исходя из положений указанных норм, возмещению подлежат все фактически понесенные судебные расходы в разумных пределах, связанные с рассмотрением дела.

Взыскание расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является элементом судебного усмотрения и направлено на пресечение злоупотреблений правом и на недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 АПК РФ).

При этом другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, оценив представленные в дело доказательства, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, частичное удовлетворение требований суд приходит  к выводу о том, что судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 23 000,00 руб., понесенные истцом, подлежат возмещению пропорционально удовлетворенным требованиям. Данная сумма судебных расходов связана с рассмотрением настоящего дела, фактически понесена заявителем, является обоснованной и разумной.

В обоснование встречного иска, ответчик указал на нарушение истцом принятых на себя обязательств по договору в части соблюдения сроков выполнения работ.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является способом обеспечения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как уже отмечалось выше, в рассматриваемом договоре стороны в п. 2.2 упомянутого Договора согласовали, что работы, предусмотренные настоящим Договором, осуществляются в объеме согласно Сводной таблице стоимости работ (приложение № 1) и в сроки согласно Графику выполнения работ, услуг и поставок (приложение № 2).

В п. 3.1 Договора стороны согласовали, что субподрядчик  приступает к выполнению обязательств с даты подписания настоящего Договора. Датой подписания Договора считается дата, указанная на титульном листе настоящего Договора.

Согласно п. 3.3 Договора, работы должны быть завершены и в полном объеме переданы Генподрядчику с учетом дополнительного соглашения № 1 – не позднее 20 ноября 2015 года.

В п. 17.2.1 Договора стороны согласовали, что субподрядчик за нарушение договорных обязательств уплачивает генподрядчику за нарушение конечного срока всех работ неустойку в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки.

Ответчик с учетом упомянутого пункта произвел расчет неустойки за период с 20.11.2015 по 16.03.2017, которая составляет 2 535 719,09 руб.

Суд апелляционной инстанции считает указанный расчет некорректным, поскольку он не соответствует условия договора и производит перерасчет неустойки.

В соответствии с Графиком производства работ, работы по Договору должны выполняться в период с 20.07 2015 по 30.11.2015.

Таким образом, с учетом Графика начало начисления суммы неустойки – 31.11.2015, окончание 03.06.2016 (дата получения исполнительной документации и актов по форме КС-2 и КС-3), соответственно, сумма неустойки за указанный период составляет 981 738,03 руб.

В соответствии с п. 17.2.3 Договора, Субподрядчик за нарушение сроков начала и/или завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в Графике выполнения работ, услуг, поставок уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,2% от стоимости данных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Размер неустойки, заявленный ответчиком ко взысканию с учетом данного пункта за период с 20.10.2015 по 25.10.2015 (дата подписания КС) составляет 6 417,72 руб., судом проверен и признан правильным, соответственно, подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

При этом суд находит неправомерным требование ответчика о взыскании с истца неустойки с учетом п. 17.2.4 Договора, согласно которому за несвоевременное предоставление Генподрядчику  Актов выполненных работ и/или Справки о стоимости выполненных работ субподрядчик выплачивает штраф в размере 100 000,00 руб. за каждый зафиксированный случай.

Между тем, материалы дела не содержат допустимых доказательств того, что сторонами были зафиксированы случаи (20 случаев) несвоевременной передачи истцом ответчику документов, поименованных в указанном пункте, соответственно, данное требование на сумму 2 000 000,00 руб. удовлетворению не подлежит.

  При этом суд отклоняет довод истца о том, что с него не подлежит взысканию неустойка, ввиду нарушения генподрядчиком принятых на себя обязательств. 

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3).

В обоснование своего довода истец сослался на факт направления в адрес ответчика писем о необходимости продления сроков выполнения работ, ввиду отсутствия строительной готовности объекта для проведения заключительных этапов работ по договору субподряда  и в связи с задержкой в оформлении пропусков для сотрудников ООО «Техно-Модуль» для доступа на объект № 66 от 27.11.2015 и № 72 от 26.01.2016 (т.1 л.д. 87 и 92), которые, по мнения истца, свидетельствуют о нарушении принятых на себя обязательств ответчиком, что в свою очередь, освобождает истца от уплаты неустойки.

Между тем, пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Надлежащих доказательств того, что упомянутые истцом обстоятельства препятствовали ему в выполнении принятых на себя обязательств, равно как и доказательств того, что им направлялись соответствующие письма в адрес ответчика о приостановлении работ, ввиду наличия данных обстоятельств, материалы дела не содержат.

Соглашений о продлении сроков выполнения работ, согласованных в договоре, стороны не заключали.

При таких обстоятельствах, неустойка в размере  988 155,75 руб. подлежит взысканию в истца в пользу ответчика.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению между сторонами с учетом положений статьи 110 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведен зачет, по результатам которого с открытого акционерного общества «ТЭСС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» подлежат взысканию денежные средства в размере 507 204,81 руб.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1,  статьи 270, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 апреля 2017 года по делу № А41-1680/17 отменить.

Требования  общества с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» к открытому акционерному обществу «ТЭСС» удовлетворить на сумму 1 433 847,77 руб. задолженности, неустойки в размере 22 654,79 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 23 000 руб. и расходов по оплате госпошлины в размере 25 802 руб. В остальной части иска отказать.

Встречные требования открытого акционерного общества «ТЭСС» к обществу с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» удовлетворить на  сумму неустойки в размере 988 155,75 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 9 944,00 руб.

В результате зачета взыскать с открытого акционерного общества «ТЭСС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техно-Модуль» 507 204,81 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи

Е.Н. Короткова

 Н.Я. Гараева