Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-119964/18-51-848

город Москва

30 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) 

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОНСТАНТ» (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долга в размере 57 204 253 руб. 50 коп., неустойки в размере 5 837 654 руб. 70 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 500 000 руб.,

третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ КУЛЬТУРЫ «ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МУЗЕЙ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНЫХ ИСКУССТВ ИМЕНИ А.С.ПУШКИНА» (ОГРН 

<

***>) 

по встречному исковому заявлению о взыскании по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 5 265 149 руб. 90 коп., неустойки в размере 145 434 641 руб. 28 коп., штрафа в размере 4 365 000 руб., убытков в размере 29 210 227 руб. 82 коп.,

при участии:

от истца – Дикий И.Н., по дов. № б/н от 23 мая 2018 года;

от ответчика – ФИО2 по дов. № Д-06/3 от 02 октября 2020 года;

от третьего лица – ФИО3, по дов. № 2118/15 от 25 декабря 2019 года;

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОНСТАНТ» (далее – ответчик) о взыскании по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долга в размере 57 204 253 руб. 50 коп., неустойки в размере 5 837 654 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскан по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долг в размере 57 204 253 руб. 50 коп., неустойку в размере 5 162 706 руб. 88 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 197 859 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07 мая 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 года по делу А40-119964/2018 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2019 года ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ КУЛЬТУРЫ «ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МУЗЕЙ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНЫХ ИСКУССТВ ИМЕНИ А.С.ПУШКИНА» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2019 года в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принято к производству встречное исковое заявление о взыскании по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 5 265 149 руб. 90 коп., неустойки в размере 51 772 404 руб. 74 коп., штрафа в размере 4 365 000 руб., убытков в размере 102 933 087 руб. 48 коп.

Протокольным определением от 23 октября 2020 года принято по встречному иску увеличение заявленной суммы неустойки до 145 434 641 руб. 28 коп., уменьшение заявленной суммы убытков до 29 210 227 руб. 82 коп.

Стороны против удовлетворения первоначальных и встречных исковых требований возражают по доводам, изложенным в письменных отзывах.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 21 августа 2015 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен контракт № СП/К-ТС-119-15/УКС.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ на объекте: «Строительство инженерных сетей и сооружений. Корректировка» (ГМИИ им. А.С.Пушкина по адресу: 

<

...>), а подрядчик обязался принять выполненные работы и уплатить обусловленную контрактом цену.

В соответствии с пунктом 1.2. контракта содержание, этапы, виды, объемы, стоимость и сроки выполнения работ определены проектной документацией, рабочей документацией, графиком производства работ (приложение № 1 к контракту), расчетом цены контракта (приложение № 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 1.3. контракта оплата работ по контракту осуществляется за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с пунктом 1.5. контракта стороны договорились под технической документацией понимать также техническое задание на выполнение работ и проектно-сметную документацию, являющимися приложениями к государственному контракту № 119-15/УКС от 20 августа 2015 года, заключенному между Министерством культуры РФ в лице Федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина» (заказчиком) и ООО «КОНСТАНТ», и с которыми субподрядчик на дату подписания настоящего договора знаком и согласен.

В соответствии с пунктом 6.1. контракта, цена контракта составила 873 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 6.4. контракта, дата начала работ – дата заключения контракта; дата окончания работ – 730-й день с даты начала работ.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В обоснование исковых требований истец указал, что стоимость выполненных им работ составила 138 222 970 руб. 56 коп., в подтверждение чего представил подписанные обеими сторонами формы КС-2, КС-3 № 9 от 31.03.2017.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 года по делу А40-119964/2018, в постановлении от 07 мая 2019 года Арбитражный суд Московского округа указал на то, что: «Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что выполненные истцом работы приняты ответчиком, что подтверждается подписанным сторонами актом о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 9 от 31.03.2017 на 138 222 970, 56 руб., а также актом о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 10 от 25.07.2017 на 27 136 626,63 руб., мотивы отказа от подписания которых ответчиком не заявлены, что ответчиком произведена частичная оплата на сумму 102 890 194, 10 руб.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу, что работы считаются принятыми без замечаний и претензий и подлежат оплате, и взыскал 57 204 253, 50 руб. основного долга, 5 162 706, 88 руб. неустойки.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Отклоняя довод ответчика о наличии в работах недостатков, обнаруженных при проведении внесудебного независимого экспертного исследования по инициативе подрядчика после прекращения истцом работ на объекте, суд первой инстанции сослался на то, что заключение специалиста составлено спустя 1,5 года после окончания работ, истец для участия в его составлении не приглашался.

Суд апелляционной инстанции, поддержав данные мотивы, сослался также на положения пунктов 12.6, 12.8, 12.9, 12.13, 12.14 контракта, указав, что такой довод не подтвержден соответствующими доказательствами, а именно: истцу не направлялось извещение об обнаружении дефектов, рекламационный акт не составлялся ответчиком и истцу не направлялся.

Между тем судами не учтено следующее.

В материалах дела отсутствуют доказательства полного выполнения работ истцом.

Факт невыполнения работ на объекте в полном объеме следует из позиций обеих сторон (в иске и в отзыве). Объект не введен в эксплуатацию, доказательства завершения или расторжения контракта отсутствуют.

Факт окончания работ по контракту судами не установлен, самовольное прекращение работ подрядчиком до выполнения всего объема работ на объекте таковым не является.

Пунктом 9.6 контракта предусмотрено, что завершением выполнения субподрядчиком работ по контракту считается получение подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Такое доказательство в деле отсутствует.

Следовательно, ссылка суда апелляционной инстанции на раздел 12 контракта, регулирующий гарантийные обязательства сторон в гарантийный срок, и отклонение довода о некачественном выполнении работ по мотиву несоблюдения порядка оформления обнаружения дефектов и извещения о дефектах, обнаруженных в гарантийный срок, неправомерна.

Ссылка суда первой инстанции на то, что заключение специалиста составлено по истечении 1,5 лет после окончания работ также не может служить основанием для отклонения довода о ненадлежащем качестве работ.

Результат работ должен соответствовать предъявляемым требованиям по качеству не только в период их выполнения, но также в течение действия контракта до окончания строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, а также в течение установленного гарантийного срока.

Ссылка судов на пункт 7.10 контракта о том, что подписание подрядчиком форм КС-2, кс-3 подтверждает выполнение субподрядчиком соответствующих работ, также не достаточна.

Спорным является вопрос не объема работ, а качества работ, о чем заявлено ответчиком.

Правовые позиции о возможности оспаривания принятого результата работ, как по объему, стоимости, так и по качеству, сформулированы в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма).

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 письма).

Таким образом, довод ответчика о некачественности работ подлежал проверке судами.

В силу пункта 7.12. контракта работы, выполненные с нарушениями требований проектной документации, действующих стандартов качества и технических нормативов, к оплате не принимаются до устранения допущенных недостатков, указанных в замечаниях подрядчика или представителей надзорных органов.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью проверки качества работ подрядчиком было проведено упомянутое досудебное независимое экспертное исследование, и для подтверждения своего довода о некачественности работ суду представлено заключение специалиста. О результатах досудебной экспертизы по их получении ответчик поставил истца в известность (исх. № 316 от 06.06.2018).

Более того, материалы дела содержат значительное количество документов о нарушениях строительных норм и правил, а также технических условий контракта и проектных решений при строительстве спорных работ, установленных полномочным органом - Межрегиональным технологическим управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (использование бетона иной марки, нарушение требований проектной документации при устройстве этажей в камерах К-2, К-5 неприменение предусмотренной арматуры при устройстве камеры К-5а и тому подобное (том 2 л.д. 58-83)).

То, что данные предписания выданы ответчику, а не истцу, не свидетельствует о том, что у субподрядчика, выполнявшего эти работы, не возникло обязанности по устранению дефектов. Предписание выдается подрядчику, ведущему строительство объекта, каковым является ответчик.

Между тем, весь комплекс работ по контракту выполнялся только субподрядчиком (истцом), что следует из условий контракта. Подрядчик спорные работы на объекте не выполнял.

Проверка надзорным органом производится на объекте, где находятся работники и полномочные сотрудники субподрядчика. Допуск на объект контролирует согласно условиям контракта именно истец (пункты 11.5 - 11.7, 11.14 - 11.15). Следовательно, о выявленных нарушениях и необходимости их устранения полномочные сотрудники истца (прораб, начальник строительства, начальник участка, иное соответствующее лицо) знают в момент выявления нарушения и обязаны принять меры как к уведомлению своего руководства об этом, так и к устранению таких дефектов.

Ссылка представителя истца о том, что о предписаниях надзорного органа ответчик не ставил в известность истца, некорректна в связи с изложенным, а также в связи с тем, что при проверках Ростехнадзора присутствовали представители Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (представитель заказчика строительства), организации строительного контроля ООО «ГеоИнвест» и начальник участка ООО «УниверсалТоннельСтрой» ФИО4 (то есть непосредственно представитель истца, ведущего строительство), что следует из акта проверки от 31.07.2017, имеющегося в материалах дела.

Как следует из материалов дела (повторных предписаний, протоколов об административных правонарушениях, судебных актов), указанные выявленные территориальным органом Ростехнадзора дефекты на объекте не устранены до настоящего времени (том 2 л.д. 78-100).

Между тем, судами данные доказательства некачественного выполнения работ не приняты во внимание, надлежащая оценка им не дана, заключение специалиста отвергнуто по необоснованным мотивам.

Заключение специалиста содержит сведения о таких значительных дефектах (ненадлежащей гидроизоляции, местах водотечей, некачественности швов, трещин бетона, повреждении коррозией трубопроводов и т.д.), которые не только недопустимы при любом строительстве, но с учетом объекта строительства (Музей имени А.С. Пушкина) могут повлечь необратимые последствия для хранящихся в музее объектов».

При новом рассмотрении дела, в судебном заседании, состоявшемся 11 октября 2019 года, истец заявил письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, представил письменный отзыв на встречное исковое заявление. 

Суд признал необходимым проведение судебной экспертизы, поскольку для рассмотрения настоящего дела требуются специальные знания.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2020 года назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО «ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР «ИНДЕКС» ФИО5, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением квалификации инженера-строителя с 08 июня 1999 года, ФИО6, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением квалификации инженера с 25 июня 1999 года.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

- определить качество выполненных ООО «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» на основании форм КС-2, КС-3 работ по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года;

- в случае наличия недостатков, определить, являются ли они явными, существенными, устранимыми, какова стоимость их устранения?

27 августа 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение экспертов.

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что в выполненных работах имеются дефекты, указанные в исследовательской части заключения.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о том, что все выявленные дефекты являются явными, значительными, устранимыми (на странице 67 заключения указано, что согласно ГОСТу 15467-79 значительный дефект – дефект, который существенно влияет на использование продукции по назначению и (или) ее долговечность, но не является критическим; устранимый дефект – дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно). Стоимость работ по их устранению составляет в уровне цен на июль 2020 года – 20 679 671 руб. с учетом НДС 20 %.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ.

Из вышеуказанных правовых норм следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы.

С учетом пункта 5.4. государственного контракта 20.08.2015 № 119-15/УКС для выполнения всех работ подрядчиком привлечено ООО «УТС» (субподрядчик) но контракту от 21.08.2015 № СП/К-ТС-119-15/УКС, все требования технического задания по государственному контракту от 20.08.2015 № 119-15/УКС и проектной документации распространяются на деятельность субподрядчика при выполнении работ на объекте.

С целью проверки качества работ подрядчиком было проведено досудебное независимое экспертное исследование, и для подтверждения своего довода о некачественности работ ООО «КОНСТАНТ» представил заключение специалиста № ЭИ-180209 в 2-х томах, а также о результатах досудебной экспертизы но их получении уведомлен ООО «УТС» (исх. № 316 от 06.06.2018).

Заключение специалиста содержит сведения о многочисленных дефектах, влияющих на продолжительность и безопасность эксплуатации подземных сооружений, а именно: дефекты выполнения гидроизоляции подземных камер и коллекторов, дефекты устройства деформационных швов, а также дефекты устройства арматурных каркасов и производства работ по бетонированию, значительных дефектах (ненадлежащей гидроизоляции, местах водотечей, некачественности швов, трещин бетона, повреждении коррозией трубопроводов и т.д.). Указанное впоследствии не позволит получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, эксплуатировать объект, а также с учетом специфики деятельности ГМИИ им. А.С. Пушкина могут возникнуть необратимые последствия для хранящихся в музее особо ценных объектов.

В материалах дела имеются документы о нарушениях строительных норм и правил, а также технических условий контракта и проектных решений при строительстве спорных работ, установленных полномочным органом - Межрегиональным технологическим управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, в частности использование бетона иной марки, нарушение требований проектной документации при устройстве этажей в камерах, неприменение предусмотренной арматуры при устройстве камер и т.д.

Согласно части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства прибора; учета используемых энергетических ресурсов.

Пунктом 2 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 (далее - Положение о проведении строительного контроля) предусмотрено, что строительный контроль проводится: лицом. осуществляющим строительство: застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (п. 3 указанного положения).

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительств реконструкцию объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда.

В соответствии с частью 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

ГМИИ им. А.С. Пушкина неоднократно привлекалось к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), что подтверждается судебными актами по делам №№ А40-11895/2018, А40-213561/2018, А40-117019/2019.

Согласно акту проверки МТУ Ростехнадзора от 31.07.2017 № 434-Г/3.3-27/Г-06 выявлены нарушения обязательных требований со стороны ООО «КОНСТАНТ» и ООО «УТС». а именно:

- в нарушение требований проектной документации в камерах выполнено устройство меньшего количества этажей, что нарушает требования проектной документации том 3.2.1 шифр (732И-12/553И-10-ТКР2.1), том 3.2.2 шифр (732И-12/553И-10-ТКР2.2). части 3 и 6 статьи 52 ГрК РФ. пункты 2, 3, 5, 6 Положения о проведении строительного контроля;

- в нарушение требования проектной документации при устройстве армирования применена иная арматура, что нарушает требования Проектная документация том 3.2.2 шифр(732И-12/553И-10-ТКР2.2). части 3 и 6 статьи 52 ГрК РФ; пункты 2, 3, 5, 6 Положения о проведении строительного контроля;

- в нарушение требования проектной документации при устройстве выравнивающей стяжки по днищу котлована использовался иной бетон, что нарушает требования Проектная документация том 3.2.2 шифр (732И-12/553И-10-ТКР2.2), части 3 и 6 статьи 52 ГрК РФ, пункты 2. 3. 5. 6 Положения о проведении строительного контроля;

- в нарушение требований проектной документации выполнена щитовая проходка в коллекторе с иным диаметром, что нарушает требования Проектная документация том 3.1 шифр (73 2 И -12 /5 5 3 И -10-ТК Р1). части 3 и 6 статьи 52 ГрК РФ; пункты 2. 3. 5. 6 Положения о проведении строительного контроля.

До настоящего времени указанные нарушения не устранены, документальных подтверждений устранения указанных нарушений в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 7.12. контракта работы, выполненные с нарушениями требований проектной документации, действующих стандартов качества и технических нормативов, к оплате не принимаются до устранения допущенных недостатков, указанных в замечаниях подрядчика или представителей надзорных органов.

Учитывая изложенное, суд признает доказанным факт некачественного выполнения истцом работ по договору, в связи с чем оснований для взыскания долга по их оплате и начисленной неустойки за просрочку оплаты в рамках первоначального иска у суда не имеется.

При этом поскольку материалами дела подтверждается некачественное выполнение истцом работ по контракту, экспертами установлена стоимость работ по их устранению, встречные исковые требования о взыскании убытков в размере 20 679 671 руб. подлежат удовлетворению на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

В рамках встречного иска ответчик также просит суд взыскать неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 5 265 149 руб. 90 коп.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Статья 10 контракта не содержит условия применительно к пункту 3 статьи 425 ГК РФ о том, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Следовательно, контракт признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения обязательств сторон по контракту, т.е. до момента окончания выполнения работы.

Соответственно, поскольку контракт является действующим, установленные контрактом основания для возврата аванса не отпали.

Воля заказчика на односторонний отказ от договора должна быть выражена надлежащим образом.

Соглашение о расторжении контракта в материалы дела ответчиком не представлено, требование о расторжении контракта ответчиком не заявлялось.

При таких обстоятельствах, приходит к выводу о том, что контракт № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года не прекратил свое действие.

Поскольку спорный контракт является действующим, возможность фактического выполнения истцом работ по договору не утрачена (доказательств обратного не представлено), оснований для взыскания с истца задолженности - суммы перечисленных по договору денежных средств, как неотработанного аванса не имеется.

Суд считает необходимым отметить, что ответчик не лишен права на дальнейшее обращение в суд с исковым заявлением о расторжении контракта и взыскании неотработанного аванса, либо на досудебный односторонний отказ от контракта в соответствии со ст. ст. 715, 717, 723 ГК РФ и последующее обращение в суд с исковыми требованиями о взыскании неосновательного обогащения.

Ответчик просит суд взыскать с истца штраф на основании пункта 13.2. контракта в размере 4 365 000 руб.

Пунктом 13.2. контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, субподрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает штраф в размере 0,5 % от цены контракта.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным. 

Учитывая изложенное, поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения субподрядчиком предусмотренных контрактом обязательств (выполнение работ ненадлежащего качества) штраф подлежит взысканию с истца в пользу ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 13.2. контракта, ст. 330 ГК РФ.

Ответчик просит суд взыскать с истца по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 145 434 641 руб. 28 коп. за период с 20 августа 2017 года по 21 октября 2020 года в соответствии с пунктом 13.5. контракта.

Пунктом 13.5. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком по его вине обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, субподрядчик уплачивает подрядчику по его письменному требованию пени в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных субподрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок субподрядчиком, обязательства по контракту, определяемая на основании актов выполненных работ, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб x ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК x 100 %, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 7.18. контракта предусмотрено, что отсутствие авансирования является основанием для невыполнения субподрядчиком обязательств по контракту.

На основании пункта 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Пунктом 7.2. контракта предусмотрено, что подрядчик производит перечисление аванса на расчетный счет субподрядчика, указанный в контракте в размере 261 900 000 руб., в том числе НДС 18 %, в течение 10 рабочих дней с момента получения от субподрядчика счета на аванс.

Из материалов дела невозможно определить, когда именно субподрядчик передал подрядчику счет на аванс, в связи с чем суд исходит из даты первого платежного поручения о перечислении аванса, а именно, 25 сентября 2015 года.

С учетом 10 рабочих дней, срок для перечисления аванса – до 09 октября 2015 года.

Из материалов дела следует, что аванс в полном объеме был перечислен лишь к 01 апреля 2016 года, просрочка кредитора составила 175 дней, указанное количество дней должно быть исключено из просрочки должника (субподрядчика).

Иных обстоятельств отсутствия своей вины в просрочке, кроме невыполнения ответчиком встречных обязательств по перечислению аванса, истцом не приведено.

За указанный ответчиком период (за вычетом 175 дней просрочки кредитора) неустойка составляет 118 948 245 руб. 55 коп.

При таких обстоятельствах, суд признает подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика неустойку в размере 118 948 245 руб. 55 коп., в остальной части требования ответчика о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Истец заявил о снижении неустойки/штрафа в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки/штрафа последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, истец не представил, в связи с чем оснований для их снижения у суда не имеется.

Ответчик также просит суд взыскать с истца начисленный подрядчику штраф ОАТИ в размере 700 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

Суд считает, что оснований для удовлетворения данного требования не имеется, поскольку это приведет к двойной ответственности субподрядчика, учитывая, что с истца уже взыскана предусмотренная контрактом неустойка за нарушение сроков выполнения работ.

Ответчик также просит суд взыскать с истца убытки в размере 8 530 556 руб. 82 коп., составляющие взысканные с ответчика в пользу третьего лица денежные средства в рамках дела № А40-142643/17-83-1087.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-142643/17 с ответчика в пользу третьего лица взыскана переплата по государственному контракту в вышеуказанном размере, вызванная завышением стоимости работ в результате неправомерного применения норм и расценок, а также необоснованного включения в акты выполненных работ стоимости временных зданий и сооружений.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Также согласно статье 393 ГК РФ правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанными нормами права, заявитель при обращении с требованием о возмещении убытков должен доказать факты ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом. Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Суд считает, что ответчиком не представлены доказательства наличия совокупности всех условий, требующихся для привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, а именно, не доказана вина истца в том, что ответчик включил в составленные им самим акты выполненных работ неверные нормы и расценки, а также стоимость временных зданий и сооружений, и предъявил работы по данным актам третьему лицу.

Ответчик, вступая в отношения, урегулированные нормами права, должен не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона. Ответчик имел возможность проверить содержащиеся в составленных им самих актах данные, но не сделал этого.

Расходы истца по уплате государственной пошлины, расходы на оплату услуг представителя в размере 500 000 руб., в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на истца. 

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на истца пропорционально удовлетворенным требованиям. 

Поскольку расходы за проведение судебной экспертизы в необходимом размере 378 000 руб. были понесены третьим лицом, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано в полном объеме, с истца в пользу третьего лица подлежат взысканию данные расходы.

Ответчиком было заявлено письменное ходатайство о повороте исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу, которое было оставлено судом открытым (т. 13 л.д. 81-82).

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частью 2 статьи 325 АПК РФ, если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что вышеуказанный судебный акт приведен в исполнение, согласно представленной ответчиком справке ПАО «СОВКОМБАНК» от 09 августа 2019 года по расчетному счету ответчика в картотеке № 1 имеется задолженность в размере 63 695 533 руб. 15 коп. (т. 13 л.д. 100).

В соответствии с частью 1 статьи 326 АПК РФ, вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт. 

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о необходимости произвести поворот решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу, и прекратить взыскание с ответчика в пользу истца денежных средств в общем размере 62 564 819 руб. 38 коп. на основании исполнительного листа серии ФС № 030307905 от 14 января 2019 года по настоящему делу.

Руководствуясь ст. ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167 - 170 АПК РФ, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОНСТАНТ» по контракту № СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неустойку в размере 118 948 245 руб. 55 коп., штраф в размере 4 365 000 руб., убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 20 679 671 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 156 280 руб. 45 коп.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ КУЛЬТУРЫ «ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МУЗЕЙ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНЫХ ИСКУССТВ ИМЕНИ А.С.ПУШКИНА» расходы за проведение судебной экспертизы в размере 378 000 руб.

Произвести поворот решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу. Прекратить взыскание с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОНСТАНТ» в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ» денежных средств в общем размере 62 564 819 руб. 38 коп. на основании исполнительного листа серии ФС № 030307905 от 14 января 2019 года по настоящему делу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:         О.В. Козленкова