ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-138325/22

г. Москва

06 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бизнес облако" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2023 по делу № А40-138325/22 по иску ООО "Бизнес облако" (ОГРН: 

<

***>) к ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" (ОГРН: 

<

***>), третье лицо: SoftLayer Dutch Holdings B.V.“Софтлейер Датч ФИО4”(Paul van Vlissingenstraat, 16, 1096BK, Amsterdam the Netherlands), о взыскании упущенной выгоды в размере 163 285 586 рублей 85 копеек, об обязании восстановить доступ к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 в течение пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу, о взыскании неустойки и по встречному иску,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.11.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.02.2023,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО "БИЗНЕС ОБЛАКО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" (далее - ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 163 285 586 руб. 85 коп., об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу, о взыскании судебной неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в силу и до его фактического исполнения с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой судебной неустойки в два раза. 

В процессе рассмотрения дела ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к ООО "БИЗНЕС ОБЛАКО" о признании обязательства по предоставлению Облачных услуг прекращенным с 3 марта 2022 года в связи с невозможностью исполнения. Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2023 встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2023 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в  удовлетворении первоначальных исковых требований, истец подал апелляционную жалобу, в которых просит указанное решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 269, 271 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. 

Поскольку возражений против рассмотрения дела в обжалуемой части не поступило, законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части – в части отказа в  удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование первоначального искового заявления указано, что между ООО «Бизнес Облако» (далее Истец, Заказчик) и ООО «ИБМ Восточная Европа/ Азия» (далее Ответчик, IBM) заключено Соглашение об облачных услугах от 08.07.2020 (далее - Соглашение). 

Как указано в преамбуле Соглашения (СОУ), оно и соответствующие Приложения и Документы по Транзакциям (ДТ) представляют собой полное соглашение относительно транзакций, осуществляемых на основе настоящего СОУ (совместно именуются "Соглашение"), в рамках которого Клиент может заказывать Облачные Услуги. В ДТ приводятся детали конкретных транзакций, такие как платежи, а также описание и информация об Облачной Услуге. Примеры ДТ включают в себя рабочие задания, описания услуг, документы с заказами и счета. Приложения содержат дополнительные условия, которые применяются к определённым типам Облачных Услуг, например, к пробным или бета-версиям услуг. Любые противоречащие положения Соглашения или ДТ, которые заменяют собой другие части настоящего СОУ, будут указаны в ДТ или Приложении, подписанном Клиентом, и будут применяться только к конкретной транзакции. 

Пунктом a раздела 1 установлено, что облачная Услуга - это предложение IBM, которое предоставляет IBM и которое доступно по сети. Каждая Облачная Услуга описывается в ДТ. Облачные Услуги рассчитаны на то, чтобы быть доступными круглосуточно (24 часа в сутки, 7 дней в неделю) с учётом режима технического обслуживания. Клиент будет уведомляться о плановом времени обслуживания. Обязательства относительно технической поддержки и уровня обслуживания, если это применимо, будут указаны в Приложении или ДТ. 

Как указал истец, доступ Облачным услугам осуществлялся путем регистрации аккаунтов (учетных записей) истца на сайте Ответчика создания и регистрации Ответчиком учетных записей (аккаунта) и их подключения к серверу Ответчика. Указанная деятельность осуществлялась Истцом с целью организации доступа к приобретенным сервисам своим клиентам в соответствии с заключенными договорами. 

Ответчиком были зарегистрированы учетные записи 1694973, 1283995, 1079543, 1597067, 901381, 1850647, соответствующие договорам заключенным между Истцом и его клиентами ООО «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP., ООО «Органик». 

Кроме того, истец указал, что им заключены договоры с ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская» сроком действия 3 года в объеме услуг, гарантированно подтвержденных к оказанию Ответчиком письмами с резервами №№ 2981386, 2981496, 2981288, 2981384,2981830,2981828, 2981738, 2981736.

В соответствии с дополнительным соглашением (Order document) по состоянию на 01.01.2022 срок непрерывного доступа к Облачным сервисам Исполнителя с фиксацией минимально гарантированного объема предоставления Исполнителем и потребления Заказчиком услуг определен на срок до 30.06.2023. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что Ответчиком 03.03.2022 произведено отключение ООО «Бизнес облако» от облачных услуг без какого-либо предупреждения. Доступ Истца ко всем сервисам, арендуемым Заказчиком в рамках действующей подписки (распространяется на учетные записи IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995) был прекращен. 

В адрес Истца поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров, заключенных между истцом и ООО «Акселболт Паблишинг», компании Happy Goods Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская», ООО «Органик».

Ответчик не уведомил Истца об одностороннем отказе от договора в установленном порядке, не уведомил его о прекращении оказания облачных услуг. 

Истец полагает, что ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере недополученной прибыли по договорам с контрагентами, от которых поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров, а именно: ООО «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская», ООО «Органик». 

В соответствии с расчетом размер упущенной выгоды ООО «Бизнес Облако» за период с 03.03.2022 по 31.03.2025, с учетом расторжения договоров со стороны контрагентов Истца, составляет 3 082 605,19 долларов США, что составляет 163 285 586,85 рублей по курсу ЦБ РФ на дату направления иска. 

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании упущенной выгоды в размере 163 285 586 руб. 85 коп., об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об облачных услугах от 08.07.2020 пяти дней с даты вступления судебного акта в законную силу, о взыскании судебной неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в силу и до его фактического исполнения с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой судебной неустойки в два раза. 

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

На основании ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное указанным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено указанным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска, поскольку установил, что истец не представил в материалы дела доказательства того, что действия ответчика явились единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Истец не представил в материалы дела доказательства реальности получения дохода в размере указанном в иске. Доводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены исключительно арифметическим расчетом, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды. Кроме того, суд также отметил, что пунктом а статьи (раздела) 6 Соглашения установлено условие об ограничении ответственности Ответчика. Так, стороны прямо исключили упущенную выгоду (в том числе в виде потерянной прибыли) из ответственности Ответчика.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. Правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Как следует из п.3 Постановления Пленума №7 от 24.03.2016 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как отмечено в абз.15 п.25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 07.04.2021, исходя из буквального смысла п. 2 ст. 15 ГК РФ и разъяснений, изложенных в п. 13 постановления Пленума N 25, допускается возмещение как непосредственно понесенных расходов, так и расходов, которые будут понесены в будущем. При этом будущие расходы требующей их стороны должны быть необходимыми и подтверждаться соответствующими расчетами, сметами и калькуляциями.

Истец не доказал, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть не доказал, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что для исполнения Соглашения Ответчик приобретал Облачные услуги у облачного провайдера IaaS (инфраструктуры как сервиса) – компании SoftLayer Dutch Holdings B.V. (Софтлейер Датч ФИО4, далее – «Софтлейер») по Договору о приобретении услуг от 11 апреля 2019 г. (далее – «Договор», Приложение № 3 к Отзыву на иск).

Именно Софтлейер является провайдером услуг, который фактически предоставляет облачные и иные сервисы IBM.

Отсутствие возможности оказания ответчиком услуг носит объективный характер: ответчик не может предоставить доступ без компании Софтлейер, которая является провайдером услуг и доступ прекратила в связи с ограничениями, введенными законодательством ее места регистрации.

Отсутствие контроля над доступом к Облачным услугам у Ответчика подтверждается, в том числе следующими доказательствами: договором о приобретении Ответчиком Облачных услуг у компании Сотфлейер; письмом компании Софтлейер от 8 сентября 2022 г., в котором сообщается, что Компания «СофтЛейер» подтверждает, что с    4   апреля 2019 г. предоставляла компании ИБМ ВЕА и ее клиентам различные облачные сервисы («Инфраструктура как сервис» (IaaS)), включая доступ к облачному хранилищу IBM Cloud через персональные личные кабинеты, виртуальные серверы, услуги аналитики, мониторинга и уведомления, а также следующие сервисы; сведениями о владельце домена ibm.com, через который происходит доступ к Облачным услугам, содержащиеся в приложении 1 к нотариальному протоколу, представленному Истцом, согласно которым владельцем, администратором и технической организацией домена является корпорация IBM, зарегистрированная в г. Армонк (США).

В марте 2022 г. компания Софтлейер ограничила доступ к облачным услугам и сервисам для всех пользователей в Российской Федерации, включая Ответчика.

Согласно письму Софтлейер от 8 сентября 2022 г. Европейский союз, Соединенные Штаты Америки и другие государства наложили общий запрет на поставки компьютерного оборудования, программного обеспечения и технологий в Россию и из России. В частности (но не исключительно), данный запрет предусмотрен Постановлением Совета ЕС № 833/2014.

Ответчик лишился фактической возможности предоставления услуг по Соглашению с Истцом, о чем незамедлительно были проинформированы пользователи.

Вместе с тем, доступ к Облачным услугам был ограничен не по воле ответчика, а односторонним решением провайдера – компании Софтлейер, которая является единственным лицом, которое может предоставлять указанные сервисы. В действиях ответчика отсутствует умышленное нарушение обязательств, в связи с чем подлежит применению установленное пунктом a раздела 6 Соглашения ограничение ответственности ответчика (упущенная выгода взысканию не подлежит).

Также суд первой инстанции верно отметил, что требование истца об обязании ответчика восстановить доступ к Облачным услугам не подлежит удовлетворению, поскольку его исполнение объективно невозможно, принятие такого решения будет противоречить принципу исполнимости судебных актов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции. Основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2023 по делу № А40-138325/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья  Б.П. Гармаев

Судьи В.Я. Гончаров

М.С. Кораблева