АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-120957/18-72-1460

г. Москва

14 августа 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 14 августа 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола открытого судебного заседания Секретарем ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению: ООО «Утилитсервис»

к ответчику  –  Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: Департамент промышленности Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, АО «Югра-Экология»

о признании незаконными решения от 10.05.2018 г. № Т-72/18

при участии: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 28.05.2018г.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 06.12.2017г., ФИО4 по доверенности от 15.03.2018г.

от третьих лиц: от АО «Югра-Экология» - ФИО5 по доверенности от 19.06.2018г.; от Департамента промышленности Ханты-Мансийского автономного округа-Югры – ФИО6 по доверенности от 21.06.2018г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Утилитсервис» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) № Т-72/18 от 10.05.2018 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Утилитсервис» на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров и обязании ФАС России устранить допущенные при проведении конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в Ханты-Мансийском автономного округе – Югре нарушения прав и законных интересов ООО «Утилитсервис».

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Антимонопольный орган по заявлению возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

АО «Югра-Экология» относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам отзыва. 

Департамент промышленности Ханты-Мансийского автономного округа-Югры относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями соблюден. 

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд установил, что заявленные требования, удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как следует из материалов дела, 22 сентября 2017 года Правительством ХМАО-Югры были утверждены: Постановление Правительства ХМАО - Югры от 22.09.2017 N 351-п «О правилах осуществления деятельности региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре» и Постановление Правительства ХМАО - Югры от 22.09.2017 N 352-п «О содержании и порядке заключения соглашения между уполномоченным исполнительным органом государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами».

16 февраля 2018 Департаментом промышленности Ханты-Мансийского автономного округа-Югры был объявлен конкурсный отбор регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре по зоне деятельности, включающей: Березовский муниципальный район, Белоярский муниципальный район, Сургутский муниципальный район, городской округ город Когалым, городской округ город Сургут, городской округ город Радужный, городской округ город Покачи, городской округ город Мегион, городской округ город Нижневартовск, Нижневартовский муниципальный район, городской округ город Лангепас см. извещение о проведении торгов № 160218/25282945/01 (далее – Конкурсный отбор). 

Для проведения Конкурсного отбора на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru была размещена конкурсная документация об отборе для проведения конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре (Общая часть конкурсной документации приложена к настоящему заявлению; Приложение № 4) (далее – Документация об отборе) . 

Конкурсный отбор был объявлен в соответствии с Правилами проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 05.09.2016 № 881 (далее – Правила).

В рамках Конкурсного отбора, лицами, которыми были также поданы заявки на участие в Конкурсном отборе явились АО «Югра-Экология» и ООО «Компания «РИФЕЙ». 

17 апреля 2018 года конкурсная комиссия вскрыла конверты с заявками на участие в Конкурсном отборе, а также оформила протокол от 17 апреля 2018 года №12-15 вскрытия конвертов c заявками на участие в Конкурсном отборе.

20 апреля 2018 года конкурсная комиссии подписала и опубликовала на официальном сайте торгов (torgi.gov.ru) протокол рассмотрения, оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсном отборе. Согласно данному протоколу АО «Югра-Экология» было признано победителем конкурсного отбора, заявке ООО «Утилитсервис» было присвоено второе место в рамках Конкурсного отбора. Заявке ООО «Компания «РИФЕЙ» в рамках Конкурсного отбора было присвоено второе место.

23.04.2018 Заявителем была направлена в антимонопольный орган жалоба о признании незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия по проведению торгов, Исх. № 99у от 23.04.2018 в отношении нарушений допущенных при оценке заявки АО «Югра-Экология» (далее - Жалоба).

10.05.2018 антимонопольным органом принято Решение № Т-72/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Утилитсервис» на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров которым Жалоба ООО «Утилитсервис» на действия организатора торгов - Департамента промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры – признана необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с указанными требованиями. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего. 

В отношении довода жалоб о том, что организатором торгов при оценке заявки АО «Югра-Экология» на участие в Конкурсе и присвоению АО «Югра-Экология» 41 балла по критерию обеспеченности были нарушены требования Правил, суд отмечает следующее. 

Согласно подпункту «в» пункта 22 Правил критерий обеспеченности -владение объектами по обработке, обезвреживанию и (или) захоронению твердых коммунальных отходов в зоне деятельности регионального оператора на праве собственности или иных законных основаниях или наличие обязательства по завершению строительства и (или) модернизации таких объектов не позднее чем через З года со дня опубликования документации об отборе в соответствии с концессионным соглашением, соглашением о государственно-частном партнерстве, соглашением о муниципально-частном партнерстве либо инвестиционным договором, заключенным с органами государственной власти субъекта Российской Федерации или органами местного самоуправления.

Аналогичное описание критерия обеспеченности содержится в подпункте 2.5 пункта 8.3 Конкурсной документации.

При  рассмотрении  Жалоб  в   антимонопольном   органе   представитель Организатора торгов пояснил, что в составе заявки на участие в Конкурсе АО «Югра-Экология» были представлены 3 договора аренды объектов захоронения твердых коммунальных отходов, 3 договора аренды объектов обезвреживания твердых коммунальных отходов и 1 договор аренды объекта обработки твердых коммунальных отходов.

Из анализа представленных договоров конкурсной комиссией установлено, что объекты обезвреживания расположены в зоне деятельности регионального оператора. Договоры составлены в письменном виде, имеют все необходимые реквизиты, подписи и печати сторон, представлены акты приема-передачи. Копии договоров представлены в заверенных копиях. Срок действия договоров на дату проведения оценки не истек.

По вопросу представления АО «Югра-Экология» в составе заявки на участие в Конкурсе договора аренды мусоросортировочного комплекса в городе Нижневартовске Комиссия суд отмечает следующее.

Согласно Приложению № 5 к Конкурсной документации мусоросортировочный комплекс в городе Нижневартовске приведен в перечне в качестве планируемого к строительству.

При рассмотрении Жалобы в антимонопольном органе представитель Организатора торгов пояснил, что распоряжением Администрации города Нижневартовска от 04.08.2017 № 1283-р была утверждена дорожная карта по организации мусоросортировочного комплекса на территории города Нижневартовска. Срок строительства и ввода объекта обработки в эксплуатацию -01 января 2018 года.

Письмом и.о. главы города Нижневартовска от 03.10.2017 № 742/6-01 в адрес Департамента промышленности Ханты-Мансийского автономного округа -Югры направлена просьба о включении объекта обработки в Территориальную схему, что свидетельствует о том, что объект создан и введен в эксплуатацию.

Согласно подпункту «б» пункта 9 части 4 статьи 1 Федерального закона от 31.12.2017 № 503-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об отходах производства и потребления» и отдельные законодательные акты

Российской Федерации» (далееФедеральный закон № 503-ФЗ) в Федеральный закон от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее -Закон об отходах) внесены изменения, согласно которым пункт 3 статьи 13.3 Закона об отходах дополнен абзацем «данные о планируемых строительстве, реконструкции, выведении из эксплуатации объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов, в том числе твердых коммунальных отходов».

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона № 503-ФЗ положения пункта 3 статьи 13.3 Закона об отходах применяются при первой корректировке территориальных схем обращения с отходами.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 13.3 Закона об отходах в редакции Федерального закона № 503-ФЗ территориальная схема обращения с отходами разрабатывается, проходит процедуру общественного обсуждения, включающую представление заинтересованными федеральными органами исполнительной власти предложений, замечаний к проекту этой территориальной схемы и подготовку органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации по результатам рассмотрения таких предложений и замечаний соответствующего заключения, утверждается и корректируется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Вместе с тем порядок утверждения и корректировки территориальных схем обращения с отходами до настоящего времени не установлен.

В связи с тем, что корректировка Территориальной схемы с даты ее утверждения не проводилась ввиду отсутствия порядка ее корректировки, сведения по мусоросортировочному комплексу в городе Нижневартовск не могли быть внесены в Территориальную схему.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что Правилами не предусмотрено установление ограничений в отношении срока владения участниками конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами объектами по обработке, обезвреживанию и (или) захоронению твердых коммунальных отходов на праве собственности или иных законных основаниях, а также что корректировка Территориальной схемы с даты ее утверждения не проводилась ввиду отсутствия порядка ее корректировки, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что при присвоении АО «Югра-Экология» баллов по критерию обеспеченности за объект мусоросортировочного комплекса в городе Нижневартовске Организатор торгов действовал в соответствии с требованиями Правил и Конкурсной документации.

По вопросу представления АО «Югра-Экология» в составе заявки на участие в Конкурсе договоров аренды мобильных установок высокотемпературного термического обезвреживания уничтожения отходов, крематора для сжигания органических отходов суд отмечает следующее.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 22 Правил и подпунктом 2.5 пункта 8.3 Конкурсной документации для оценки участника конкурсного отбора регионального оператора необходимо подтвердить исключительно факт владения объектами обработки, обезвреживания и (или) размещения твердых коммунальных отходов либо наличие обязательств по завершению строительства таких объектов по соответствующим договорам.

При этом Правилами не предусмотрено установление ограничений в отношении срока владения участниками конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами объектами по обработке, обезвреживанию и (или) захоронению твердых коммунальных отходов на праве собственности или иных законных основаниях.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что Подателем жалобы не представлено документов, свидетельствующих о признании представленных договоров недействительными (ничтожными), ФАС России пришел к правильному выводу, что при присвоении АО «Югра-Экология» баллов по критерию обеспеченности за представление указанных договоров аренды Организатор торгов действовал в соответствии с Правилами и Конкурсной документацией.

По вопросу представления АО «Югра-Экология» в составе заявки на участие в Конкурсе договоров аренды полигона утилизации твердых бытовых отходов в с. Полноват Белоярского р-на и полигона утилизации твердых коммунальных отходов в с. Саранпауль Березовского р-на Комиссия суд отмечает следующее.

При рассмотрении Жалобы антимонопольным органом представитель Организатора торгов пояснил, что согласно разрешению от 26.08.2016 № т86-509000-508-2016 полигон утилизации твердых бытовых отходов в с. Полноват Белоярского р-на введен в эксплуатацию. В соответствии с сопроводительным письмом АО «Югорская коммунальная эксплуатирующая компания - Белоярский» от 20.09.2017 № 01-02/2701 сведения об указанном полигоне с приложением необходимой технической документации направлены в Управление Росприроднадзора по ХМАО-Югре для включения в ГРОРО.

Согласно приказу Росприроднадзора от 27.07.2016 № 421 полигон утилизации твердых коммунальных отходов в с. Саранпауль Березовского р-на включен в ГРОРО (№ 86-00713-3-00421-270716).

Указанные объекты не включены в Территориальную схему ввиду того, что корректировка Территориальной схемы с даты ее утверждения не проводилась по причине отсутствия порядка ее корректировки.

Кроме того, Правилами не установлена обязанность участника конкурсного отбора регионального оператора по подтверждению факта эксплуатации объектов по обезвреживанию твердых коммунальных отходов, а также их обязательное наличие в лицензии на деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что Заявителем не представлено документов, свидетельствующих о признании представленных договоров недействительными (ничтожными), антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что при присвоении АО «Югра-Экология» баллов по критерию обеспеченности за представление указанных договоров аренды Организатор торгов действовал в соответствии с Правилами и Конкурсной документацией.

По вопросу представления АО «Югра-Экология» в составе заявки на участие в Конкурсе договора аренды полигона утилизации твердых бытовых отходов при с. Верхнеказымская суд установил следующее.

При рассмотрении Жалобы антимонопольным органом представитель Организатора торгов пояснил, что согласно приказу Росприроднадзора от 12.11.2015 № 905 полигон утилизации твердых бытовых отходов в с. Верхнеказымская включен в ГРОРО за номером 86-00657-3-00905-121115.

Кроме того, указанный объект также включен и присутствует в перечне объектов размещения твердых коммунальных отходов в Территориальной схеме.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 22 Правил и подпунктом 2.5 пункта 8.3 Конкурсной документации для оценки участника конкурсного отбора регионального оператора необходимо подтвердить исключительно факт владения объектами обработки, обезвреживания и (или) размещения твердых коммунальных отходов либо наличие обязательств по завершению строительства таких объектов по соответствующим договорам.

При этом Правилами не предусмотрено установление ограничений в отношении срока владения участниками конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами объектами по обработке, обезвреживанию и (или) захоронению твердых коммунальных отходов на праве собственности или иных законных основаниях.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что Заявителем не представлено документов, свидетельствующих о несоответствии представленного договора аренды требованиям законодательства Российской Федерации, суд пришел к выводу, что присвоении АО «Югра-Экология» баллов по критерию обеспеченности за представление указанных договоров аренды Организатор торгов действовал в соответствии с Правилами и Конкурсной документацией.

Согласно подпункту «б» пункта 19 Правил участник конкурсного отбора должен соответствовать обязательным требованиям: наличие действующей лицензии на деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, обращение с которыми предусмотрено документацией об отборе, с одним или несколькими разрешенными видами деятельности, осуществляемыми участником конкурсного отбора.

В соответствии с подпунктом «и» пункта 26 Правил заявка содержит значения критериев качества оказания услуги региональным оператором, которые заявитель обязуется обеспечить в случае признания его победителем или единственным участником конкурсного отбора, а также документы, подтверждающие указанные участником конкурсного отбора значения критериев качества оказания услуги региональным оператором.

Согласно пункту 28 Правил не допускается требовать от заявителей иные документы и сведения, за исключением документов и сведений, предусмотренных пунктом 26 Правил.

В соответствии с подпунктом 2.5 пункта 8.3 Конкурсной документации максимальное количество баллов по критерию обеспеченности составляет 45 баллов.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что Заявителем не представлено документов, свидетельствующих о признании представленных АО «Югра-Экология» на участие в Конкурсе договоров аренды недействительными (ничтожными), суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что  при оценке заявки АО «Югра-Экология» и присвоении 41 балла по критерию обеспеченности Организатор торгов действовал в соответствии с требованиями Правил и Конкурсной документации.

Таким образом, данный довод Жалоб не находит своего подтверждения, следовательно довод Заявителя изложенный в пункте 2 заявления поданного в суд, противоречит действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Довод заявителя о том, что АО «Югра-Экология» некорректно произведен расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора судом отклоняется в связи со следующим. 

По мнению Заявителя АО «Югра-Экология» была применена минимальная  нормадоходности на 2017 год, утвержденная приказом ФАС России от 11.11.2016 № 1594/16, в то время как должна быть применена минимальная норма доходности на 2018год, утвержденная приказом ФАС России от 25.12.2017 № 1768/17.

Таким образом, АО «Югра-Экология» должно было получить 28 баллов по критерию приведенной стоимости услуги регионального оператора.

В соответствии с подпунктом «м» пункта 12 Правил документация об отборе содержит информацию о порядке расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора и ее максимально допустимой величине.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 8.2 Конкурсной документации порядок расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора и ее максимально допустимая величина указаны в Приложении № 8 к Конкурсной документации.

Согласно Приложению № 8 к Конкурсной документации расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора и ставки дисконтирования осуществляется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами», а также приказом ФАС России от 21.11.2016 № 1638/16 «Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами».

Максимально допустимая величина приведенной стоимости услуг регионального оператора за период действия соглашения (без учета налога на добавленную стоимость) составляет 34 392 129 000 (тридцать четыре миллиарда триста девяносто два миллиона сто двадцать девять тысяч) рублей 00 копеек.

Согласно пункту 35 Правил расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора и ставки дисконтирования осуществляется в соответствии с основами ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

При рассмотрении Жалобы антимонопольным органом представитель Организатора торгов пояснил, что оценка и сопоставление заявок осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения соглашения в соответствии с критериями Конкурса.

При этом форма предоставления расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора не установлена, в связи с чем расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора представляется участниками Конкурса в произвольной форме.

В ходе анализа ФАС России заявки АО «Югра-Экология» на участие в Конкурсе было установлено, что предложенная АО «Югра-Экология» приведенная стоимость услуги регионального оператора составляет 24 246 450 947,00 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 8.3 Конкурсной документации при оценке заявок по критерию «Приведенная стоимость услуги регионального оператора» лучшим условием исполнения Соглашения признается предложение заявителя конкурсного отбора с наименьшей предложенной в заявке на участие в конкурсном отборе приведенной стоимостью услуги.

Порядок оценки заявок по критерию: 

B_i = (У_max - У_i/(У_ max)*100, где

Б_i - значение конкурсных баллов, начисляемых i-му участнику Конкурса по критерию / подкритерию (У);

Уmax - максимально допустимая величина приведенной стоимости услуги регионального оператора указанная в Приложении № 8 к Конкурсной документации;

У_i - значение условия, предложенного в Конкурсной заявке i-ro Участника Конкурса по критерию / подкритерию.

Таким образом, количество баллов, присвоенное АО «Югра-Экология» в соответствии с порядком расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора, составляет 30 баллов.

В соответствии с пунктом 50 Правил конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок, поданных заявителями, признанными участниками конкурсного отбора.

Согласно пункту 51 Правил оценка и сопоставление заявок осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения соглашения в соответствии с критериями конкурсного отбора.

Таким образом, Организатор торгов оценивает расчет приведенной стоимости участников исключительно на предмет выгодности таких предложений с точки зрения наименьшей цены, за которую участник готов осуществлять деятельность по обращению с отходами в течение 10 лет.

При этом полномочиями по проверке расчета стоимости услуги регионального оператора, предложенной участником Конкурса, у Организатора торгов отсутствуют.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что Заявителем не представлено документов, свидетельствующих о некорректном расчете АО «Югра-Экология» приведенной стоимости услуги регионального оператора, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что данный довод не находит своего подтверждения.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения в указанной части отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова