СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-22242/2020

г. Томск

06 октября 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2021 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4  с применением онлайн заседания в режиме веб-конференции и средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (№ 07АП-7525/2021 (1)) на решение от 17.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22242/2020 (судья Козина К.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез «Березовский» (пос. Калачево Прокопьевского района Кемеровской области – Кузбасса, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 493 604 626 руб. неосновательного сообщения

В судебном заседании участвуют представители: 

от истца: ФИО5 по доверенности №29/04/Ю от 29.04.2021;

от ответчика: ФИО6 по доверенности №2 от 09.01.2021; 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее – общество,  подрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском в порядке ст. 49 АПК РФ к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез «Березовский» (далее - заказчик) о взыскании 493 604 626 рублей неосновательного сообщения

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 17.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Дорстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вместо щебня земельного полотна, предусмотренного условиями договора подряда, ответчик поставил несортированную породу, которая для выполнения работ переработана подрядчиком.

Кроме того, указывает на то, что актами приемки работ за период строительства были учтены только работы по устройству земельного полотна, а стоимость материалов, использованных в земельном полотне, не учтена (за исключением частично поставленного ответчиком щебня).

ООО «Разрез «Березовский» в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

От ООО «Дорстрой» поступили возражения на отзыв, в которых указал на необоснованность доводов ответчика изложенных в отзыве на апелляционную жалобу.

От ООО «Дорстрой» поступило ходатайство о назначении по делу строительно-технической судебной экспертизы; ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих частичную поставку щебня зем.полотна для отсыпки земляного полотна дороги требуемого фракционного состава 0-300 мм., а именно КС к фактуре №30 от 30.03.18; КС к фактуре №40 от 30.04.18; КС к фактуре №96 от 30.09.18; КС к фактуре №112 от 31.10.18; КСкфактуре№128отЗО.И.18; КС к фактуре №137 от 31.12.18; КС к фактуре №21 от 31.03.19; КС к фактуре №34 от 30.04.19; КС к фактуре №52 от 31.05.19; КС к фактуре №61 от 30.06.19; КС к фактуре №84 (2) от 31.08.19; КС к фактуре №84 от 31.08.19; КС к фактуре №94 от 30.09.19.

29.09.2021 от ООО «Разрез «Березовский» поступили пояснения по делу, в которых более подробно изложило свою правовую позицию, указав на то, что отсутствуют основания для удовлетворения требований истца, поскольку истец не доказал, что ответчик получил неосновательное обогащение за счет истца.

В суде апелляционной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, поддержал заявленные ходатайства о назначении по делу строительно-технической судебной экспертизы, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в отзыве основаниям, просил в удовлетворении заявленных ходатайств назначении по делу строительно-технической судебной экспертизы, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

При этом  представитель ООО «Разрез Березовский» пояснил , что по договору давальческое сырье могли поставлять как подрядчик , так и заказчик, сложилось так, что заказчик привозил щебень, несколько раз была привезена порода, однако, из материалов дела следует , что подрядчик сваливал ее в отвал, в тех случаях, когда он использовал ее для  производства работ на дорожном полотне, дополнительным соглашением был применен к стоимости работ коэффициент, учитывающий данные обстоятельства. О приостановлении работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не заявлял.

Суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказал в их приобщении, поскольку спор по поставке щебня отсутствует, предметом спора является крупнообломочный грунт, таким образом,  относимость указанных документов к предмету спора судом не установлена.

 Дело   повторно рассмотрено по имеющимся  и вновь представленным в материалах дела доказательствам .

Рассмотрев ходатайство ООО «Дорстрой» о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу, суд протокольным определением от 04.10.2021 в его удовлетворении отказал, поскольку из разъяснений, изложенных в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела, вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы, оценивается наравне с иными доказательствами. Отсутствие такого заключения фактически не влияет на существо принятого по делу решения, а также не лишает ответчика возможности реализации принадлежащих ему прав и обязанностей по доказыванию своих доводов.

Учитывая, что имеющиеся в деле доказательства являются достаточными для разрешения настоящего спора, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения экспертизы. Удовлетворение необоснованного ходатайства привело бы к неоправданному затягиванию рассмотрения обособленного спора, увеличению судебных издержек без достаточных к тому оснований и не соответствовало бы целям эффективного правосудия.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, многочисленных дополнений и пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,между ООО «Разрез «Березовский» и ООО «Дорстрой» был заключен Договор строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017 г. по результатам объявленного в июле 2017 г. тендера на выполнение работ по строительству объездной дороги общего пользования Новокузнецк - Костенково.

Условиями договора подряда предусматривалось выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по строительству объекта «Перенос автомобильной дороги Новокузнецк - Березово - Костенково на участке км 19 - км29», расположенного по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский район.

Согласно п. 3.1. договора стоимость работ определяется путем заключения дополнительных соглашений на основании локальных смет, согласованных сторонами в соответствии с порядком расчета договорной цены, окончательная стоимость устанавливалась дополнительным соглашением после получения проектно-сметной документации.

Стоимость дополнительных работ, возникших в процессе строительства, предъявлялась к оплате на основании дополнительного соглашения, в котором определяется их стоимость и порядок оплаты (п. 3.2 договора).

Раздел 4 Договора предусматривал обеспечение работ материальными ресурсами обеими сторонами, в том числе за счет давальческих материалов от Заказчика. При этом применяемые для строительства материально-технические ресурсы должны были соответствовать требованиям ТУ, СНиП, ГОСТ и сметной документации, а также иметь документы, подтверждающие их качество (п. 4.4. договора).

Заказчик обязывался передать Подрядчику утвержденную к производству работ проектно-сметную документацию в 2-х экземплярах (п. 6.2.1).

Календарные сроки исполнения работ оговорены в п. 7.1 договора, начало работ - сентябрь 2017 г., окончание работ - август 2018 г.

Сторона, предоставившая материалы и оборудование, отвечает за их соответствие государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных с их ненадлежащим качеством (п. 13.2).

К договору строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017 г. были заключены дополнительные соглашения:

№ 1 от 31.05.2018 г. о внесении изменений в Приложение 2 к договору в соответствии с Приложением 2а к доп. соглашению № 1 в Порядок определения договорной цены;

№ 2 от 07.08.2018 г. о включении в договор п. 17.13 о погашении Заказчиком затрат Подрядчика в случае привлечения его к административной ответственности по ст. 9.5 КОАП;

№ 3 от 27.12.2018 г. о продлении срока действия договора до 30.12.2019 г. и о внесении изменений в Приложение 2 к договору в соответствии с Приложением 26 к доп. соглашению № 3 в Порядок определения договорной цены. Также, добавлен п. 3.3 в отношении изменения ставки НДС.

Строительство объекта «Перенос автомобильной дороги Новокузнецк-Березово- Костенково на участке км19-км29» осуществляли несколько организаций, указанных в Приложении к акту рабочей комиссии, в том числе:

ООО «Бастион» производило работы по устройству опор и пролетного строения моста, устройству сопряжений, оклеенной гидроизоляции, укреплению откосов монолитным бетоном, установке барьерного ограждения мостовой группы и рекультивации;

ООО «Дорстрой» производило работы по устройству земельного полотна на ПК0 - ПК86+89; устройству трубных водопропусков на ПК6+71, ПК 11+67, ПК 18+10, ПК70+47, ПК82+81; устройству прикромочных лотков и водосбросов с проезжей части ПК40 - ПК64+04; устройству водоочистных колодцев и водосбросов на ПК5+95 - ПК8+08; устройству дорожной одежды на ПК41 - ПК65+01; устройству земельного полотна на ПК0 - ПКЗ+20 «Подъезд к д. Матюшино»; устройству (переносу) линий ВОЛС (волоконнооптических линий связи); устройству выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия на сопряжениях;

ООО «Новокузнецкое ДРСУ» производило работы по устройству дорожной одежды на ПК0 - ПК41, ПК65+1 - ПК86+89; устройство прикромочных лотков и водосбросов с проезжей части ПК65+1 - ПК86+89; обустройство дороги на ПК0 - ПК86+89, ПК0 - ПКЗ+20 «Подъезд к д. Матюшино»;

ООО «КузЦДИ» осуществляло лабораторный контроль за качеством выполнения работ;

ООО «Сибдорсервис» осуществляло авторский надзор за строительством.

Истец указывает на то, что в целях удешевления строительства использовалась вскрышная порода, которые образовываются при открытом способе добычи угля.

Порода поставлялась крупнотоннажными БЕЛАЗами на промежуточные придорожные склады Подрядчика, однако, использование данного материала для строительства земляного полотна без дополнительной переработки (сортировки/дробления) - невозможно.

При укладке в тело дороги допускается использовать материалы фракционного состава не более 0-300 мм, а фракционный состав привозимого сырья достигал 0-1500 мм.

Подрядчик обращался к Заказчику с требованием обеспечить поставки породы фракций 0-300 мм с примесями угля, земли и глины не выше 5% (письма ООО «Дорстрой» от 17.11.2017 г. № 496; от 24.11.2017 г. № 510; от 11.01.2018 г. № 9; 0т 01.02.2018 г. № 25; от 28.04.2018 г. № 143; от 28.04.2018 г. № 146; от 10.08.2018 г. № 380), однако надлежащего исполнения от ответчика не последовало.

В этой связи и в целях доработки сырья до требуемых кондиций,  Подрядчик произвел сортировку породы на промежуточных складах путем переэкскавации, то есть крупнообломочные фракции из породного массива выбирались экскаваторами и перегружались в отходы, а оставшаяся масса допустимого фракционного состава грузилась в самосвалы, доставлялась к месту ведения работ и укладывалась в земляное полотно. 

Переэкскавация существенно усложнила технологический процесс и многократно увеличила трудоемкость работ.

При наличии материала надлежащего качества перегрузка породы в самосвалы могла бы осуществляться фронтальными погрузками, специально предназначенными для такого вида работ, а фактически использовать фронтальные погрузчики было невозможно, поскольку выборку крупных фракций можно производить только экскаваторами, ими же осуществлялась и погрузка породы в автотранспорт. 

Подрядчик неоднократно указывал на ненадлежащее качество материалов и предлагал Заказчику установить на промежуточных придорожных складах дробильно-сортировочный комплекс для переработки породы в целях обеспечения надлежащего качества материалов, применяемых для строительства, то есть доведения фракционного состава породы до 0-300 мм, что соответствовало бы требованиям нормативных документов.

Заказчику одновременно был предоставлен расчет затрат дробильно-сортировочного комплекса по дроблению крупнообломочного скального грунта (породы) и расчет стоимости готовой продукции на программу переработки 300 000 м3 породы. Стоимость переработки составила бы 74 166 400 рублей.

Предложенный вариант не был принят Заказчиком и поставки некондиционного сырья продолжались до окончания строительства, а Подрядчик был вынужден своими силами и за свой счет производить переэкскавацию породы в целях удаления из нее крупногабаритных обломков.

Согласованные сторонами дополнительные соглашения по изменению порядка оплаты выполненных работ не полностью закрыли фактические затраты Подрядчика на строительство.

Подрядчик за свой счет самостоятельно произвел работы по доведению сырья до требуемых кондиций, которые предусмотрены действующими нормативными документами, следовательно, Заказчик получил неосновательное обогащение за счет Подрядчика в виде сбереженных затрат на сортировку и дробление горной массы.

По мнению истца, актами за период строительства были учтены только работы по устройству земельного полотна, а стоимость материалов, использованных в земельном полотне, не учтена (за исключением частично поставленного Ответчиком щебня), соответственно, истец вправе предъявить ответчику неосновательное обогащение в размере сбереженных им средств на поставках материалов для земельного полотна.

В части земляного полотна ответчик расплатился с истцом только за работы по его возведению без учета материалов. Фактически же, по мнению апеллянта,  ответчик получил от истца земляное полотно со стоимостью материалов. Поэтому у  ООО «Разрез Березовский» как считает податель апелляционной жалобы,  возникло неосновательное обогащение в размере стоимости фракционного грунта в объеме 823 320,82 м3, произведенного Истцом и уложенного в земляное полотно. 

Стоимость неосновательного обогащения составляет: 823 320,82 м3 х 1,27 (средневзвешенный коэффициент) х 472 руб. 07 копеек с учетом НДС (стоимость материала) = 493 604 626 рублей 00 копеек с учетом НДС.

В адрес ответчика была направлена претензия от 15.06.2020 г., на которую был получен ответ от 14.07.2020 г. с отказом в удовлетворении требований общества, что послужило основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 702, 704, 709, 716, 720, 740, 743, 745, 753, 1102, 1105, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что стоимость работы по переэкслакации (сортировки породы) негабаритного груза была согласована путем подписания локального сметного расчета № 02-02, дополнительные работы в виде дробления породы заказчиком согласованы не были, подрядчиком работы в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  не приостановлены, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания неосновательного обогащения.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Позиция подателя жалобы о нарушении арбитражным судом норм  процессуального права, связанная с переквалификацией основания  иска со статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации  на нормы главы  37 Гражданского кодекса Российской Федерации   основана на ошибочном понимании правомочий арбитражного суда , в связи с чем отклоняется апелляционном судом.

Правила главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации  о неосновательном обогащении применяются в случае отсутствия между сторонами заключенного договора (договорных отношений), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации ,  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из анализа данной нормы права следует, что обязательство из неосновательного обогащения возникает при наличии трех условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение имущества произведено за счет другого лица; отсутствие правовых оснований для приобретения или сбережения имущества.

При этом для возникновения обязательств важен сам факт безвозмездного перехода имущества от одного лица к другому или сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) лежит на ответчике.

Указанный правовой подход отражен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 N 11524/2012.

Таким образом, в рамках настоящего спора на истца возлагается обязанность доказать факт обогащения приобретателя за счет потерпевшего, в данном случае истца, а на ответчика, в свою очередь, возложено бремя доказывания наличия какого-либо правового основания для обогащения за счет истца.

Иное распределение бремени доказывания в данном деле при отсутствии между сторонами спора каких-либо отношений влечет нарушение баланса прав и интересов сторон спора.

Кроме этого, истец обязан доказать размер неосновательно сбереженного имущества.      

 Исходя из доводов лица и имеющихся в деле доказательств,  суд на основании части 1 статьи 133 и части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно определяет характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами, а также нормы права, подлежащие применению (дает правовую квалификацию).

Однако,  анализ представленных в дело доказательств свидетельствует о недоказанности истцом факта возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

           Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Как указывалось выше, требования истца основаны на том, что неосновательное обогащение сложилось у ответчика в рамках исполнения договора строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017 за счет сбереженных средств на поставках строительных материалов, а именно щебня земельного полотна.

Между тем, данный довод истца является ошибочным.

Виды работ, производимые подрядчиком, а также перечень необходимых для этого МТР устанавливается в проектно-сметной документации, утвержденной Заказчиком и являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (п.2.2. договора).

Из раздела 4 договора следует, что обеспечение работ материальными ресурсами обеими сторонами, в том числе за счет давальческих материалов от заказчика. 

В томе 3.1 проектной документации на строительство объекта - перенос автомобильной дороги Новокузнецк - Березово - Костенково на участке км 19-км 29 в разделе 5.3.1. (лист 37) предусмотрено: Для насыпи земляного используется крупнообломочный грунт из отвалов вскрышных пород ООО «Разрез Березовский».

Путевыми листами подтверждено, что на протяжении всего строительства заказчиком завозился на придорожные склады Подрядчика крупнообломочный грунт с горного участка «Березовский - Восточный» ООО «Разрез «Березовский».

В приложении №3 к договору сторонами определен перечень материалов, из которых будет возводиться автомобильная дорога, однако данный перечень является не полным. 

Пунктом 13.2 договора предусмотрено, что сторона, предоставившая материалы и оборудование, отвечает за их соответствие государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных с их ненадлежащим качеством.

Пригодность грунта для устройства земляного полотна подтверждено протоколами испытаний № 546, № 547, № 548 от 05.05.2017 года испытательной лаборатории ООО «Кузбасский центр дорожных испытаний».

Факт предоставления крупнообломочного грунта истцом не оспаривается и подтверждается материалами делами, в частности письмом истца №496 от 17.11.2017 из содержания которого следует, что в обязанности заказчика входит предоставлять подрядчику ООО «Дорстрой» давальческий материал - крупнообломочный грунт (порода), для возведения насыпи автомобильной дороги.

Доводы подателя апелляционной жалобы  о том, что вместо щебня зем.полотна, предусмотренного условиями договора подряда, ответчик поставил несортированную породу, которая для выполнения работ переработана подрядчиком, отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

Так, из материалов дела следует, что в целях удешевления строительства использовалась вскрышная порода, которая образовывается при открытом способе добычи угля.

Между тем, при укладке в тело дороги допускается использовать материалы фракционного состава не более 0-300мм.

Поскольку, фракционный состав привозимого сырья местами не соответствовал проектным значениям, встречались негабаритные куски крупнообломочного грунта, в связи с чем, подрядчику приходилось проводить сортировку породы путем отодвигания негабаритных кусков в сторону, между сторонами были подписаны дополнительные соглашения:

№1 от 31.05.2018г. о внесении изменений в Приложение №2 к договору в соответствии с Приложением №2а к доп.соглашению №1 в порядок расчета договорной цены. Стоимость договора увеличена на 26 138 582,91 руб. Общая стоимость составила 279 777 197,25 руб.

№2 от 07.08.2018г. о включении в договор п.17.13 о погашении Заказчиком затрат Подрядчика в случае привлечения его к административной ответственности по ст.9.5 КоАП РФ;

№3 от 27.12.2018г. о продлении срока действия договора до 30.12.2019г. и о внесении изменений в Приложение №2 к договору в соответствии с Приложением 26 к дополнительному соглашению №3 в порядок расчета договорной цены. Также добавлен п.3.3. в отношении изменения ставки НДС.

Ссылка апеллянта на то, что при заключении дополнительных соглашений стороны сортировку породы не согласовывали, отклоняется апелляционным судом за необоснованностью.

Из материалов дела видно, что при заключении дополнительных  соглашений в части определения стоимости работ применялись региональные расценки.

Так в части 1 «Земляные работы» в ТЕР 81-02-ОП-2001 содержится техническая часть ТЕР01-01-013-21 «Разработка грунта с погрузкой в автомобили-самосвалы экскаваторами типа «ATLAS», «VOLVO», «KOMATSU», «Н1ТАСН1», «LIEBHER» с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) мЗ, группа грунтов 3».

В расценках на экскаваторную работу грунтов (табл. С 01-01-002 по 01-01-004, с 01-01-012 по 01-01-014, с 01-01-042 по 01-01-044, 01-01-048, 01-01-049, 01-01-093, с 01-03-001 по 01-03-003, с 01-03-011 по 01-03-013, с 01-03-040 по 01-03-042) кроме операций, перечисленных в составе работ, учтены переходы машин из забоя в забой, вынужденные простои, связанные с взрывными работами (отвод машин при заряжении и взрывании шурфов, шпуров и скважин), а также отодвигание в сторону негабаритных глыб и валунов с последующей разработкой их после разрыхления (п. 1.1.6. ТЕР-2001).

Согласно технической части сборника на Земляные работы (п.2.1.13 ТЕР) Заказчик должен был отпускать грунт с коэффициентом 1,18, но стороны применили повышающий коэффициент 1,475 чтобы учесть следующее:

-           грунт завозился с забоя, а значит, находился в разрыхленном состоянии,

-           в общей массе грунта встречался негабарит.

Данный коэффициент выведен расчетным методом используя в обосновании Методические указания по проведению подсчета объемов работ в ЕНиР (Единые нормы и расценки на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы) сборник Е2. Земляные работы. Выпуск 1 Механизированные и ручные земляные работы.

В параграфе Е2-1-10 Разработка грунта в котлованах и траншеях одноковшовыми экскаваторами-драглайнами в разделе Состав работ в п.б указано: «отодвигание негабаритных глыб в сторону при разработке разрыхленных мерзлых или скальных грунтов».

В параграфе Е2-1-13 Разработка грунта в траншеях одноковшовыми экскаваторами, оборудованными обратной лопатой в разделе Состав работ в п.5 указано: «Отодвигание негабаритных глыб в сторону при разработке разрыхленных мерзлых или скальных грунтов», далее в приложении 2 «Показатели разрыхления грунтов и пород для пересчета объема, замеренного в отвале или насыпи, в объем, соответствующий естественной плотности грунта или породы)».

Поскольку для устройства насыпи использовался скальный грунт, то первоначальное увеличение объема грунта после разработки в % согласно таблицы в Методических указаниях составляет 45-50%, среднее между этими значениями составило 47,5% ((45+50)/2) при переводе в коэффициент-1,475.

Таким образом, разница в коэффициентах 1,295 сторонами принята для учета выполнения мероприятий по разработке грунта, содержащих негабаритные включения по их удалению за пределы площадки.

Учитывая изложенное, коллегия суда соглашается с выводом арбитражного суда, что стороны изначально учли в расценках повышающий коэффициент с целью выполнения работ истцом по отодвиганию в сторону негабаритных глыб и валунов при разработке скальника, погрузке грунта скальных пород в автотранспорт.

Кроме того, поскольку истец посчитал, что отраженная в сметной стоимости расценка не в полной мере отражает выполняемую истцом работу по отодвиганию в сторону негабаритных глыб и валунов, предъявив в адрес заказчика соответствующее требование, между сторонами было подписано дополнительное соглашение на дополнительные работы в соответствии со сметами, в которой принята расценка по шифру ТЕР ТЕРО1-01-010-21 «Разработка грунта в отвал экскаваторами типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) м3, группа грунтов № 3» и ТЕР01-01-016-02 «Работа на отвале, группа грунтов: 2-3» на производство работ (дополнительное соглашение №1 от 31.05.2018г.).

Обоснованием для дополнительных работ и подписанием локальной сметы №02-02 доп.1 послужил п. 1.1.29 технической части ТЕР «При разработке грунтов, содержащих негабаритные включения, в проекте должны быть предусмотрены мероприятия по их разрушению или удалению за пределы площадки. 

Под негабаритными грузами в данном случае рассматриваются валуны, камни, куски разрыхленного мерзлого и скального грунта наибольший размер которых превышает... 30см-при разработке вручную с удалением подъемными кранами».

В локальной смете 02-02 доп.1 предусмотрены следующие виды работ:

-           ТЕР01-01-010-21 «Разработка грунта в отвал экскаваторами типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) мЗ, группа грунтов № 3».

-           ТЕР 01-01-016-02 «Работа на отвале, группа грунтов 2-3.

В состав работ по шифру ТЕРО 1-01-010-21 входит:

1. Разработка грунта навымет.

2. Устройство и содержание водоотводных канав или ограждающих валиков.

3. Вспомогательные работы, связанные с перемещением экскаваторов из забоя в забой.

При выполнении данных работ используются экскаваторы на гусеничном ходу импортного производства типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 мЗ, в расценке учитываются все затраты, в том числе машино-часы и человеко-часы.

Разработка грунта навымет предусматривает разработку выемок одноковшовыми экскаваторами и заключается в снятии стружки грунта и выгрузки его в отвал (навымет) или погрузке в транспортное средство. Работа

экскаватора имеет цикличный характер. Рабочий цикл состоит из последовательно выполняемых операций: набора грунта ковшом, подъёма ковша и поворота на выгрузку, выгрузки, поворота в забой и опускание ковша.

В состав работ по шифру ТЕРО 1-01-016-02 входит:

1. Перемещение и разравнивание выгруженного грунта из автомобилей-самосвалов.

2. Содержание проездов на отвале.

3. Очистка кузовов автомобилей-самосвалов при их выгрузке.

В смете дополнительно для учета выполнения мероприятий по разработке грунта, содержащих негабаритные включения по их удалению за пределы площадки принято 25% от общего объема выполнения работ по разработке скального грунта умноженное на коэффициент 1,475. При этом факт выполнения подтверждается справкой и исполнительной документацией.

Принятый сторонами к расчету процент в размере 25% - является договорным.

То есть, Заказчик, дополнительно к ранее принятому повышающему коэффициенту (1,475) предусматривающему выполнение мероприятий по удалению за пределы площадки негабаритных включений включил оплату еще 25% от общего объема выполнения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что тот комплекс работ, который необходимо было произвести с крупнообломочным грунтом поставленном заказчиком, для выполнения работ, был предусмотрен в расценках ТЕР, в связи с чем,  заключены дополнительные соглашения об увеличении цены договора.

Более того, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительной съемкой, общими журналами работ подтверждается, что истец при возведении насыпи автомобильной дороги Новокузнецк-Костенково использовал именно крупнообломочный грунт.

Так, из материалов дела видно, что, в проектной документации указано: «в качестве противодеформационных мероприятий предусмотрена замена слабого грунта мощностью от 0,5 до 2,0 м и использование геосентетических материалов:

-   на участках суглинка мягкопластичного (№ИГЭ Зв, 4в)- слабый грунт выбирается. Мощность определяется по месту от 0,5 до 1,2 м. Замена скальным грунтом из резерва. Для усиления основания использована армирующая и разделительная прослойка из тканного геотекстиля «ФИО8-50», данный вид работ отражен в исполнительной документации и соответствует проекту.

-   на участках суглинка текучепластичной и текучей консистенции (№ИГЭ Зг, 4г, 4е)-слабый грунт выбирается. Мощность определяется по месту от 0,5 до 2,0м. Проектом предусмотрена замена скальным грунтом из резерва. Для усиления основания предусмотрены устройство прослойки из тканного геотекстиля «ФИО7 50» и георешетки «Геоспан 11 ОРП 30/15» (или других материалов, имеющих идентичные характеристики). Георешетка заполняется щебнем фракции 20-40 мм толщиной 20 см. Перечень участков и графические решения приведены на чертеже 0718-ТКР1-ГЧ1-13 «Насыпь на слабом основании».

В проектной документацией отражено использование геосентетических материалов, которые не указаны в приложении №3 к договору.

По совместному решению технического совещания по строительству объекта, протокол №3 от 04.04.2018г. на участке обводненного грунта с ПК6+18 по ПК7+80, с ПК10+47 по ПК12+90, с ПК81+80 по ПК83+31, с ПК84+50 по ПК85+10, была произведена разработка и замена его на известняк с добавлением щебня фракции 40-70. Также произведена укладка геотекстиля «ФИО8 -50», георешетки «Меапласт» ОРМ 22.15.1, 5 и заполнение щебнем фр.20-40 на высоту 200 мм».

Таким образом, протоколом №3 от 04.04.2018 стороны согласовали использование при строительстве автодороги известняка, который ранее не был учтен в проектной документации, следовательно,  своими действиями расширили, указанный в приложении №3 перечень, используемых в строительстве автодороги материалов.

Кроме того, письмом от 05.10.2017г. №621360 Заказчик сообщил Подрядчику о применении крупнообломочного грунта, предоставил протоколы испытаний №546. 547, 548, подтверждающие пригодность грунта для устройства земляного полотна. 

Отметка Подрядчика в получении письма имеется на самом письме.

Таким образом, истец знал изначально, из какого материала будет возводиться дорога, возражений не предъявлял, работы не останавливал, в связи с чем, доводы апеллянта о самостоятельно переработке породы, отклоняются судебной коллегией и расцениваются как способ защиты  от несоблюдения процедуры приостановки работ. 

Доводы апелляционной  жалобы фактически сводится к тому, что подрядчиком была произведена переработка породы вследствие чего получен фракционный материал, который подлежит оплате, подлежат отклонению, поскольку между сторонами согласован дополнительный объем работ по переэкслакации (сортировки породы) негабаритного груза путем подписания локального сметного расчета № 02-02 доп. 1 и увеличение их стоимости  на 8 963 144, 30 руб.

Доводы жалобы о возникновении у него права собственности на крупнообломочный грунт в виду превышения стоимости переработки, признается необоснованным, поскольку материалами дела подтверждено, что крупнообломочный грунт поставлялся заказчиком, полученный им от производства по добыче угля. 

Подрядчиком не представлены в материалы дела доказательства перехода права собственности от заказчика к подрядчику давальческого материала.

Ссылка апеллянта на то, что он произвел новый строительный материал, также подлежит отклонению, на основании следующего:

- в исполнительной съемке №53 составленной работниками подрядчика на продольном профиле дороги ПК25+00 указаны отметки, где использовали именно скальный грунт;

- в общем журнале работ №1 под номером 122 указано, что Подрядчик производил работы по устройству насыпи 1 слой ПК27+50-ПК25+00 из крупнообломочного грунта. Запись произвел прораб ФИО9;

- использование в строительстве крупнообломочного грунта подтверждается также справками контрольных замеров объемов фактического выполнения, на основании которых оформлялись КС-2;

- в письмах ООО «Дорстрой» речь идет о применении именно крупнообломочного грунта, а не щебня при отсыпке насыпи.

Учитывая изложенное, коллегия суда признает несостоятельным довод истца об использовании в устройстве насыпи иного материала (не крупнообломочного грунта), а именно вновь созданного строительного материала в виде щебня, не состоятелен.

Более того,  из протоколов ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» №354. 355. 546. 547. 548 от 05.05.2017 следует, что объектом испытаний является крупнообломочный грунт (проба №1 на отвале, №3 глина, №5 порода), а также из протоколов №842 от 05.06.2019г., №388 от 17.03.2019г., №3464 от 19.11.2018г., №1158 от 23.07.2018г., №227 от 14.03.2018г. и др. По результатам исследования физико-механических показателей (влажность, плотность, марка и т.д.) испытательная лаборатория пришла к выводу о том, что материал в естественном виде может использоваться в качестве грунта для устройства земляного полотна автомобильных дорог (СП 34.13330.2012) или уровень содержания горючих веществ в материале, используемом для возведения земельного полотна, не превышает допустимые требования (п.п. 4.4, 5.2.1 ОДМ 218.2.031-2013).

Протоколами испытаний ООО «Монолит» №09/17 ЗС от 02.11.2017г., №02/21/18 ЗС от 05.02.2018г., № 08/18 ЗС от 03.09.2018г. и др. подтверждается, что объектом испытаний является грунт. По результатам исследования строительная лаборатория выдала заключение о том, что грунт классифицируется как крупнообломочный щебенистый, данный грунт может быть применен для устройства уплотнения земельного полотна.

Также, данной лабораторией проводилось исследование качества уплотнения грунта, что подтверждается протоколом №№ 46/17 от 19.11.2017г., 50/17 от 23.11.2017г., 09/21/18 от 31.01.2018г., 10/21/18 от 07.02.2018г., №12/19 от 18.02.2019г. и др., в качестве объекта испытаний выступал крупнообломочный грунт (том 8, л.д. 6-86).

При этом, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительной съемкой, общими журналами работ, так же подтверждено, что истец при возведении насыпи автомобильной дороги Новокузнецк - Костенково использовал именно крупнообломочный грунт.

Кроме того, о подтверждении того, что истцом фактически осуществлялась работа по отодвиганию негабарита в сторону, свидетельствуют путевые листы № 6058 от09.01.2018г., №6059 от 09.01.2018г., № 93455 от 10.05.2018г., № 93925 от 10.05.2018 о вывозе негабаритной породы в отвал.

Материалами дела подтверждено, что фактически истцом осуществлялась работа по отодвиганию негабарита в сторону, которая принята и оплачена Ответчиком в полном объеме, что подтверждается актами КС-2.

Доводы  апелляционной жалобы о том, что у подрядчика отсутствовали основания для приостановления работ в порядке стать 743 Гражданского кодекса Российской Федерации , поскольку в договоре стороны прямо предусмотрели, что работы производятся из материалов подрядчика, противоречат условиям договора.

Как усматривается из договора строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017,  в разделе 4 указано, что обеспечение работ материальными ресурсами обеими сторонами, в том числе за счет давальческих материалов от заказчика.

Материалами дела подтверждено, в том числе,  письмом истца №496 от 17.11.2017, что крупнообломочный грунт предоставлялся заказчиком.

Учитывая тот факт, что подрядчик ссылается на то, что заказчиком поставлено не соответствующая порода для проведения работ по  договору, переработка породы является дополнительными работами, в связи с чем,  у подрядчика возникло право на приостановление работ в порядке статей 743, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации 

Однако, в настоящем случае таким правом подрядчик не воспользовался, в связи с чем, понес риск оплаты работ по цене, согласованной сторонами при заключении договора.

Между тем, коллегия суда принимает во внимание тот факт, что между сторонами уже был согласован дополнительный объем работ по переэкслакации (сортировки породы) негабаритного груза путем подписания локального сметного расчета № 02-02 доп. 1 и увеличение их стоимости на 8 963 144, 30 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции признает противоречащим материалам дела довод апеллянта о том, что заказчиком были оплачены только работы без произведенного по его мнению материала для выполнения работ.

Кроме этого, истцом представлены акты освидетельствования скрытых работ и протоколы испытаний материалов, ответчиком предоставлены соответствующие паспорта качества, которые подтверждают факт использования спорных материалов при производстве работ по договору подряда.

Ответчиком представлены Акты о приемке законченных строительством объектов капитального строительства, подтверждающие принятие объектов государственной приемочной комиссией. Данные акты подтверждают, что работы по договору строительного подряда были выполнены в соответствии с проектом при полном использовании всех материалов, предусмотренных проектом.

Сырье, из которого была возведена дорога, принадлежит Заказчику, при этом подрядчик производил выборку негабаритных кусков в составе привезенного сырья, что является работой, за которую заказчик заплатил.

Иных дополнительных работ по дроблению или иного изменения формы и химических/физических свойств сырья, предусмотренных локальным сметным расчетом истец документально не подтвердил.

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что весь поставляемый ответчиком крупнообломочный грунт соответствует СП, СНиП, СТО, проектной и иной документации, а также согласован с истцом в качестве материала, укладываемого в земельное полотно, фактически истцом осуществлялось породовыборка, которая принята и оплачена заказчиком в полном объеме.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом отклоняется довод заявителя жалобы о том, что арбитражным судом в нарушение статьи 82 АПК РФ не было вынесено определение об отказе в удовлетворении ходатайства об экспертизе, поскольку протокольным определением ходатайство о назначении экспертизы рассмотрено и в его удовлетворении отказано; нормы АПК РФ не содержат запрета на вынесение протокольного определения об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Более того, мотивы отказа в удовлетворении ходатайства об экспертизе изложены в обжалуемом решении.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Ссылка ООО «Дорстрой» на то, что суду первой инстанции надлежало удовлетворить заявленное им ходатайство о назначении судебной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции. 

В данном случае, арбитражный суд обоснованно исходил из отсутствия обстоятельств, поименованных в диспозиции статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и свидетельствующих о необходимости назначения экспертизы, а также из достаточности имеющихся в материалах дела доказательств для рассмотрения дела по существу.

Доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции положений статьи 170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклоняются апелляционным судом, так как не отражение в решении суда всех доводов заявителя само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить основанием для его отмены или изменения. 

Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями , существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом норм материального и процессуального права не нашли своего подтверждения, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторно проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22242/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Кемеровской области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2

 

 

ФИО3