﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-9369/2021

Дело № А12-8654/2021

г. Казань

22 октября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мосунова С.В.,

судей Хакимова И.А., Закировой И.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сагировой О.В. (протоколирование ведется с использованием систем видеоконференц-связи, материальный носитель видеозаписи приобщается к протоколу)

При участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Волгоградской области представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – Силачевой М.Л., доверенность от 28.12.2020,

ФГБУ «413 военный госпиталь» МО РФ – Демченко Н.А., доверенность от 27.04.2021, Снигиревой Н.Е., доверенность от 28.04.2021,

в отсутствие:

заявителя  – извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  открытого акционерного общества «Фирма Медполимер»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области 03.06.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021

по делу № А12-8654/2021

по исковому заявлению открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» (ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное государственное бюджетное учреждение «413 военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1156196000883, ИНН 3443120207) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 18.03.2021 № 034/06/105227/2021.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» (далее – ОАО «Фирма Медполимер», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее по тексту – УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 № 034/06/105227/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение «413 военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации (далее – ФГБУ «413 ВГ» Минобороны России, заказчик).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.06.2021, оставленным без изменений  постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021,  в удовлетворении заявленных ОАО «Фирма Медполимер» требований отказано.

ОАО «Фирма Медполимер» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области 03.06.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 отменить, принять новый судебный акт, которым   удовлетворить требования заявителя и решение УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 № 034/06/105-227/2021 отменить.

В отзыве УФАС по Волгоградской области, полагая обжалуемые судебные акты обоснованными и законными, просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Отзыв от ФГБУ «413 ВГ» Минобороны России в суд не представлен.

Стороны о дате, времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», однако заявитель явку своего представителя  в суд не обеспечил.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей антимонопольного органа и ФГБУ «413 ВГ» Минобороны России, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 АПК РФ, не находит оснований для их отмены. 

Как следует из материалов дела, 04.03.2020 на официально сайте www.zakupki.gov.ru были размещены извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме «Поставка лекарственных препаратов (МНН: натрия хлорид) для обеспечения работы ФГБУ «413 военный госпиталь» Минобороны России. Начальная максимальная цена контракта – 3 299 385 руб. 

ОАО «Фирма Медполимер» 12.03.2021  подало в УФАС по Волгоградской области жалобу вх. № 2338 на действия заказчика ФГБУ «413 военный госпиталь» Минобороны России, в которой указало на нарушения заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а именно на установление дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, что приводит к нарушению норм Закона № 44-ФЗ, а также ограничению числа участников закупки.

Решением УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 № 034/06/105-227/2021 жалоба ООО «Фирма Медполимер» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, ОАО «Фирма Медполимер» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, полагая, что основными «техническими характеристиками» лекарственного препарата являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата, в связи с чем установление заказчиком дополнительных требований к упаковке содержит признаки ограничения количества участников закупки.

Суды первой и апелляционной инстанций, сославшись на положения статей 1, 3, 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статей 99, 106 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, указали, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

- в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки;

- допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Исходя из содержания пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона №44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – постановление  Правительства РФ № 1380).

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, возможно указание в аукционной документации формы выпуска и упаковки лекарственного препарата с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Проанализировав положения статей 33, 83, 83.1 Закона о контрактной системе, пунктов 5, 6 постановления  Правительства РФ №1380, суды первой и апелляционной инстанций указали, что заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Техническом задании (раздел 4 Документации об аукционе) установлены следующие дополнительные характеристики к товару: «в полимерной таре (не содержащей в своем составе ПВХ), занимающей устойчивое вертикальное положение портами вверх, с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, возможность контроля инфузии на всем ее протяжении, наличие свободного объема».

В документации закупки также содержится обоснования установления дополнительных характеристик:

«1. Необходимость поставки лекарственного препарата в полимерной таре с

малой дозировкой необходимо учреждению для лечебного процесса. Заказчик оказывает медицинскую помощь категориям пациентов, которые нуждаются в дозах препарата ниже стандартных (с нарушением функции почек, при тяжелом нарушении функции почек с клиренсом креатинина менее 15 мл/мин). Названные дозировки также предназначены для пациентов весовой группы от 30 до 50 кг (пациенты 18 лет (военнослужащие), а также пациенты гастроэнтерологического и реанимационного отделений, тяжелые лежачие пациенты неврологического и кардиологического отделений, пациенты с нарушением двигательных функций, длительно находящиеся на внутреннем искусственном питании, для подбора адекватной дозировки при проведении комбинированной антибиотикотерапии).

Согласно инструкции по применению это лекарство должно применяться внутривенно или внутримышечно. Его разводят в стерильной воде для инъекций, в растворе декстрозы (5%) или натрия хлорида (0,9%). Препарат вводят в течение трех минут. Такая схема приема невозможна при использовании лекарства в дозировке от 1,0 г, поскольку раствор не предполагает дальнейшего хранения.

Предоставленное обоснование подтверждается  терапевтической эффективностью препарата в маленькой дозировке, установлена практикой его применения в медицинском учреждении, а обоснованность использования врачами именно такой дозировки подтверждается медицинскими картами пациентов. 

2. Полимерная тара не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, а также удобна и экономически выгодна при утилизации. Устойчивость тары на горизонтальной поверхности позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, в том числе, подходит к  аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Обращение (хранение) лекарственных препаратов в медицинском учреждение осуществляется в больничной аптеке – хранение оптовых поставок на стеллажах и подтоварниках (в транспортных, групповых упаковках); в операционных и реанимационных палатах, процедурных и перевязочных кабинетах – штучное хранение в шкафах (в первичной и/или вторичных (потребительских упаковках) в соответствии с плановыми потребностями. Таким образом, необходима тара с устойчивым дном для хранения раствора этикеткой наружу. ПВХ (поливинилхлориды) имеют существенное ограничение в применении. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обоих случаях. При отсутствии резинового диска после прокола пластика шипом нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается мимо капельницы на больного и пол. Порты, запечатанные фольгой, позволяют осуществлять полноценную обработку колпачка спиртовым шариком. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. Растворы натрия хлорида используются в качестве растворителей для различных лекарственных препаратов и приготовления лекарственных смесей, что требует наличия дополнительного свободного объема».

Таким образом, отмечено судами первой и апелляционной инстанций, установленные в Техническом задании требования, в том числе, к упаковке, в данном случае  обусловлены спецификой лечебного процесса (заказчик является военным госпиталем), требованиями безопасности, медицинскими показаниями пациентов, с учетом условий хранения и использования, в целях предупреждения случаев внутрибольничной инфекции, а также экономической эффективности при применении.

Указав, что в данном случае заказчик обосновал необходимость включения в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата (Натрия хлорид) необходимостью соблюдения требований безопасности использования, в том числе, устойчивости на горизонтальной поверхности и безопасного осуществления многократного забора препарата, совместимости с аспирационными фильтрами-канюлями для многократного забора медикаментов, суды первой и апелляционной инстанций, отметив, что объектом спорного аукциона является поставка лекарственного препарата, а не его изготовление, следовательно, принять участие в данной закупке может любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, дилеры, дистрибьютеры, поставщики, производители, готовые поставить товар, отвечающий требованиям Документации об аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика, количество допущенных участников закупки свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников закупки, пришли к выводу, что указание в данном случае заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Отметив также, что в материалы дела представлены доказательства завершения исполнения контракта, заключенного по результатам проведения рассматриваемой закупки, в связи с чем отсутствует возможность восстановления прав заявителя, суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ОАО «Фирма Медполимер» оспаривает выводы судов первой и апелляционной инстанций, давая свою оценку установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, считая, что представленное заказчиком обоснование к упаковке  лекарственного препарата (объекта закупки) нельзя считать достаточным и обоснованным.

Все доводы кассационной жалобы были заявлены в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую оценку в оспариваемых судебных актах.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам (статья 286 АПК РФ).

В обжалуемых судебных актах приведены мотивы, по которым суды пришли к таким выводам, с указанием на конкретные доказательства, исследованные и оцененные в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального или процессуального права, а направлены на переоценку исследованных судами обстоятельств дела, представленных доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу положений статьи 286 АПК РФ  не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся  самостоятельными основаниями для отмены принятых судебных актов в  силу части 4 статьи 288 АПК РФ,  при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области 03.06.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 по делу № А12-8654/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                             		С.В. Мосунов

 

Судьи                                                                                        		И.А. Хакимов

 

И.Ш. Закирова