1208/2023-63080(2) 

 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А62-7498/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.05.2023  Постановление изготовлено в полном объеме 04.05.2023  

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Мосиной Е.В., при ведении протокола  судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей заявителя –  общества с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 07.03.2023 № 23), в отсутствие  представителей заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной  службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, –  ФИО3, извещенных о времени и месте судебного  разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании,  проводимом путем использования информационной системы «Картотека арбитражных  дел» (веб-конференция), апелляционные жалобы управления Федеральной  антимонопольной службы по Смоленской области и ФИО3 на  решение Арбитражного суда Смоленской области от 03.02.2023 по делу № А62-7498/2022  (судья Бажанова Е.Г.),  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (далее – общество,  

ООО «ДубльГИС») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительным решения от 06.07.2022 № 067/05/18-246/2022 управления Федеральной  антимонопольной службы по Смоленской области (далее – управление, антимонопольный  орган) (с учетом уточнения требований).  

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 03.02.2023 заявление  общества удовлетворено.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО3 обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое  решение. В обоснование своей позиции утверждает, что на сайте общества не  регистрировался и согласие на получение рекламы не давал. Указывает на отсутствие с  его стороны злоупотребления правом. Обращает внимание, что простота написания его  электронной почты не делает законной направленную обществом рекламу без  надлежащей проверки электронного адреса.  

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое  решение. В обоснование своей позиции указывает на ненадлежаще предоставленное  согласие на получение рекламной рассылки. Считает, что ФИО3 не пользовался  услугами общества, на сайте не регистрировался, согласие на получение рекламной  информации не давал. Отмечает, что вывод суда о возможной недобросовестности  ФИО3 или злоупотребления им правом, вне зависимости от степени  правомерности такого вывода, не может быть положен в основу решения о признании  недействительным решения антимонопольного органа по делу о нарушении  законодательства о рекламе.  

От общества в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционные  жалобы, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит  оставить его без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в  отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит  отмене по следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что управлением в период с 01.12.2021 по 22.11.2022  вынесено 77 решений о признании ненадлежащей рекламы, распространенной  организациями и индивидуальными предпринимателями на электронный адрес  sergeev@mail.ru и абонентский номер, принадлежащие ФИО3, в  связи с поступлением в адрес антимонопольного органа 233 обращений указанного лица  (в период с 06.09.2021 по 06.10.2022) (данные об объеме решений по состоянию на  06.12.2022 (т. 3, л. 2 – 151; т. 4, л. 1 – 91).  

В числе вышеуказанных решений управлением было вынесено и оспариваемое  решение 06.07.2022 № 067/05/18-246/2022, из текста которого следует, что в адрес  антимонопольного органа поступило заявление гр-на ФИО3 (от 26.10.2021  

вх. № 347ф) о факте направления 05.10.2021 в 13:02 на электронную почту  

sergeev@mail.ru электронного e-mail-сообщения, содержащего рекламу общества, с темой  

письма: «Выгружайте данные 2ГИС для развития продаж» от отправителя «2ГИС» с  

электронной почты v.gardner@2gis.ru c информацией следующего содержания: «Здравствуйте! 

«А что еще я могу сделать для развития своего бизнеса?» Если вы задавали себе  

этот вопрос, то информация ниже может быть вам полезной. 

Выборка по организациям из баз 2ГИС осуществляется на платной основе и  

поможет вам: • Найти новых потенциальных клиентов; • Актуализировать собственную базу клиентов; 

• Отслеживать новые компании, появившиеся на вашем рынке. Состав данных,  

который вы получите в формате Excel: • Название организации; • Сфера деятельности; • Адрес: город, индекс, улица, номер дома; • Телефон, e-mail, сайт, социальные сети; • Количество филиалов в городе; • Численность сотрудников по диапазонам; • Координаты X; Y; • ИНН и БИН организаций (при заказе через менеджера). 

Оформляйте заказ на расчет стоимости вашей уникальной базы потенциальных  

клиентов, чтобы обогатить собственную базу контактов и проанализировать конкурентов.  Выгружайте данные самостоятельно или оставьте описание своих бизнес-потребностей в чате на сайте или в мессенджерах WhatsApp, Telegram на номер  +79612218860».  

В конце рекламного сообщения указаны контакты: «ФИО4,  

специалист по развитию и продвижению проектов, отдел продаж контента, управляющая  

компания 2ГИС +79612218860 (WhatsApp, Telegram)». 

При этом реклама направлена без предварительного согласия ФИО3 на  

получение такой рекламы, что нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального  

закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ). 

 ФИО3 сообщил, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не  

регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной  

информации. 

По результатам рассмотрения заявления управлением в отношении 

ООО «ДубльГИС» 06.06.2022 возбуждено дело № 067/05/18-246/2022, которое назначено  к рассмотрению на 06.07.2022.  

Комиссия в ходе рассмотрения дела, с учетом полученных в ходе проверки по  обращению общества документов, установила следующее.  

ФИО3 05.10.2021 на электронную почту sergeev@mail.ru поступило  электронное e-mail-сообщение от отправителя «2ГИС» с электронной почты  v.gardner@2gis.ru с информацией об услугах сервиса 2ГИС, реализуемых обществом.  

В тексте e-mail-сообщении указана ссылка, при нажатии которой осуществляется  переход на страницу сайта в сети Интернет https://content.2gis.ru/, сервисом 2ГИС,  программными продуктами и/или онлайн-сервисом 2ГИС занимается ООО «ДубльГИС».  

Общество в управление представило пояснения, что домен 2gis.ru находится в  пользовании общества, адрес электронной почты v.gardner@2gis.ru, с которой  осуществлена отправка рекламного сообщения, является рабочей почтой сотрудника  ООО «ДубльГИС», а также указало, что пользователь с адресом электронной почты  sergeev@mail.ru 08.11.2015 зарегистрировался в городском информационном сервисе  2ГИС (создал учетную запись – аккаунт в Сервисе 2ГИС), согласившись с условиями  лицензионного соглашения и соглашения об использовании сервисов 2ГИС, то есть  согласие на информирование о возможностях платформы и (или) сайта администрации  и/или об изменении в размещенных на них информационных ресурсах. Регистрация с  указанием электронного адреса не являлась обязательной, так как сервис 2ГИС находится  в свободном и бесплатном доступе. Но для того, чтобы получить возможность применять  дополнительные функции сервиса 2ГИС (загрузка фотографий, написание отзывов,  добавление объектов в избранное), необходимо на добровольной основе  зарегистрироваться.  

Рассматриваемая рассылка была направлена на адрес электронной почты  sergeev@mail.ru с целью восстановления контактов и выявления новых интересов  пользователей сервиса 2ГИС к новым рекламным продуктам и функциональным  возможностям сервиса.  

При этом общество отметило, что не нарушило законодательство о рекламе,  поскольку пользователь с e-mail sergeev@mail.ru предоставил обществу согласие на  получение рассылок информационного и рекламного характера, то есть действовало в  соответствии с положениями Закона № 38-ФЗ. Также сообщило, что согласно пунктам  2.11 и 8.7 соглашения об использовании сервисов 2ГИС пользователь вправе в любой  момент удалить свою учетную запись на любом из сервисов 2ГИС и в любой момент  

может отказаться от получения рассылок, написав на адрес abuse@2gis.ru  

Управление пришло к выводу, что в рассматриваемом случае распространяемая  информация направлена на привлечение внимания к услугам сервиса 2ГИС, которым  занимается управляющая компания ООО «ДубльГИС», формирование и поддержание  интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке; такая  информация предназначена для неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть  заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны  правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и,  следовательно, эта информация является рекламой; объектом рекламирования в данном  случае является услуги сервиса 2ГИС, которым занимается управляющей компании  

ООО «ДубльГИС»; обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы  возложена на рекламораспространителя; однозначно идентифицировать лицо,  предоставившее согласие обществу посредством создания аккаунта и представления  согласия с лицензионным соглашением сервиса 2ГИС, невозможно; таким образом,  рассматриваемая реклама, распространенная по сетям электросвязи на адрес электронной  почты ФИО3 sergeev@.mail.ru без согласия абонента, является ненадлежащей и  нарушает требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.  

Решением от 06.07.2022 № 067/05/18-246/2022 управление решило:  

– признать ненадлежащей распространенную обществом на электронную почту  sergeev@.mail.ru посредством использования сетей электросвязи e-mail-сообщений с  адреса электронной почты v.gardner@2gis.ru рекламу об услугах сервиса 2ГИС,  реализуемых ООО «ДубльГИС»; общество – нарушившим требования части 1 статьи 18  Закона № 38-ФЗ;  

– предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать,  в связи с прекращением распространения рекламы;  

– передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для  возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд  с заявлением.  

Рассматривая заявление и удовлетворяя его, суд первой инстанции обоснованно  руководствовался следующим.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 

201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  

Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны  недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и  нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Согласно пунктам 1 – 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ в целях настоящего Федерального  закона используются следующие основные понятия:  

– реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и  с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;  

– объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица  и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,  фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым  направлена реклама;  

– товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для  продажи, обмена или иного введения в оборот;  

– ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в  связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ (пункт 1  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58).  

Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других  объектов и привлечь, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди  которых распространялась реклама, обратиться за услугой.  

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть  заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны  

правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.  

Следовательно, если электронные письма с рекламным предложением  направляются абоненту прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме  личного представления, направляемые предложения имеют целью привлечь внимание и  сформировать интерес к услугам/товарам, лицо, которому направлялись сообщения по  сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о  которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения по поводу  предлагаемых товаров (услуг), то информация, содержащаяся в электронных письмах,  может отвечать признакам рекламы и являться рекламой услуг/товаров.  

В рассматриваемом случае распространяемая информация направлена на  привлечение внимания к услугам сервиса 2ГИС, которым занимается управляющая  компания ООО «ДубльГИС», формирование и поддержание интереса к данному объекту  рекламирования, продвижению его на рынке; такая информация предназначена для  неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть заранее определен в качестве  получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения,  возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и, следовательно, эта  информация является рекламой; объектом рекламирования в данном случае являются  услуги сервиса 2ГИС, которым занимается общество.  

На основании части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть  добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не  допускаются.  

Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу  товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном  месте (пункт 3 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).  

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы.  

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы  возложена на рекламораспространителя.  

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи,  является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется  определенным адресатам. В силу специфики способа распространения по сетям  электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную  электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ  

и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного  

e-mail-сообщения. 

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58, согласно части  1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе  посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной  связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата  на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под  абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или  телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.  

Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного  согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие  абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и  подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного  рекламораспространителя.  

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что,  во-первых, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации  рекламного характера, во-вторых, согласие адресата должно быть получено на  распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия  возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо,  получившее рекламное сообщение.  

Материалами дела подтверждается, что в сервисе 2ГИС была произведена  регистрация пользователем аккаунта с использованием электронной почты  sergeev@mail.ru:  

В сервисе 2ГИС 08.11.2015 был создан аккаунт с использованием адреса  электронной почты sergeev@mail.ru. Данный факт подтверждается скриншотом создания  аккаунта с использованием именно этой электронной почты, взятым из внутреннего  программного обеспечения 2ГИС.  

При этом, на что правомерно обратил внимание суд первой инстанции, домен  2gis.ru находится в пользовании общества, что подтверждается информацией с сайта  https://whois.i4i/. В данном домене иное лицо не может создать себе электронную почту.  

При регистрации аккаунта в сервисе 2ГИС обязательным условием на дату  08.11.2015 являлось ознакомление пользователя с лицензионным соглашением и  подтверждение согласия с ним путем проставления галки в соответствующем чеке-боксе  напротив сообщения. Без выполнения этого действия невозможно было завершить  регистрацию, что подтверждено обществом посредством представления скриншота с  

примером заполнения по состоянию на 08.11.2015.  

Данная регистрация не являлась обязательной, так как сервис 2ГИС находится в  свободном и бесплатном доступе. Таким образом, пользователь 08.11.2015 создал аккаунт  в сервисе 2ГИС с использованием адреса электронной почты sergeev@mail.ru на  добровольной основе, чтобы получить возможность использовать дополнительные  функции сервиса 2ГИС, доступные зарегистрированным пользователям, такие как  загрузка фотографий, написание отзывов, добавление объектов в избранное.  

Подтвердив описанными выше действиями согласие с лицензионным соглашением (на тот момент редакция от 22.06.2015, 

http://law.2gis.ru/licensing-agreement/red220615/; действующая на сегодняшний день  редакция – https://law.2gis.ru/licensing-agreement/?ysclid=152bpukzvy815967854),  пользователь тем самым, в соответствии с пунктом 1.2 лицензионного соглашения,  принял и условия соглашения об использовании сервисов 2ГИС (на тот момент редакция  от 01.10.2015, http://law.2gis.ru/rules/red011015; действующая на сегодняшний день  редакция – http://law.2gis.ru/rules). Согласно пункту 7.1 указанного соглашения об  использовании сервисов 2ГИС пользователь согласился «получать от администрации на  указанный в профиле на сайте электронный адрес информационные электронные  сообщения (далее — «нотификаторы») о важных событиях, происходящих в рамках сайта  или в связи с ним». В соответствии с пунктом 7.2 соглашения об использовании сервисов  2ГИС «администрация обязуется использовать нотификаторы исключительно для  информирования пользователя о возможностях платформы и (или) сайта администрации  и/или об изменении в размещенных на них информационных ресурсах».  

Направленное на электронный адрес sergeev@mail.ru сообщение касалось  дополнительных возможностей сервиса 2ГИС, то есть в соответствии с полученным  согласием пользователя на такую рассылку.  

При этом общество в своих пояснениях от 04.07.2022 в качестве подтверждения  добровольности регистрации, а также предоставления согласия на вышеуказанные  рассылки приводило доказательства наличия у пользователя возможности отписаться от  рассылки. Так, в пункте 2.11 соглашения об использовании сервисов закреплено  (редакция от 01.10.2015), что пользователь вправе в любой момент удалить свою учетную  запись на любом из сервисов 2ГИС, воспользовавшись соответствующей функцией в  персональном разделе.  

Кроме того, рассылка сопровождалась текстом о возможности отказа в получении  аналогичных рассылок и гиперссылкой, при переходе по которой было возможно  реализовать свое право на отказ.  

Пленумом ВАС РФ в абзацах 3 и 4 постановления № 58 разъяснено, что Закон 

 № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента  на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может  быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения  волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

Так как создание аккаунта происходило посредством электронной почты  пользователя, то, принимая во внимание порядок и условия получения адреса  электронной почты, которые предполагают невозможность получения адреса электронной  почты идентичного ранее полученному другим пользователем, адрес электронной почты  необходимо рассматривать как уникальный идентификатор физического лица.  

Если совокупность данных необходима и достаточна для идентификации лица,  такие данные следует считать персональными данными, позволяющими определить  конкретное физическое лицо.  

Принадлежность адреса электронной почты к персональным данным  подтверждается и законодательством в сфере персональных данных, а также принятыми в  соответствии с ним подзаконными актами, разъяснениями уполномоченных органов.  

Так, согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ 

«О персональных данных» (далее – Закон № 152-ФЗ) персональные данные – это любая  информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому  физическому лицу (субъекту персональных данных).  

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  13.09.2019 № 1197 «О внесении изменения в состав сведений, размещаемых в единой  информационной системе персональных данных, обеспечивающей обработку, включая  сбор и хранение, биометрических персональных данных, их проверку и передачу  информации о степени их соответствия предоставленным биометрическим персональным  данным гражданина Российской Федерации, включая вид биометрических персональных  данных» адрес электронной почты включен в состав сведений, размещаемых в единой  информационной системе персональных данных.  

В письме Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций  Российской Федерации от 17.03.2022 № П25-5623 «О возможности отнесения адреса  электронной почты к персональным данным» также указано, что адрес электронной почты  может быть признан персональными данными.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников  гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.  

Исходя из смысла данной нормы права, все действия, совершенные под учетной  

записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением  случаев, когда пользователь уведомил о несанкционированном доступе с использованием  учетной записи пользователя и/или о любом нарушении конфиденциальности своих  средств доступа к учетной записи.  

На данной норме права построены и положения соглашения об использовании  сервисов 2ГИС, с которыми пользователь (в соответствии с доводами, указанными выше)  согласился.  

Так, пунктами 2.5 и 2.5.2 соглашения об использовании сервисов 2ГИС  определено, что «осуществляя регистрацию на сайте, пользователь подтверждает, что  указанные при регистрации данные являются достоверными и действительными данными  пользователя». В соответствии с пунктом 2.7 данного соглашения «любые действия,  совершенные с использованием логина и пароля пользователя, считаются совершенными  соответствующим пользователем за исключением случаев, когда пользователь, в порядке,  предусмотренном пункта 2.8 настоящего соглашения, уведомил администрацию о  несанкционированном доступе третьих лиц к логину и паролю пользователя, их утраты  пользователем. Пользователь самостоятельно несет ответственность за все действия и их  последствия в рамках и/или в связи с использованием сервисов 2ГИС под его учетной  записью, включая случаи передачи пользователем данных для доступа третьим лицам на  любых условиях».  

Законодательством Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц,  которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации  подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера  телефона конкретному физическому лицу.  

Так, пунктом 4.2 статьи 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ 

«Об информации, информационных технологиях и о защите информации»  (далее – № 149-ФЗ), а также постановлением Правительства Российской Федерации  

 № 1801 от 20.10.2021 «Об утверждении Правил идентификации пользователей  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором сервиса обмена  мгновенными сообщениями» определена обязанность организатора сервиса обмена  мгновенными сообщениями осуществлять идентификацию пользователей сервиса обмена  мгновенными сообщениями путем достоверного установления сведений об абонентском  номере подвижной радиотелефонной связи.  

Положениями Центрального банка Российской Федерации от 04.06.2020 № 719-П и  от 20.04.2021 № 757-П также предусмотрена обязанность для некредитных финансовых  организаций и операторов по переводу денежных средств реализовывать механизмы  

подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты. Информационным  письмом Банка России от 12.02.2020 № ИН-014-56/6 «О проверке кредитными  организациями и некоторыми финансовыми организациями принадлежности клиенту  адреса электронной почты» определены рекомендации по реализации механизма  подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты путём проверки  принадлежности клиенту абонентского номера подвижной радиотелефонной связи.  

Общество не относится к перечню вышеуказанных лиц, а, значит, не обязано и не  имеет технической возможности подтверждать принадлежность адреса электронной  почты конкретному физическому лицу  

Общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты. 

Проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые  серверы, в частности, почтовый сервер компании Мейл.ру (Mail.ru), общество не имеет  возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу норм  статьи 7 Закона № 152-ФЗ и части 2 статьи 9 Закон № 149-ФЗ, относится к защищаемой  информации, доступ к которой в законодательном порядке обществу не предоставлен.  

Действующим гражданским законодательством не предусмотрен механизм  подтверждения принадлежности пользователю адреса электронной почты, на который с  согласия лица, предоставившего такой адрес, осуществляется направление сообщений  рекламного характера.  

Общество не располагает программными средствами и алгоритмами для проверки  предоставляемых лицами адресов электронной почты в связи с их отсутствием в  легальном правовом поле.  

При регистрации почтового ящика на почтовом сервере не предполагается  проведение 100 % идентификации лица, обратившегося за созданием почтового ящика.  

Согласно информации с сайта Mail.ru (https//help.mail.ru/mail/account/signup/from)  при регистрации почтового ящика будущий владелец заполняет анкету, в которой  указывает ФИО, пол, дату рождения, имя аккаунта, пароль, телефон (или резервную  почту). В виду того, что информация в анкете, указанная лицом, не подтверждена  документами, удостоверяющими личность, нельзя утверждать о принадлежности этого  почтового ящика лицу, чьи данные указаны в анкете.  

При этом фамилия ФИО3 является достаточно распространенной и в таких  случаях лица, желающие защитить себя от излишней рекламной информации, стараются  включить в электронный адрес какие-то отличительные знаки. Это является  общеизвестным фактом.  

Однако электронный адрес, о принадлежности которого заявил ФИО3,  

содержит буквы исключительно такой распространенной фамилии.  

Таким образом, общество, действуя разумно и добросовестно в установленных  законодательством рамках, полагалось на добросовестность пользователей, которые  предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.  

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал,  что направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица  (ФИО3) возникло не в результате виновных действий общества, а по причине  представления недостоверной информации со стороны пользователя.  

Исходя из идентификации физического лица, давшего согласие на получение  рассылок от общества, с помощью электронной почты sergeev@mail.ru, а также принципа  добросовестности пользователя, использовавшего при регистрации указанный адрес  электронной почты, направление сотрудником общества по данному электронному адресу  сообщения информационного характера, с учетом правовой позиции Конституционного  Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 постановления от 18.02.2019  

 № 11-П, пункте 4.2 постановления от 18.05.2012 № 12-П и пункте 2 постановления  Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2019 № 5-П, суд первой  инстанции пришел к верному выводу, что в настоящем случае нельзя признать виновным  действие общества по распространению ненадлежащей рекламы, влекущим для  

ООО «ДубльГИС» неблагоприятные последствия, в том числе репутационные риски и  привлечение к административной ответственности.  

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением  причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также  иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление  правом) (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).  

Несоблюдение вышеуказанного требования влечет отказ в защите лицу,  допустившему такое злоупотребление (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).  

В связи с этим суд первой инстанции по праву обратил внимание на то, что в  период с 01.12.2021 по 22.11.2022 управлением вынесено 77 решений о признании  ненадлежащей рекламы, распространенной организациями и индивидуальными  предпринимателями на электронный адрес sergeev@mail.ru и абонентский номер,  принадлежащие ФИО3, в связи с поступлением в адрес  антимонопольного органа 233 обращений указанного лица (в период с 06.09.2021 по  06.10.2022) (данные об объеме решений по состоянию на 06.12.2022).  

Причем, как верно указал суд, данные обращения ФИО3 имели своей целью  не прекращение его обременения рекламными сообщениями, поскольку для этого было  

достаточно «отписаться» от их получения, что ФИО3 сделано не было, а имели  финансовую направленность – извлечение денежных средств путем обращения в суды  общей юрисдикции за взысканием морального вреда в размере 50 000 руб. на основании  каждого решения управления, что подтверждается поступившими по запросам суда  первой инстанции сведениями о рассмотрении судами общей юрисдикции из различных  регионов Российской Федерации более 20 исков ФИО3  

С учетом сказанного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что  установленные по делу обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для  признания ненадлежащей рекламы, направленной обществом на электронный адрес  sergeev@mail.ru и полученной ФИО3, на основании обращений последнего.  

Мнение управления, изложенное в апелляционных жалобах, о ненадлежащем  предоставлении согласия на получение рекламной рассылки отклоняется судом  апелляционной инстанции, поскольку основано на неверном толковании норм  материального права.  

Так, в соответствии с частью 1 статьи 15 Закона № 152-ФЗ обработка  персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем  осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств  связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии  предварительного согласия субъекта персональных данных.  

Ссылаясь на часть 4 статьи 9 Закона № 152-ФЗ, согласно которой обработка  персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта  персональных данных, управление обращает внимание на обязательный элемент согласия  – подпись субъекта персональных данных.  

Между тем в силу части 1 статьи 9 Закона № 152-ФЗ согласие на обработку  персональных данных может быть дано в любой форме, позволяющей подтвердить факт  его получения, если только специальная форма дачи согласия прями не предусмотрена  законом.  

Требования же части 4 статьи 9 Закона № 152-ФЗ применимы к письменной форме  согласия, которая предусмотрена только в следующих случаях:  

– согласие не обработку персональных данных специальных категорий (пункт 1  части 2 статьи 10),  

– согласие на обработку биометрических данных (часть 1 статьи 11), 

– согласие на трансграничную передачу данных в страны, не обеспечивающие  адекватный уровень защиты прав субъектов (пункт 1 части 4 статьи 12),  

– согласие на включение персональных данных в общедоступные источники  

(статья 8),  

– согласие на принятие решений, затрагивающих права и законные интересы  субъекта, не основании исключительно автоматизированной обработки данных без  участия человека (статья 16),  

– кроме того, Трудовой кодекса Российской Федерации предусматривает в  качестве общего правила письменную форму дачи согласия работника на обработку его  персональных данных посредством их получения от третьих лиц (пункт 3 статьи 86) или  их передачи третьим лицам (статья 88).  

Таким образом, не требуется получения письменного согласия для отправки  обществом сообщения рекламного характера на адрес электронной почты  sergeev@mail.ru, а, значит, в настоящем случае согласие было получено надлежащим  образом и в надлежащей форме.  

Указание в апелляционной жалобе ФИО3 на то, что с его стороны  отсутствует злоупотребление правом, не принимается во внимание.  

Апелляционная инстанция соглашается с судом первой инстанции в том, что после  первого получения любого спама можно легко от него отписаться, что в данном случае не  происходит, а гр. ФИО3 обращается в судебные органы, по решениям которых он  (исходя из 77 решений антимонопольного органа) может получить довольно  внушительную сумму денежных средств, примерно 3 850 000 руб., причем обращает на  себя внимание тот факт, что такое обращение в суды возникает в довольно короткое время  – 1–2 месяца после вынесения решений антимонопольным органом, как и то, что сумма  возмещения морального вреда всегда составляет 50 000 руб., вне зависимости от  конкретных обстоятельств дела.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что гр. ФИО3 не уведомил о  несанкционированном доступе с использованием учетной записи пользователя и/или о  любом нарушении конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи на  общество, ни компании Мейл.ру, ни соответствующие структуры, занимающиеся  мошенническими схемами.  

Все иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены апелляционной  инстанцией, они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом  первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для  вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного  акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь сводятся к несогласию с  оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в  качестве основания для отмены судебного акта.  

При этом доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, в жалобе не  приведено, а судом апелляционной инстанции не установлено.  

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в  соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены  принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и  обоснованным.  

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в  соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены  принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и  обоснованным.  

 Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 03.02.2023 по делу № А62-7498/2022  оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.  

Председательствующий судья Е.Н. Тимашкова  

Судьи Д.В. Большаков  Е.В. Мосина