Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

   № 09АП-22097/2020

г. Москва                                                                                                          Дело № А40-217486/17

05.08.2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29.07.2020                       

Постановление изготовлено в полном объеме 05.08.2020 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи М.С.Сафроновой, 

судей А.С. Маслова, Н.В. Юрковой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 по делу № А40-217486/17, вынесенное судьей Текиевой Ю.В,  об удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Подземстрой» о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

в деле о банкротстве ООО «Подземстрой».

 

при участии в судебном заседании:

ФИО2- лично, паспорт

от ФИО2- ФИО4 дов.от 20.08.2019

конкурсный управляющий ФИО5 – лично, паспорт

от  УФНС России по г.Москве - ФИО6 дов.от 06.09.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы 13.03.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Подземстрой» введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО7, член Некоммерческого партнерства «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса».

Определением суда от 10.03.2020 удовлетворено заявление конкурсного управляющего должника о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2, ФИО3 и ООО «СУ-77» в размере 67 595 194 руб. 37 коп. 

ФИО2 не согласился с определением суда, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника.

УФНС России по г.Москве представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании ФИО2 и его представитель, конкурсный управляющий ФИО5 доводы апелляционной жалобы поддержали, просили суд ее удовлетворить.

УФНС России по г.Москве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ 

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Как правильно установлено судом и следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Подземстрой» ФИО2 являлся генеральным директором в период с 27.08.2007 до 09.01.2018 и учредителем должника (50% уставного капитала); ФИО3 являлась главным бухгалтером должника и учредителем в период с 27.11.2009 по 17.03.2016 (50% уставного капитала). 

Следовательно, ФИО2 является в силу указанных положений Закона о банкротстве контролирующим должника лицом.

Из материалов дела следует, что в рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Подземстрой» в реестр требований кредиторов включены требования ФНС России. Требования уполномоченного органа на 99 % составляет задолженность, доначисленная по решению о выездной налоговой проверке от 14.06.2016 № 14/158 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием возникновения задолженности являются начисления по следующим налоговым декларациям: по НДС за 4 кв. 2016, 2 кв. 2017 по расчету сумм НДФЛ, исчисленных и удержанных налоговым агентом за 2016; по расчету по страховым взносам страховым взносам за 3 мес. 2017, 6 мес. 2017.

Также основанием возникновения задолженности являются доначисления по НДС и по налогу на прибыль за 2012-2014 гг. по выездной налоговой проверке - срок проведения с 21.08.2015 по 30.12.2015 гг. за период 01.01.2012 - 31.12.2014 по всем налогам и сборам на общую сумму 56 948 949,15 руб. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018 требования ИФНС России        № 36 по г. Москве в размере 67 595 194,43 руб. признаны обоснованными, из них в размере 3 759 180,47 руб. включены во вторую очередь реестра требований кредиторов, в размере 63 836 013,96 руб. - в третью очередь реестра требований кредиторов, что составляет 100 % голосов на собрании кредиторов.

Следовательно, требования уполномоченного органа об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делу о налоговом правонарушении, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, и составляют 99 % общего размера требований кредиторов должника.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2017, ООО «Подземстрой» отказано в удовлетворении требований о признании решения от 14.06.2016 № 14/158 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным.

Судебные акты оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2017.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 07.11.2017 ООО «Подземстрой» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Таким образом, в рамках настоящего обособленного спора имеют место обстоятельства, предусмотренные п. 1, пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, согласно  которым полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц.

В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53) разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Конкурсным управляющим доказано наличие оснований для применения презумпции, предусмотренной пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, с учетом п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»:

1)должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

2)доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Доводы  апелляционной жалобе ФИО2 о неправильном применении норм материального   права несостоятельны.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то обстоятельство, что при вынесении определения судом было допущено нарушение процессуальных норм, которое является самостоятельным основанием для отмены этого определения, а именно - в связи с исключением ФИО7 из членов Ассоциации арбитражных управляющих суд обязан был отложить судебное заседание до утверждение кандидатуры нового управляющего должника.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не привело к вынесению незаконного определения, кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции присутствовал конкурсный управляющий должника ФИО5  лично, который утвержден определением суда от 30.01.2020 (резолютивная часть), и позицию своего правопредшественника поддержал.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что суд не создал условий для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Как следует из материалов дела, представителем уполномоченного органа в судебном заседании заявлено письменное ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: акта приема-передачи документации от 27.12.2017, о назначении судебной экспертизы, а также о вызове и допросе в качестве свидетеля ликвидатора ООО «Подземстрой» ФИО8

В соответствии с п. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1)разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2)исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3)проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Таким образом, судебная экспертиза, истребование других доказательств являются одними из способов проверки заявления о фальсификации доказательств.

Следовательно, процессуальный закон не исключает возможности проверки судом заявления о фальсификации другими способами.

Как видно из судебного акта от 10.03.2020, суд проверил заявление о фальсификации доказательств в соответствии с абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ. Суд воспользовался своими полномочиями по принятию мер для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела, удовлетворил ходатайство кредитора о допросе свидетеля ФИО8 - ликвидатор должника (п.1 ст. 65, п. 1 ст. 88 АПК РФ) и отклонил ходатайство о назначении экспертизы.

Допрошенный в качестве свидетеля ликвидатор должника показал, что ООО «Подземстрой» и ФИО2 ему не знакомы, в настоящем судебном заседании он видит ФИО2 впервые, фактически ликвидатором ООО «Подземстрой» он не являлся, акт приема-передачи документации от 27.12.2017 не подписывал, документы от ФИО2 не получал, подпись на акте ему не принадлежит.

Аналогичные показания даны ФИО8 в рамках допроса, проведенного налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ. Согласно протоколу допроса свидетеля от 16.02.2018 на вопрос о том, что ему известно о начале 10.01.2018 процесса ликвидации должника и чем это было обусловлено, ФИО2 указал, что в 2017 году после окончания судебных разбирательств с ИФНС России № 36 по г. Москве он понял, что не сможет погасить задолженность по налогам, в связи с чем принял единоличное решение о ликвидации должника; для решения вопроса ликвидации он привлек человека по фамилии ФИО8, которого нашел в сети Интернет, номер телефона не помнит, поскольку ФИО8 сам ему звонил, сотрудником какой организации является ФИО8, ответить затруднился. Указал, что с ФИО8 они встретились один раз в начале декабря 2017 года, ФИО2 передал ему уставные документы должника, доверенность на право заниматься процессом ликвидации, передал балансы, список должников; после этого они встретились 15-20 января 2018 года, ФИО8 ему объявил, что он стал ликвидатором должника, в налоговой инспекции зарегистрирован процесс ликвидации; в отношении оплаты данных услуг пояснил, что они с ФИО8 договорились, что последний будет встречаться с должниками, по итогам которых ФИО8 должен постараться решить вопрос с возвратом долга в адрес должника.

Однако, в ходе судебного заседания в суде первой инстанции ФИО2 на вопрос суда пояснил, что видит ФИО8 впервые, подписал и передал акт от 27.12.2017 через привлеченную организацию.

Таким образом, показания ФИО2 являются непоследовательными, тогда как показания ФИО8 о неподписании акта приема-передачи документации от 27.12.2017 являются достоверными, поскольку подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Следовательно, обоснованность сомнений в подписании ФИО8 акта от 27.12.2017 подтверждена как свидетельскими показаниями, так и документально, материалами дела, и не опровергнута ответчиком.

На основании изложенного с учетом положений статей 65, 69 АПК РФ судом первой инстанции удовлетворено заявление о фальсификации, акт приема-передачи документации от 27.12.2017 признан недостоверным и из числа доказательств исключен (ст. 161, 71 АПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ФИО2, зная о наличии совокупности признаков, указывающих на несостоятельность должника, имея возможность принять решение о подаче заявления о признании должника банкротом, свою обязанность не исполнил, назначил в качестве ликвидатора неизвестное ему лицо, то есть действовал недобросовестно, преследуя цель сокрытия соответствующей документации должника и уклонения от ее разглашения.

Обстоятельства совершения ФИО2 действий, направленных на смену единоличного исполнительного органа должника и прекращение своего участия в ООО «Подземстрой» в отсутствие каких-либо сведений о личности ФИО8 и о его деловых качествах, не соответствуют правилам делового оборота, а сами указанные действия - не соответствующими требованиям ст. 61 - 65 ГК РФ.

Тем самым действия ФИО2 по избранию ликвидатором ФИО8 были совершены во вред обществу, вместо назначения эффективного руководителя, способного решить проблемы общества либо грамотно провести процедуру ликвидации фактически были избрано номинальное лицо, не приступившее к своей деятельности в качестве ликвидатора.

Разумных объяснений выбора в качестве ликвидатора именно ФИО8 ответчик не привел.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что факт назначения ФИО8 на должность ликвидатора не оспаривался, а ставился под сомнение факт подписания названным лицом акта приема-передачи учредительных документов и документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности должника, а также учитывая отсутствие у МИФНС России № 46 по г. Москве документов финансово-хозяйственной деятельности должника, суд пришел к обоснованному выводу, что оснований для истребования в порядке ст. 66 АПК РФ из МИ ФНС России № 46 по г. Москве регистрационного дела не имеется, как и не имеется оснований для отложения судебного заседания по указанному основанию.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным довод заявителя о неточном определении судом величины субсидиарной ответственности.

Согласно п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В уточнениях к заявлению конкурсный управляющий указывает, что в ходе конкурсного производства в реестр кредиторов должника был включен 1 кредитор на общую сумму 67 595 194,37 руб. 

Основанием возникновения задолженности являются начисления по следующим налоговым декларациям: по НДС за 4 кв. 2016 , 2 кв. 2017; по расчету сумм НДФЛ, исчисленных и удержанных налоговым агентом за 2016; по расчету по страховым взносам страховым взносам за 3 мес. 2017, 6 мес. 2017.

Также основанием возникновения задолженности являются доначисления по НДС и по налогу на прибыль за 2012-2014 гг. по выездной налоговой проверке - срок проведения с 21.08.2015 по 30.12.2015 за период 01.01.2012 - 31.12.2014 по всем налогам и сборам на общую сумму 56 948 949,15 руб. На основании проверки вынесено решение по выездной налоговой проверке от 14.06.2016 № 14/158.

Впоследствии определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018 требования ИФНС России № 36 по г. Москве в размере 67 595 194,43 руб. признаны обоснованными, из них в размере 3 759 180,47 руб. включены во вторую очередь реестра требований кредиторов, в размере 63 836 013,96 руб. - в третью очередь реестра требований кредиторов, что составляет 100% голосов на собрании кредиторов.

Таким образом, задолженность, возникшая по результатам выездной налоговой проверки, подтверждена судебными актами и не подлежит доказыванию вновь.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 – 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 по делу № А40-217486/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья                                                        М.С. Сафронова

 

Судьи                                                                                                Н.В. Юркова

 

                                                                                                          А.С. Маслов