ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-22809/2017-ГК

Дело № А40-2089/16

г. Москва

21 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи В.Р. Валиева, 

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГАУК города Москвы "МПК "Северное Тушино" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2016 года 

по делу № А40-2089/16, принятое судьёй Агафоновой Е.Ю. 

по иску ПАО "Мосэнергосбыт" 

к ГАУК города Москвы "МПК "Северное Тушино" 

третьи лица: ПАО «МОЭСК», Департамент культуры города Москвы 

о взыскании 11 970 457, 47 рублей 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 (по доверенности от 02.12.2016) 

от ответчика: ФИО3 (по доверенности от 08.12.2016)

от третьего лица: от ПАО «МОЭСК» - ФИО4 (по доверенности от 08.11.2016); от Департамента культуры города Москвы - не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л

           Публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее - ПАО «Мосэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГАУК города Москвы «МПК «Северное Тушино» (далее - учреждение) с иском о взыскании 11 866 036 руб. 35 коп. долга и 104 421 руб. 12 коп. неустойки

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены ПАО «МОЭСК» и Департамент культуры города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу, что составленные третьим лицом ПАО «МОЭСК» акты о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/47/С30РУ-МУЭ-Ю и № БУ/48/С30РУ-МУЭ-Ю от 15.10.2015являются допустимыми и достоверными доказательствами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от

08.12.2016решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2016 года Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2016 года отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

По мнению заявителя жалобы, имеются безусловные основания к отмене судебного акта ввиду не подписания судьёй протокола судебного заседания от 24 августа 2016 г., акты о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/47/С30РУ-МУЭ-ю и № БУ/48/С30РУ-МУЭ- ю от 15.10.2015 г. безосновательно положены судом в основу решения.

Истец и третье лицо просят решение суда оставить в силе, согласны с выводами, изложенными в его мотивировочной части, считают, что в соответствии с п. 197 ОПФРР акт контрольного снятия показаний приборов учета не является основанием для исчисления периода безучетного потребления. 

Заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 08 сентября 2016 г. подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, 04.12.2014 между ПАО «Мосэнергосбыт» (прежнее наименование ОАО «Мосэнергосбыт», далее - Истец, МЭС) и ГАУК г. МОСКВЫ "МПК "СЕВЕРНОЕ ТУШИНО" (далее - Ответчик, Абонент) был заключен договор с бюджетным учреждением № 92817465 (далее - Договор).

Предметом указанного Договора является поставка Истцом электроэнергии на условиях, определенных договором, за плату согласно действующим тарифам. 

В силу п.п. 3,4 ст. 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации, Договор энергоснабжения заключается не только на основании Гражданского Кодекса РФ, но и на основании Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения).

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года № 442 (далее — Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

15.10.2015 работник сетевой организации произвёл проверку приборов учёта абонента, в ходе которой были выявлены нарушения, выразившиеся в нарушение пломб на клеммной крышке расчетного прибора учета № 14978154 (К=80) и испытательной коробке к нему (акт № БУ/47/СЗОРУ-МУЭ-ю от 15.10.2015), расчетный узел учета электроэнергии № 14978099 неисправен (крышка испытательной коробки (ИК) частично отсутствует, в местах подключения вторичной коммутации в ИК имеются следы возгорания, ПУ № 14978099 не меняет показания с момента оформления Акта допуска в эксплуатацию), сроки уведомления ЭСО о неисправности расчетного ПУ абонентом не соблюдены, пломбы на ПУ № 14978099, ТТ и ИК нарушены (акт № БУ/48/СЗОРУ-МУЭ-ю от 15.10.2015).

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажом.

В соответствии с преамбулой Договора безучетным потреблением электрической энергии (мощности) признается потребление Абонентом электрической энергии (мощности) с нарушением установленного настоящим Договором и действующим законодательством порядка учета, выражающееся во вмешательстве в работу прибора учета, используемого для определения объемов поставленной по Договору электроэнергии, в том числе в нарушении пломб и/или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных Договором сроков извещения об утрате/неисправности прибора учета, а также в совершении иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии.

В соответствии с п. 3.1.1 Договора абонент обязуется производить оплату стоимости потребленной электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощность), с соблюдением сроков, размере и порядка, установленного настоящим Договором.

В соответствии с. 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. 

В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта без учета ого потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Как следует из расчета, объём безучетного потребления определен на основании Приложения № 3 к Основным положениям № 442, исходя из максимальной мощности и продолжительности работы 24 часа в сутки.

Согласно п.2-1 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

 Суд кассационной инстанции указал следующее.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии составлены в присутствии двух незаинтересованных лиц. То обстоятельство, что одни и те же лица приглашается сетевой организацией для фиксирования отказа представителя абонента от участия в составлении актов, не может означать заинтересованность этих лиц, поэтому соответствующий вывод суда апелляционной инстанции в отсутствие убедительных доказательств заинтересованности является предположительным.

При изложенных обстоятельствах отмену решения суда первой инстанции только со ссылкой на то, что акты о безучетном потреблении электроэнергии не являются достаточными доказательствами, подтверждающими сам факт безучетного потребления, судебная коллегия полагает незаконной.

Таким образом, акты о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/47/СЗОРУ-МУЭ-Ю и № БУ/48/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 15 октября 2015 года являются достаточными доказательствами, подтверждающими нарушение ответчиком учета электрической энергии.

Согласно п.2 Основных положений нарушение (повреждение) пломб является одной из форм вмешательства в работу приборов учета.

Поскольку оба акта № БУ/47/СЗОРУ-МУЭ-Ю и № БУ/48/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 15 октября 2015 года выявили нарушение пломб на проверенных приборах учета и испытательных коробках, требования истца о взыскании задолженности в виде стоимости неучтенного потребления заявлены правомерно.

Тем не менее, иск подлежит частичному удовлетворению в силу следующего.

Согласно акту контрольного снятия показаний, произведенного главным специалистом ПАО «МОЭСК» ФИО5, по состоянию на 30 сентября 2015 года третьим лицом зафиксированы показания приборов учета без каких-либо замечаний.

Действительно, в соответствии с п. 197 ОПФРР акт контрольного снятия показаний приборов учета не является основанием для исчисления периода безучетного потребления. 

Между тем, суд апелляционной инстанции, учитывая очевидный характер выявленных нарушений, выявленных в актах № БУ/47/СЗОРУ-МУЭ-Ю и № БУ/48/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 15 октября 2015 года, а именно, нарушение пломб на приборах учета и испытательных коробках, наличие следов возгорания, приходит к выводу, что указанные нарушения в случае их наличия по состоянию на 30 сентября 2015 года не могли быть не замеченными главным специалистом третьего лица, и, как следствие, при их наличии уже 30 сентября 2015 года процедура контрольного снятия показаний была бы бессмысленной.

Так как инспектор третьего лица 30.09.2015г. провел процедуру контрольного снятия показаний, указанное достоверно свидетельствует об отсутствии таких визуально видимых нарушений, как нарушение пломб и следов возгорания по состоянию на 30 сентября 2015 года.

В этой связи судебная коллегия принимает ко взысканию контррасчет ответчика, выполненный за период с 01 октября 2015 года (дата, следующая за контрольным снятием показания счетчиков) по 15 октября 2015 года (дата составления актов о неучтенном потреблении) на сумму 612 266,36 руб., как соответствующую фактическим обстоятельствам настоящего дела.

При таких обстоятельствах ссылка истца на то, что в соответствии с п. 197 ОПФРР акт контрольного снятия показаний приборов учета не является основанием для исчисления периода безучетного потребления, обусловлена лишь формальным подходом к требованиям действующего законодательства и по своей сути является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

Поскольку действительный размер денежного обязательства установлен лишь при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, во взыскании пени по п. 7.7 договора, начисленной за период с 23.11.2015г. по 25.12.2015г. в сумме 104 421,12 руб., следует отказать.

Действительно, как следует из удостоверительной записи на корочке тома № 2, 13.09.2016 г., представитель ответчика знакомился с материалами дела и, как утверждает ответчик, прикладывая светокопию протокола судебного заседания от 24 августа 2016 г. (т. 3 л.д. 10-11) протокол судьей не был подписан. 

При исследовании протокола судебного заседания от 24 августа 2016 г. (т. 2 л.д. 136) в заседании суда апелляционной инстанции установлено, что подпись в графе «судья Е.Ю. Агафонова» имеется.

Согласно ч.5 ст. 155 АПК РФ, протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

Таким образом, даже если согласиться с позицией ответчика, в настоящем деле имело место не отсутствие протокола судебного заседания (п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ), а несвоевременное его подписание, что само по себе не является основанием к безусловной отмене судебного акта.

Расходы сторон по оплате госпошлины за рассмотрение иска, апелляционной и кассационной жалоб распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 1 544 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176,  пунктом 2 статьи 269, ,  пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2016 года по делу № А40-2089/16  изменить. Взыскать с ГАУК города Москвы "МПК "Северное Тушино" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт"  612 266 руб. 36 коп. – задолженности,  1 544 руб. – в  возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.Р. Валиев

судьи Д.Н. Садикова

Н.И. Левченко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.