АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 октября 2017 года

Дело №

А13-16654/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А.,       Савицкой И.Г.,

при участии от акционерного общества «Череповецкий мясокомбинат» ФИО1 (доверенность от 25.07.2016), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО2 (доверенность от 26.08.2015 № 4117),

рассмотрев 16.10.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13.04.2017 (судья Парфенюк А.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В.,      Потеева А.В.) по делу № А13-16654/2016,

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Череповецкий мясокомбинат» (место нахождения: 162604, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее - общество, комбинат) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (место нахождения: 160000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,    ИНН 

<

***>; далее - управление, УФАС) от 25.10.2016 по делу № 1-13ТД/16.

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Круиз» (место нахождения: 169311, 

<

...>,                   ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее - ООО «Круиз») и индивидуального предпринимателя ФИО3                               (ОГРНИП 304110206900121). 

Решением суда от 13.04.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.07.2017, оспариваемое решение УФАС признано незаконным, не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

В кассационной жалобе ее податель просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на обстоятельства дела и неправильное применение судами норм материального права. Управление настаивает на том, что, заключив рассматриваемый по делу договор с обществом (хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети), предприниматель ФИО3 (хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети) получила преимущество по сравнению с иными возможными покупателями продукции общества. Управление полагает, что на спорные правоотношения  распространяются требования статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009     № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ, Закон) в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ (далее - Закон № 273-ФЗ).          По мнению подателя жалобы, вмененное обществу нарушение подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а также вступившими в законную силу судебными актами по делам № А29-8850/2015 и А29-12141/2015, имеющими преюдициальное значение.

Представители ООО «Круиз» и предпринимателя ФИО3, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,       в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее -        АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель общества отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании приказа от 27.04.2016 № 79 управлением проведена плановая выездная проверка соблюдения обществом положений статей 9, 13 Закона № 381-ФЗ.

Результаты проведенной проверки отражены в акте от 10.06.2016 № 79 и послужили основанием для возбуждения УФАС дела № 1-13ТД/16 по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства.

При рассмотрении этого дела управлением установлено, что основным видом деятельности ООО «Круиз» по состоянию на 09.06.2016 является торгово-закупочная оптовая и розничная деятельность, осуществляемая на площади двух оптовых складов площадью 3,5 тыс. кв. м; торговля осуществляется оптовыми партиями и в розницу, а также посредством двух розничных магазинов в г. Ухта.

Также управлением установлено, что предприниматель ФИО3 осуществляет свою деятельность по адресу: 

<

...>, склад 23а, является директором и учредителем ООО «Круиз»; информации о наличии других торговых объектов ФИО3 нет.

В связи с этим антимонопольный орган счел, что ООО «Круиз» и предприниматель образуют одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона № 135-ФЗ; предприниматель ФИО3 осуществляет деятельность с признаками организации торговой сети, поэтому на нее распространяется правовое регулирование, предусмотренное статьей 13 Закона № 381-ФЗ.

Управлением установлено, что общество (поставщик) и предприниматель ФИО3 (покупатель) заключили договор поставки от 16.01.2015 № 4ИН (центрозавоз с отсрочкой платежа в адрес предпринимателя), по условиям которого поставщик поставляет для покупателя товар (мясопродукты, колбасные изделия, жиры), а покупатель обязуется принять и оплатить поставленный на условиях указанного договора товар (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 4.7 договора наименование, адреса, телефоны торговых точек покупателя: 169300, 

<

...>, склад 23а (иных адресов не указано).

Сторонами указанного договора 16.01.2015 подписан протокол разногласий, которым условия договора от 16.01.2015 № 4ИН дополнены пунктом 8.4: «Поставщик обязуется в течение срока действия договора не заключать аналогичных соглашений с другими покупателями или организациями, имеющими возможность для реализации товара на территории (Ухта и Ухтинский район), а также воздерживаться от осуществления на территории (Ухта и Ухтинский район) самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет деятельности покупателя по  договору».

В протоколе разногласий от 16.01.2015 указано, что он вступает в силу с момента его подписания сторонами и с указанного момента становится неотъемлемой частью договора.

Управление отнесло общество к числу хозяйствующих субъектов, на которых в силу части 4.1 статьи 1 Закона № 381-ФЗ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 264-ФЗ) распространяются положения статьи 13    Закона № 381-ФЗ и (с учетом изложенного) пришло к выводу о наличии признаков нарушения заявителем пунктов 1, 2 части 1 статьи 13 Закона.

По результатам рассмотрения дела № 1-13ТД/16 управление вынесло решение от 25.10.2016, которым общество признано нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество  обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие в данном случае у УФАС как уполномоченного контролирующего органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в целом основаны на правильном применении положений Закона № 381-ФЗ, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5      статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В силу пунктов 8 и 4 статьи 2 Закона № 381-ФЗ торговая сеть - это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации; торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Как указано в статье 16 Закона № 381-ФЗ, государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 2). Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона, принимают меры в соответствии с Законом о защите конкуренции (часть 3).

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

По смыслу приведенной дефиниции для признания условий дискриминационными необходимо установить наличие одного или нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке, которые ущемлены (не равны) по сравнению с другими субъектами рынка либо имеют перед остальными неоправданные преимущества. 

При этом то или иное состояние рынка не может быть проигнорировано, а должно быть проанализировано на предмет выявления потенциального либо действительного неравенства. Вопрос о продуктовых границах рынка, его «затоваренности», ассортименте взаимозаменяемых товаров, приемлемом для продавцов и потребителей, мере свободы экономической деятельности для всех участников рынка не может быть решен абстрактно, в отрыве от фактических реалий, условий товарооборота.

Поэтому суды, ввиду требований части 8 статьи 5 и части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ, правомерно констатировали необходимость анализа конкретного товарного рынка в том объеме, который позволил бы по итогам антимонопольного контроля принять законное и обоснованное решение, установить наличие либо отсутствие дискриминационных условий по отношению не к абстрактным, а к фактическим реалиям определенной конкурентной среды. Объем соответствующей аналитической работы может потребовать выявления обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции, в том числе условий доступа на товарный рынок, долей хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношения долей покупателей и продавцов товара, периода существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

При рассмотрении дела антимонопольным органом не проведен анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства: не определен товарный рынок, его географические и продуктовые границы, круг хозяйствующих субъектов (покупателей), действующих на данном товарном рынке, по сравнению с которыми покупатель продукции общества - предприниматель ФИО3 может быть поставлена в неравное (преимущественное) положение.

Суды также обратили внимание на отсутствие в рамках антимонопольного преследования должной реализации требований части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и части 2 статьи 13 Закона № 381-ФЗ в части допустимости (при определенных обстоятельствах и доказательствах) ряда запрещенных действий хозяйствующего субъекта, в частности, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, в случае если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Суды обоснованно признали, что в рассматриваемой ситуации действиями общества по включению (по инициативе покупателя ФИО3) в договор от 16.01.2015 № 4ИН спорного условия не создана возможность для предпринимателя ФИО3 устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке; факт создания обществом дискриминационных условий путем создания препятствия для доступа на товарный рынок не доказан; нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле со стороны заявителя отсутствует. Доказательств обратного в деле нет. 

Суды также правильно отметили, что Закон № 273-ФЗ, внесший ряд значимых изменений в Закон № 381-ФЗ, вступил в силу 15.07.2016, то есть после совершения вменяемого нарушения; пункт 2 части 1 статьи 13 Закона       № 381-ФЗ (в редакции, действовавшей до изменений, внесенных Законом        № 273-ФЗ) предусматривает иные по содержанию запреты, нежели вменены обществу в решении от 25.10.2016; в данном случае Закон № 273-ФЗ не  устраняет и не смягчает ответственность общества за совершенное правонарушение.

Согласно оспариваемому решению вывод о поставке обществом товаров в торговую сеть сделан управлением с применением понятия торговая сеть, изложенного в подпункте «а» пункта 2 статьи 1 Закона № 273-ФЗ (совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации).

Признавая общество поставщиком именно в торговую сеть, управление  указывает на то, что ФИО3 является директором и учредителем        ООО «Круиз», в связи с этим, по мнению антимонопольного органа, предприниматель ФИО3 и ООО «Круиз» по правилам статьи 9 Закона о защите конкуренции образуют одну группу лиц.

Как указали суды, такой вывод сделан управлением без учета пункта 1 статьи 1 Закона № 273-ФЗ, которым статья 1 Закона № 381-ФЗ дополнена частью 6 следующего содержания: установленные главой 3 Закона антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются также на действия (бездействие) лиц, входящих с ними в одну группу лиц в соответствии с Законом № 135-ФЗ.

Введение указанного положения означает, что антимонопольный орган может признавать нарушение антимонопольного законодательства в соответствии с главой 3 Закона о торговле в отношении действий хозяйствующих субъектов в составе их группы лиц, то есть Закон № 273-ФЗ расширяет круг лиц, на которых распространяются установленные им ограничения.

В связи с этим суды следующим образом истолковали пункт 8 статьи 2 Закона № 381-ФЗ, действовавшей в первоначальной редакции.

Торговыми объектами, находящимися под общим управлением, являются торговые объекты, принадлежащие конкретному хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким толкованием нормы права. 

Ввиду системной и исторической оценки требований пункта 8 статьи 2 Закона № 381-ФЗ надлежит признать, что в прежней редакции категория «под общим управлением» по сути означает единый экономический, а не юридический субъект; новой редакцией этого пункта законодатель лишь уточнил прежнюю волю, а не придал норме новый смысл, расширив субъектный состав до группы лиц в значении, придаваемом статьей 9 Закона № 135-ФЗ. Группа лиц, единство экономической интереса всех лиц, ее составляющих, предполагались и ранее (в прежней редакции нормы), но не были буквально отражены в ней.  

Вместе с тем ошибочность истолкования отдельного нормативного положения не привела к принятию неправильного решения по существу спора.

С учетом требований пунктов 8 и 4 статьи 2 Закона № 381-ФЗ (в их взаимосвязи) суды правомерно исходили из того, что для признания хозяйствующего субъекта осуществляющим торговую деятельность по продажам продовольственных товаров посредством организации торговой сети необходимо удостовериться в том, что два объекта или более объектов, в нее входящих, отвечают всем требованиям пункта 4 статьи 2 Закона № 381-ФЗ: являются зданием или его частью, строением или его частью, сооружением или его частью, специально оснащенными оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Как справедливо отметили суды, в оспариваемом решении управлением не зафиксировано, применительно к каким именно торговым объектам сделан вывод о наличии признаков торговой сети; УФАС не установлены сведения, позволяющие индивидуализировать объекты, указанные в оспариваемом решении, установить их местонахождение, а также соответствие требованиям пункта 4 статьи 2 Закона о торговле.

В рамках антимонопольного производства управлением не собрано  доказательств, однозначно указывающих на наличие всех квалификационных признаков применительно к требованиям пунктов 8 и 4 статьи 2, статьи 13 Закона № 381-ФЗ; в материалах дела таких доказательств не имеется.

Довод управления о преюдициальном значении решений Арбитражного суда Республики Коми от 07.12.2015 по делу № А29-8850/2015 и от 15.12.2015 по делу № А29-12141/2015 отклонен судами правомерно.

Эти судебные решения не имеют преюдициального значения, прежде всего, ввиду иных исследованных судами правоотношений, возникших с иными лицами и по иными причинам. Сведения о том, что предприниматель      ФИО3 и ООО «Круиз» являлись в 2015 году продавцами продовольственных товаров, сами по себе не означают, что их торговая деятельность соотносится с понятием «торговая сеть» по смыслу Закона          № 381-ФЗ.

По настоящему делу управление согласно части 5 статьи 200 АПК РФ не подтвердило нарушение обществом статьи 13 Закона № 381-ФЗ, наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемое решение УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в экономической сфере (часть 1 статьи 198       АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 13.04.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу № А13-16654/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный 

Судьи

О.А. Алешкевич

И.Г. Савицкая