Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-3679/2021

г. Владивосток

25 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ»,

апелляционное производство № 05АП-7055/2023 

на решение от 09.10.2023 

судьи Т.С. Горбачевой 

по делу № А59-3679/2021 Арбитражного суда Сахалинской области 

по исковому заявлению администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании денежных средств по муниципальному контракту № 14/2019 от 03.04.2019 в сумме 7 978 367,17 рублей, неустойки в сумме 602 168,33 рублей, 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Форвард», муниципальное унитарное предприятие «Шикотанское жилищное управление»,

при участии: 

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 17.06.2023, сроком действия на 12 месяцев, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 00401), паспорт,

от истца и третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСтрой» (далее – ответчик, ООО «СпецТеплоСтрой», общество) с исковым заявлением о взыскании денежных средств по муниципальному контракту от 03.04.2019 № 14/2019 в сумме 7 978 367 руб. 17 коп. и неустойки в сумме 602 168 руб. 33 коп.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Форвард» (далее – ООО «Форвард»), муниципальное унитарное предприятие «Шикотанское жилищное управление» (далее – МУП Шикотанское жилищное управление»).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2023  с ООО «СпецТеплоСтрой» в пользу администрации взыскано неосновательное обогащение в сумме 1 644 940 руб. 47 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства. По тексту апелляционной жалобы просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Апеллянт считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание отчет специалистов ООО «Форвард», который проведен спустя полгода после расторжения спорного контракта с ответчиком, в то время как исследование общества ограниченной ответственностью «С-Кволити» (далее -  ООО «С-Кволити») проведено спустя три года. Выражает несогласие с заключением ООО «С-Кволити». Полагает, что в указанном заключении экспертом даны не полные ответы на поставленные вопросы, а именно: частично объемы работ, указанные в актах по форме КС-2 от 30.09.2019 № 4, 5, 6 не соответствуют объемам фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 03.04.2019 № 14/2019; в представленной сметной документации работы на подготовку территории строительства в части сетчатого ограждения отсутствуют; применены не те коэффициенты в актах выполненных работ; выполненная ветка эксплуатируется. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно принято во внимание допущенная в применении коэффициенте на сумму  1 644 940 руб. 47 коп., вместо 2 087 171 руб. 29 коп. отраженной в отчете ООО «Форвард». 

Апеллянт также выражает несогласие в отношении суммы 5 199 768 руб. 98 коп. (подготовка территории строительства), которая не отражена в проектно-сметной документации. Полагает, что данные работы не должны были указываться подрядчиком в актах выполненных работ и сдаваться заказчику. Считает, что для законного и обоснованного принятия данных работ, требовалось заключение дополнительного соглашения. Истец полагает, что в данном случае часть затрат по работам по подготовке строительной площадки возможно было учесть в непредвидимых затратах. Остальное, что не оговорено сметой, является предпринимательским риском.

Кроме того, истец не согласен с выводами суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании пеней, поскольку ответчиком были допущены нарушения сроков работ, отраженных в графике производства работ, являющемуся неотъемлемой частью контракта со стороны ООО «СпецТеплоСтрой». Ссылается на то, что ООО «СпецТеплоСтрой» постоянно нарушало промежуточные сроки контракта, была крайне низкая организация работ. 

В отношении функционирования либо не функционирования линейного объекта (использование или не использования тепловых сетей по назначению) указывает, что данное обстоятельство не влияет на тот факт того, что ответчиком работы приняты с нарушением: сокращена протяженность сетей, применены не те коэффициенты, в оплату заложены не предусмотренные сметой работы.

Истец также ссылается на то, что суд первой инстанции принимая решение о судебных расходах, в резолютивной части не приведен взаимозачет требований.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва ответчик по доводам жалобы возразил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отношение к апелляционной жалобе не выразили, отзывы на неё не представили.

Истец и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенные в отзыве на нее.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.04.2019 между администрацией (заказчик) и ООО «СпецТеплоСтрой» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 14/2019 (далее - контракт), предметом которого является выполнение работ по объекту: «Реконструкция магистральных тепловых сетей в с. Крабозаводское, о. Шикотан» (пункт 2.1 контракта). 

Согласно пункту 2.2 контракта подрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы в объеме, установленном сводным сметным расчетом, локальными сметными расчетами (Приложение № 2 к контракту), в соответствии с проектной документацией и в сроки, предусмотренные графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 3 к контракту), в полном соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), и сдать заказчику в установленном настоящим контрактом порядке, а заказчик, осуществляя функции в пределах полномочий по настоящему контракту, обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта и Графиком оплаты выполненных по контракту работ (Приложение № 4 к контракту). Место выполнения работ: Сахалинская область, МО «Южно-Курильский городской округ», с. Крабозаводское (пункт 2.3 контракта). 

Цена настоящего контракта определяется по итогам аукциона и составляет 55 397 888 руб. без учета НДС (пункт 8.1 контракта). 

Согласно пунктам 9.3 - 9.5 контракта подрядчик до 20 числа текущего месяца (отчетного периода) представляет заказчику: 

- ежемесячный акт приемки выполненных работ между заказчиком и подрядчиком, составленный по форме КС-2 в трех экземплярах, 

- справку о стоимости выполненных работ и произведенных затрат между заказчиком и подрядчиком, составленную по форме КС-3 в трех экземплярах. 

В течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения указанных документов заказчик обязан их рассмотреть, проверить и подписать, либо направить Подрядчику свои возражения в письменном виде. 

Подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения возражений Заказчика произвести корректировку возвращенных документов. 

Согласно пунктам 10.1 – 10.2 работы по контракту должны быть выполнены в сроки, указанные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 3). 

Срок выполнения работ: до 30 октября 2020 года с даты заключения контракта. 

Срок начала выполнения работ: дата заключения контракта. 

Сторонами в ходе исполнения контракта были подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 30.09.2019 № 1 на сумму 1 263 8058,98 руб.; от 30.09.2019 № 2 на сумму 2 432 464,93 руб.; от 30.09.2019 № 3 на сумму 5 199 768,98 руб.; от 30.09.2019 № 4 на сумму 3 104 171,48 руб.; от 30.09.2019 № 5 на сумму 3 074 145,44 руб.; от 30.09.2019 № 6 года на сумму 1 713 131,08 руб.; от 30.09.2019 № 7 на сумму 97 173,71 руб.; от 30.09.2019 № 8 на сумму 5 084 277 руб.; от 05.12.2019 № 9 на сумму 823 987,69 руб.; от 26.05.2020 № 11 на сумму 5 204 222 руб. 

Сторонами также были подписаны справки по форме КС-3: от 30.09.2019 № 1 на сумму 21 968 941,60 руб.; от 05.12.2019 № 2 на сумму 823 987,69 руб.; от 26.05.2020 № 3 на сумму 5 204 222 руб., всего – на сумму 27 997 151 руб. 29 коп. 

Администрацией работы оплачены на сумму 27 997 151 руб. 29 коп., что подтверждается скриншотом страницы ЕИС и сторонами не оспаривается. 

Письмом от 24.08.2020 № 03-2967/20 администрация, ссылаясь на необходимость корректировки проекта, просила общество не выполнять работы на объекте на ветке «котельная Нагорная». 

Постановлением от 09.11.2020 № 1333 администрация отказалась в одностороннем порядке от исполнения контракта. Данное решение было размещено в ЕИС 10.11.2020. 

ООО «Форвард» на основании контракта, заключенного с администрацией, было подготовлено заключение по результатам технического обследования объекта «Реконструкция магистральных тепловых сетей в с. Крабозаводское, о. Шикотан», расположенного по адресу: Сахалинская область, Южно-Курильский городской округ, о.Шикотан с. Крабозаводское. 

Согласно выводам экспертов, сделанных в технической части заключения (том 1), при обследовании тепловых сетей были выявлены несоответствия выполненных строительно-монтажных работ проектной документации, не соответствуют объемы работ в актах по форме КС-2, а именно, общая протяженность тепловых сетей согласно актам КС-2 – 2 397,50 м, общая протяженность тепловых сетей согласно обследованию – 2 024,80 м. 

Согласно экономической части заключения (том 2) для анализа экспертом были выбраны следующие акты выполненных работ: № 4 (ТС Ключевая ветка 1), № 5 (ТС Ключевая ветка 2), № 6 (ТС Ключевая ветка 3) на общую сумму 7 891 448 руб. Оценить фактически выполненные работ по актам КС-2 № 1 (Демонтажные работы), № 2 (Земляные работы), № 3 (Подготовка территории строительства), № 7 (Общестроительные работы), № 8 (Устройство каналов, опор), № 9 (Общестроительные работы), № 11 (Благоустройство территории) на общую сумму не представляется возможным, так как необходима выемка грунта и обратная его засыпка, при этом факт выполнения данных работ подтверждается подписанными актами скрытых работ, а часть работ по подготовке строительства проверить невозможно, так как весь объем относится к временным зданиям и сооружениям. 

В соответствии с данным заключением разница между объемами работ, указанными в формы КС-2 № 4, 5, 6 (ТС Ключевая ветка 1, ТС Ключевая ветка 2, ТС Ключевая ветка 3) и фактически выполненными работами составляет 691 426 руб. 90 коп. 

На основании заключения вследствие арифметической ошибки при пересчете цены 2001 года в текущие цены фактическая стоимость по КС-2 (27 997 151 руб. 29 коп.) превышает стоимость фактически выполненных и принятых работ (25 909 980 руб.) на 2 087 171 руб. 29 коп. 

Кроме того, было установлено, что стоимость выполненных и принятых заказчиком работ, не учтенных проектно-сметной документацией (формы КС-2 № 3 Подготовка территории строительства), составила 5 199 768 руб. 98 коп. 

Администрация обратилась к обществу с претензиями об уплате указанных сумму, а также пеней за просрочку выполнения работ. 

Поскольку ответчик отказался добровольно возвратить указанные суммы, истец обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемыми требованиями.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами глав 37, 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенному в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм гражданского кодекса, в частности - статьями 753 - 756 ГК РФ, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по объему и стоимости работ, что и было осуществлено заявителем в рамках настоящего дела.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в числе прочего, вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимо, во-первых, чтобы обогащение одного лица (приобретателя (ответчика) произошло за счет другого (потерпевшего (истца), во-вторых, чтобы такое обогащение произошло при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении. При этом не имеет значения, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения обогатившегося, самого потерпевшего или третьих лиц либо произошло помимо их воли. В предмет доказывания по кондикционным спорам входят факт приобретения или сбережения ответчиком имущества именно за счет истца, а также размер такого обогащения.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В спорной ситуации, заказчик, принявший работы подрядчика без замечаний и оплатив их в полном объеме, фактически заявляет возражения относительно соответствия объема выполненных работ по актам формы КС-2 и фактически выполненных работ, а именно:

- по акту формы КС-2 от 30.09.2019 № 3 (подготовка территории строительства) в сумме 5 199 768 руб. 98 коп. в связи с тем, что стоимость данных работ не учтена в проектно-сметной документации, 

- по актам формы КС-2 от 30.09.2019 № 4 (ТС Ключевая ветка 1), № 5 (ТС Ключевая ветка 2), № 6 (ТС Ключевая ветка 3) – в сумме 691 426 руб. 90 коп., ссылаясь на то, что работы на данную сумму фактически не выполнены, общая протяженность построенных ответчиком тепловых сетей согласно актам формы КС-2 составила 2 397,50 м, а фактически согласно обследованию – 2 024,80 м, 

- по всем подписанным актам по форме КС-2 – в сумме 2 087 171 руб. 29 коп., в связи с допущенной арифметической ошибкой при пересчете цены 2001 года в текущие цены. 

В подтверждение обстоятельства несоответствия объема выполненных работ в рамках спорного контракта истец представляет отчет ООО «Форвард». 

Вместе с тем, в силу статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда и иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции с целью выяснения вопросов, требующих специальных познаний назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО «С-Кволити» ФИО3 и ФИО4.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли виды, объемы и стоимость работ, указанных в актах по форме КС- 2 от 30.09.2019 № 4 на сумму 3 104 171,48 руб., от 30.09.2019 № 5 на сумму 3 074 145,44 руб., от 30.09.2019 № 6 на сумму 1 713 131,08 руб., видам, объемам и стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 03.04.2019 № 14/2019 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция магистральных тепловых сетей в с. Крабозаводское, о. Шикотан»? Если не соответствуют, то в части каких видов и объемов, на какую общую стоимость? 

2. Включены ли работы по подготовке территории строительства в проектно-сметную документацию? Возможно ли выполнение работ по контракту без выполнения работ по подготовке территории строительства? Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных работ по подготовки территории строительства объемам и стоимости, включенным в акт выполненных работ КС-2 от 30.09.2019 № 3 на сумму 5 199 768,98 руб.? Соответствуют ли объемы и стоимость работ и материалов, включенных в акт КС-2 от 30.09.2019 № 3 на сумму 5 199 768,98 руб. муниципальному контракту, техническому заданию и проектно-сметной документации к муниципальному контракту от 03.04.2019 № 14/2019? 

3. Акты выполненных работ соответствовали ли действующему законодательству (на момент их подписания), проектно-сметной документации, а именно верно ли был произведен перерасчет цен с 2001 г. в цены 1 квартала 2018 г., в отношении следующих актов:  

   КС-2 от 30.09.2019 № 1 на сумму: 1 263 808,98 руб.

   КС-2 от 30.09.2019 № 2 на сумму: 2 432 464,93 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 3 на сумму: 5 199 768,98 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 4 на сумму: 3 104 171,48 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 5 на сумму: 3 074 145,44 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 6 на сумму: 1 713 131,08 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 7 на сумму: 97 173,71 руб.

- КС-2 от 30.09.2019 № 8 на сумму: 5 084 277,00 руб.

- КС-2 от 05.12.2019 № 9 на сумму: 823 987,69 руб.

- КС-2 от 26.05.2020 № 11 на сумму: 5 204 222,00 руб.

4. Эксплуатируется ли объект на сегодняшний день, имеются ли следы эксплуатации? 

17.03.2023 в материалы дела представлено заключение эксперта № 2023.01-КСЭ.

1. ответ на вопрос № 1: Частично объемы работ, указанные в актах по форме КС-2 от 30.09.2019 № 4, № 5, № 6 не соответствуют объемам фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 03.04.2019 № 14/2019. Несоответствие параметров и объемов определено на основании данных экспертного обследования объекта от 29.09.2022 с применением контрольно-измерительных геодезических приборов высокой точности и приведено в таблицах 1-3. Итоговая разница стоимости работ, указанных в данных актах, и стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту составила 386 671,59 руб. (к уменьшению). 

2. ответ на вопрос № 2:  В представленной сметной документации работы на подготовку территории строительства в части сетчатого ограждения отсутствуют. 

3. ответ на вопрос № 3: В актах выполненных работ применены следующие коэффициенты: 7,88 – перевод в цены 1 кв. 2018 года, 1,229 – поправочный коэффициент для Курильской зоны строительства, 29,29 – понижающий поправочный коэффициент, 1,18 – коэффициент к договорной цене (налоги и обязательные платежи, НДС – 18%).

 В отношении актов по форме КС-1 от 30.09.2019 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 допущена ошибка – применено понижение по аукциону 29,29% вместо 36%. 

Кроме того, коэффициент к договорной цене, относящийся к НДС должен составлять 1,2 (20%), т.к. муниципальный контракт был заключен 03.04.2019 (в соответствии с подпунктом «в» пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» (далее - Федеральный закон № 303-ФЗ) в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, указанных в пункте 3 статьи 164 НК РФ, с 1 января 2019 года установлена налоговая ставка по НДС в размере 20%, в Приложении № 2 к контракту также применяется коэффициент 1,2. 

Таким образом, значения коэффициентов, которые должны быть применены для пересчета цен с 2001 г. в цены 1 квартала 2018 г. в актах 9 выполненных работ, в соответствии с действующим законодательством (на момент их подписания): 

7,88 - перевод в цены 1 кв. 2018 г. (Письмо Минстроя РФ от 04.04.2018 № 13606-XM/09) по Сахалинской области 

1,229 - поправочный коэффициент для Курильской зоны строительства 

0,64 (или -36%) - понижающий аукционный коэффициент 

1,20 коэффициент к договорной цене (налоги и обязательные платежи, НДС – 20%). 

С учетом изложенного стоимость в представленных актах форм КС-2 превышает стоимость с корректными коэффициентами на 1 644 940,47 руб. 

4. ответ на вопрос № 4: Смонтированные по контракту от 03.04.2019 № 14/2019 тепловые сети от котельной «Ключевая» в с. Крабозаводское, ветки № 1-3, эксплуатируются в полном объеме, за исключением отдельных модифицированных эксплуатирующими организациями участков, также подключенных к магистральным сетям и распределительным тепловым узлам, выполненным в рамках данного контракта. 

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение № 2023.01-КСЭ, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение № 2023.01-КСЭ подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. 

Апеллянтами не доказано, что непосредственно само заключение ООО «С-Кволити» не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами эксперта не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

В апелляционной жалобе заявлен довод о том, что судом первой инстанции неправомерно не принято во внимание заключение специалиста ООО «Форвард».

Оценивая указанный довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23), заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В пункте 12 Постановления N 23 разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Представленное истцом заключение специалиста правомерно не принято судом в качестве доказательства, так как указанное заключение составлено по заказу истца в одностороннем порядке. При этом специалист не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что истец возражая по выполненной судебной экспертизе ООО «С-Кволити»,  в суде первой инстанции не заявлял ходатйство о назначении повторной судебной экспертизы. Апелляционному суду соответствующее ходатайство также не заявлено.

При этом, согласно приложению №1 к заключению ООО «С-Кволити» при производстве осмотра использован геодезический GPS прибор M3-01, в связи с чем довод жалобы в данной части апелляционным судом не принимается.

Таким образом, вопреки ошибочным доводам апеллянта, экспертное заключение ООО «С-Кволити» № 2023.01-КСЭ обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Повторно заявленные доводы администрации о том, что заключение № 2023.01-КСЭ составлено спустя три года после приемки выполненных работ, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как недосказывающим факт невыполнения работ на дату их приемки истцом

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающие того, что указанные им обстоятельства привели к изменению объема выполненных работ подрядчиком по сравнению объемами работ в актах формы КС-2.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы экспертов ООО «С-Кволити», суд первый инстанции правомерно пришел к выводу о том, сумма в размере 1 644 940 руб. 47 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения, в остальной части требования о взыскании суммы долга не подлежат удовлетворению ввиду следующего.

Выводы экспертов ООО «С-Кволити» в отношении несоответствии фактически выполненных работ актам по форме КС-2 от 30.09.2019 № 4, № 5, № 6 на сумму 386 671 руб. 59 коп. сделаны по результатам осмотра объекта экспертом, произведенного 29.09.2022. При этом, истец не представил надлежащих доказательств в обоснование заявленных доводов о невыполнении части работ по контракту, как в сумме 386 671 руб. 59 коп. и 691 426 руб. 90 коп. (согласно заключению ООО «Форвард»), по состоянию на дату приемки работ – 30.09.2019.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что истец документально не подтвердил, что установленные экспертами недостатки выполненных работ, а именно: прокладка трубопровода, покрытие его скорлупой из пенополиуретана для 10 изоляции стыков труб в недостаточном объеме (таблицы 1-3 заключения ООО «С-Кволити» № 2023.01-КСЭ) носят скрытый характер. 

Следовательно, истец, в силу статьи 720 ГК РФ, лишен права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

Апелляционной коллегией не принимается ссылка истца на то, что прокладка осуществлялась методом наклонно (горизонтально) направленного бурения, в связи с чем администрация была лишена возможности четко до метра проверить протяженность сетей. Согласно представленному заключению ООО «С-Кволити» прокладка треб производилась надземным, подземным бесканальным и канальными способами прокладки.

Таким образом, требования администрации о взыскании суммы 691 426 руб. 90 коп. по актам формы КС-2 от 30.09.2019 № 4 (ТС Ключевая ветка 1), № 5 (ТС Ключевая ветка 2), № 6 (ТС Ключевая ветка 3) удовлетворению не подлежат.

В отношении требований о взыскании суммы в размере 5 199 768 руб. 98 коп. по акту формы КС-2 от 30.09.2019 № 3 (подготовка территории строительства) в сумме в связи с тем, что стоимость данных работ не учтена в проектно-сметной документации, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что стоимость работ по данному акту не является неосновательным обогащением и не подлежит взысканию с ответчика.

Истец возражая относительно выполнения работ отраженных в актах на сумму 5 199 768 руб. 98 коп. (работы по подготовке территории строительства), ссылается на то, что данные работы не отражены в проектно-сметной документации, в связи с чем, по мнению истца, указанные работы не должны были указываться подрядчиком в актах выполненных работ и сдаваться заказчику. Апелляционным судом установлено, что данному доводу была надлежащая оценка судом первой инстанции.

Однако, как указано, в заключение ООО «С-Кволити» (стр. 90 заключения), при организации строительства трубопроводов, как при подземной, так и при надземной прокладке, в обязательном порядке необходимо выполнение подготовительных работ (устройство временного ограждения участков производства работ, обходных и объездных маршрутов движения, пешеходных мостков, ночного освещения зоны производства работ). 

Указанные требования учтены как непосредственно в проектной документации раздела ПОС, являющейся основанием для выполнения работ на объекте, но также и в содержании самого Контракта и его технического задания и являются важнейшим условием обеспечения безопасности здоровья и жизни людей при выполнении строительно-монтажных работ. 

Как следует из акта по форме КС-2 от 30.09.2019 № 3, по нему были приняты следующие работы и материалы: установка металлических столбов, бетон тяжелый, стойки металлические под дорожные знаки, устройство ограждений из готовы металлических решетчатых панелей, устройство средств технического регулирования, блоки пластиковые водоналивные. 

В связи с чем суд певрой инстанции обоснованно пришел к выводу, что истцом по данному акту были приняты работы по подготовке территории строительства, предусмотренные контрактом (подпункт 6.1 пункта 6 Технического задания к Контракту) и проектной документацией и имеющие для него потребительскую ценность.

Истец вопреки положениям статьи 65 АПК РФ не представил доказательств о невыполнении со стороны ООО «СпецТеплоСтрой» спорных работ по акту КС-2  от 30.09.2019 № 3 на сумму 5 199 768 руб. 98 коп. (работы по подготовке территории строительства).

Между тем, в заключении экспертами ООО «С-Кволити» сделан вывод о том, что отношении актов по форме КС-1 от 30.09.2019 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 допущена ошибка – применено понижение по аукциону 29,29% вместо 36%. 

Кроме того, коэффициент к договорной цене, относящийся к НДС должен составлять 1,2 (20%), т.к. муниципальный контракт был заключен 03.04.2019 (в соответствии с подпунктом «в» пункта 3 статьи 1 Федерального закона № 303-ФЗ) в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, указанных в пункте 3 статьи 164 НК РФ, с 1 января 2019 года установлена налоговая ставка по НДС в размере 20%, в Приложении № 2 к контракту также применяется коэффициент 1,2. 

Таким образом, стоимость в актах форм КС-2 превышает стоимость с корректными коэффициентами на 1 644 940 руб. 47 коп., в связи с чем данная сумма является неосновательным обогащением на стороне ООО «СпецТеплоСтрой» и подлежит взысканию в пользу администрации.

Апеллянтом в силу статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства надлежащего уведомления ответчика о составлении акта осмотра и присутствия представителя общества Жиренок. 

Кроме того, истцом также заявлены требования о взыскании неустойки в размере 602 168 руб. 33 коп. за просрочку выполнения работ.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 20.3.6 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком. 

Из пунктов 10.1 – 10.2 следует, что работы по контракту должны быть выполнены в сроки, указанные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 3). 

Согласно расчету истца пени рассчитаны по состоянию на 23.10.2020.

Между тем, контрактом установлен срок выполнения работ до 30.10.2020 с даты заключения контракта. 

Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1 к контракту) предусмотрены сроки выполнения определенных объемов отдельных видов работ. 

При этом, исходя из буквального толкования положений контракт, выполнение работ по этапам контрактом не предусмотрено.

Поскольку неустойка начислена на дату 23.10.2020, а общий срок выполнения работ по контракту 30.10.2020, то срок выполнения работ не истек.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки в размере 602 168 руб. 33 коп.

Апелляционный суд также учитывает, что администрация письмом от 24.08.2020 № 03-2967/20 просила ответчика приостановить работы по ветке «котельная Нагорная» в связи с необходимостью корректировки проекта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом апелляционной инстанции на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2023  по делу №А59-3679/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

 Д.А. Самофал

Судьи

  С.Н. Горбачева

 И.С. Чижиков