Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №  А40-24155/18-92-173

г. Москва

04 мая  2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля  2018 года

Полный текст решения изготовлен  04 мая  2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ДДОС-ГВАРД»

ответчик: ООО «Центр недвижимости от Сбербанка»

третье лицо: ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконными действия закупочной комиссии Общества с ограниченной ответственностью «Центр недвижимости от Сбербанка», выраженные в принятии решения об организации и проведении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика): Общества с ограниченной ответственностью "СТОРМ СИСТЕМС" и об осуществлении оплаты за оказание услуг по мониторингу трафика и защите от DDoS-атак согласно проекта договора, о признании недействительным договор, заключенный по результату проведения закупки у единственного поставщика и применении последствий признания сделок недействительными.

При участии:

от заявителя: ФИО2, паспорт, доверенность от 23.04.2018 г. № 12, ФИО3, паспорт, доверенность от 01.02.2018 г. № 3, ФИО4, паспорт, доверенность от 01.03.2018г. № 6, генеральный директор ФИО5, паспорт, Решение № 1 от 24.07.2014г.;

от ответчика: ФИО6, паспорт, доверенность от 02.03.2018г. № 9;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДДОС-ГВАРД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Центр недвижимости от Сбербанка» о признании незаконными действий закупочной комиссии Общества с ограниченной ответственностью «Центр недвижимости от Сбербанка», выраженных в принятии решения об организации и проведении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика): Общества с ограниченной ответственностью "СТОРМ СИСТЕМС" и об осуществлении оплаты за оказание услуг по мониторингу трафика и защите от DDoS-атак согласно проекта договора, о признании недействительным договора, заключенного по результату проведения закупки у единственного поставщика, и применении последствий недействительности сделки.

Истец поддержал требования, изложенные в исковом заявлении. 

Ответчик требования истца не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 101 от 22.12.2005 г. при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Как следует из искового заявления, 22 января 2018 г. Обществом с ограниченной ответственностью «Центр недвижимости от Сбербанка» (ООО «ЦНС») было размещено извещение № 31806037962 о проведении закупки:(http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common-info.html? regNumber=31806037962)

Наименование закупки: Оказание услуг по мониторингу трафика и защите от DdoS-атак.

ООО «ДДОС-ГВАРД» являлся участником данной закупки.

Документация о Запросе котировок (далее - Документация) подготовлена Заказчиком в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон от 18 июля 2011 № 223-ФЗ), другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, общепринятыми правилами, сложившимися в мировой практике в сфере закупок, Положением о закупках ООО «ЦНС» (далее -Положение), опубликованном на Официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт ЕИС) (http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/documents.html?regNumber=31806037962).

Согласно п. 5 Раздела 2 Документации, предметом договора является оказание услуг по мониторингу трафика и защите от DdoS-атак.

Истец указывает, что ООО «ЦНС» в п. 1, п. 2, п. 3.1 Раздела 3 Документации закрепляет следующие положения:

«1. Цель и назначение закупки

Приобретение услуги по организации защиты от сетевых атак типа атак типа «распределенный-отказ-в-обслуживании» (DDoS) при помощи системы STORMWALL.

2.Описание закупаемой услуги

Закупаемая услуга должна обеспечивать блокирование (минимизацию) всех разновидностей DDoS-атак на сетевом, транспортном и сеансовом уровнях, а также на уровне приложений для трафика HTTP(s)/Websocket поступающего на интернет-сервисы Заказчика в режиме реального времени посредством обнаружения и фильтрации системой STORMWALL.

3.Общие требования.

3.1. Исполнитель должен обеспечить защиту от атак DDoS интернет-сервисов Заказчика посредством системы STORMWALL.»

Истец считает, что дополнив наименование предмета закупки путем включения фразы «система STORMWALL», ООО «ЦНС» установило марочное обозначение, позволяющее определить принадлежность товара конкретному производителю.

Такие условия закупки изначально влекли за собой ограничение количества участников среди других производителей аналогичных программных продуктов, поскольку система STORMWALL не является единственным продуктом, позволяющим организовать защиту от сетевых атак типа «распределенный-отказ-в-обслуживании» (DdoS).

Запрет по существу установлен на предварительный, до проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, выбор Заказчиком в качестве контрагента одного лица или группы лиц, из которых может быть выбран контрагент, и обеспечение победы такому лицу или одному из лиц определенной группы при создании видимости равной конкуренции для всех обратившихся.

Сервис «STORMWALL» является продуктом ООО «СТОРМ СИСТЕМС», ИНН 

<

***>, 353467, Россия, 

<

...> (https:// storm wal 1 .pro/about.php).

Истец указывает, что своими действиями, ООО «ЦНС» фактически хотело обеспечить победу данной коммерческой организации или ее реселлерам, заранее выбрало своего контрагента, что является грубейшим нарушением конституционного принципа свободы конкуренции, а также фактически хотело произвести Закупку у единственного источника, использовав запрос котировок лишь как притворную форму проведения закупки, что будет подтверждено следующим юридическим фактом.

ООО «ЦНС» имело цель сделать невозможным победу других участников закупки, при условии соблюдения ими всех требований, предъявляемых к участникам закупки.

Истец,  не согласившийся с действиями закупочной комиссии Общества с ограниченной ответственностью «Центр недвижимости от Сбербанка», выраженных в принятии решения об организации и проведении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика): Общества с ограниченной ответственностью "СТОРМ СИСТЕМС" и об осуществлении оплаты за оказание услуг по мониторингу трафика и защите от DDoS-атак согласно проекта договора, обратился в Арбитражный суд города Москвы с данным исковым заявлением.

Истец указывает, что, дополнив наименование предмета закупки путем включения фразы   «система  STORMWALL»,   ООО  «ЦНС» установило  марочное  обозначение позволяющее определить принадлежность товара конкретному производителю. Такие условия закупки изначально влекли за собой ограничение количества участников среди других производителей аналогичных программных продуктов, поскольку система STORMWALL не является единственным продуктом, позволяющим организовать защиту от сетевых атак типа «распределенный-отказ-в-обслуживании» (DdoS).

Ответчиком установлено требование об оказании услуг защиты от DDoS-атак посредством системы STORMWALL поскольку данная система полностью удовлетворяет потребность Ответчика.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные Заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Заказчика. Если Заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Ответчика.

Вместе с тем, согласно пп. 1) п. 7.3.2. раздела 7 Положения о закупках ООО «ЦНС» указано следующее: «установленные Обществом требования к качеству, техническим характеристикам Продукции, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке, отгрузке Продукции, результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемой Продукции потребностям Общества».

Положением о закупке запрет указания на товарный знак в закупочной документации, а также запрет на установление невозможности поставки эквивалентной продукции, не установлены.

Нормы Закона N 223-ФЗ запретов на возможность указывать в документации на торговые марки и предусматривать невозможность поставки эквивалентного товара не содержат.

Согласно п. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ заказчик в документации о закупке вправе устанавливать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, потребительским свойствам товаров и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Таким образом, исходя из своих потребностей Заказчик самостоятельно устанавливает требования к товару, работам, услугам, являющимся предметом конкурентной процедуры.

Так, Ответчик указал в п. 3.1. раздела 3 Документации о закупке требование об обеспечении защиты от атак DDoS интернет-сервисов Ответчика посредством системы STORMWALL. При установлении данного требования Ответчик руководствовался проведенным анализом рынка поставщиков услуг защиты от DDOS-атак с учетом следующих факторов:

-географическая распределенность клиентов WEB-сервисов Ответчика по территории всей страны;

-значительное количество пользователей является сотрудниками офисов ПАО Сбербанк, также географически разнесенных по всей территории России;

-повышенные нагрузки на WEB-сервисы Ответчика в условиях стартовавшей в октябре 2017г. рекламной компании, повлекшей значительный приток клиентов на WEB-сайты Ответчика;

-повышение требований по доступности и бесперебойности работы WEB-сервисов Ответчика;

-повышение подозрительной активности внешних систем в направлении WEB-сервисов Ответчика, выражавшееся в виде массовых запросов на скачку данных с ресурсов Ответчика, сканирование на уязвимости, попытки подборов учетных записей и т.п.

В процессе анализа рынка были рассмотрены решения по защите от DDoS-атак, в результате которого было принято решение обратиться к поставщикам, использующим систему STORMWALL. При поиске решения по защите от DDoS-атак Ответчик руководствовался необходимостью использования патентованного в России облачного решения с использованием интеллектуального управления распределением ресурсов по технологии IaaS (Infrastructure-as-a-Service). Патентом на такое техническое решение (RU2609076) описана только система защиты STORMWALL. Данное техническое решение было впервые применено в системе STORMWALL. Поскольку сервисы Ответчика крайне активно используются материнской компанией Ответчика - ПАО Сбербанк, которой Ответчик в основном и поставляет интернет-сервисы, потребовалось длительное время (более месяца) на полноценное внедрение и тестирование услуги, обусловленное размером корпоративной сети ПАО Сбербанк, а также сроками согласования доступа сотрудников ПАО Сбербанк к внешним системам. Параллельное тестирование аналогичных услуг защиты, но базирующихся на других технических решениях, не проводилось по следующим причинам:

-отсутствие специальных площадок с нагрузкой, аналогичной промышленным системам для тестирования;

-недопустимо длительным сроком простоя при переключении с одной системы защиты на другую.

В результате тестовой эксплуатации системы STORMWALL был выявлен факт блокировок вредоносной активности.

Таким образом, Ответчиком установлено требование об оказании услуг защиты от DDoS-атак посредством системы STORMWALL, поскольку данная система полностью удовлетворяет потребность Ответчика; исключает возможность DDoS-атак, что подтверждается проведенными тестированиями; а также данная система одобрена и согласована материнской компанией Ответчика ПАО Сбербанк.

Переход на новый сервис занимает продолжительное время, что может привести к негативным последствиям в виде атак на WEB-сервисы Ответчика. WEB-сервисы Ответчика размещены на нескольких Интернет-сайтах (в совокупности более 150 доменных имен), посредством которых осуществляется покупка и продажа недвижимого имущества. Атаки на WEB-сервисы Ответчика приведут к их недоступности и, как следствие, значительным финансовым убыткам для Ответчика, ПАО Сбербанк и партнеров ООО «ЦНС».

Кроме того, при подготовке Документации о закупке и расчете начальной (максимальной) цены договора Ответчиком было получено 3 (Три) коммерческих предложения от компаний, готовых оказывать услуги защиты от DDoS-атак посредством системы STORMWALL.

Таким образом, Ответчик самостоятельно устанавливает требования к товару, работам, услугам, являющимся предметом конкурентной процедуры. Потребность в «системе STORMWALL» обоснованна. Указанные условия закупки не влекли за собой ограничение количества участников.

Истец утверждает, что ООО «ЦНС» фактически хотело обеспечить победу ООО «СТОРМ СИСТЕМС» или ее реселлерам, заранее выбрало своего контрагента, что является грубейшим нарушением конституционного принципа свободы конкуренции, а также фактически хотело произвести Закупку у единственного источника, использовав запрос котировок лишь как притворную форму проведения закупки.

Указанный довод несостоятелен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Перед объявлением конкурентной процедуры Ответчик осуществил анализ рынка: Ответчиком было получено 3 (Три) коммерческих предложения от компаний, готовых оказывать услуги защиты от DDoS-атак посредством системы STORMWALL.

В соответствии с Положением о закупках ООО «ЦНС», Ответчик принял решение провести конкурентную процедуру.

Ответчиком установлено требование об оказании услуг защиты от DDoS-атак посредством системы STORMWALL, поскольку данная система полностью удовлетворяет потребность Ответчика.

Таким образом, довод Истца о заранее выбранном контрагенте не соответствует действительности, поскольку лишь выражает несогласие Истца с решением Заказчика.

Истец утверждает, что Конкурсная комиссия ООО «ЦНС» необоснованно приняла решение о проведении новой Закупочной процедуры с использованием иного способа закупки.

Данный довод необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

На основании Протокола анализа заявок выявлено основание для отклонения заявки ООО «СТОРМ СИСТЕМС». При этом, оснований для отклонения заявки ООО «ДДОС-ГВАРД» не выявлено. В соответствии с п. 4.1.12 Положения о закупках ООО «ЦНС» если при оценке Заявок Участников на соответствие установленным в Документации требованиям выявлено несоответствие Заявок всех Участников или соответствие только Заявки одного Участника, а также, если в процессе проведения Закупочной процедуры отклонены Заявки всех Участников или не отклонена Заявка только одного Участника. Общество вправе признать Закупочную процедуру несостоявшейся.

Согласно п. 4.1.13 Положения о закупках ООО «ЦНС» при признании Закупочной процедуры несостоявшейся Ответчик вправе принять одно из следующих решений:

-о проведении новой Закупочной процедуры;

-об использовании иного Способа закупки;

-о рассмотрении единственной соответствующей требованиям Документации Заявки Участника, с возможным заключением договора с этим Участником по цене и на условиях, предложенных этим Участником (в том числе на условиях, определённых по итогам переговоров с ним), но не выше начальной (максимальной) стоимости по данной Закупочной процедуре, и на условиях, не хуже заявленных Обществом при открытии данной Закупочной процедуры;

-об отказе от проведения Закупки.

По итогам анализа заявки Истца выявлено, что допущенный Участник закупки (Истец) оказывает услуги защиты от DdoS-атак не на системе STORMWALL.

Таким образом, Ответчиком принято решение использовать иной способ закупки, а именно, провести закупку у единственного источника на основании п. 2.2.5.1 Положения о закупках ООО «ЦНС».

Истец утверждает, что у Ответчика отсутствовала потребность в незамедлительных действиях, не усматривается и противоречит действиям Ответчика, произведенным им ранее для получения данной услуги. 

Истец требует признать договор, заключенный по результату проведения закупки у единственного поставщика, недействительным и применить последствия признания сделок недействительными.

Согласно п. 2.2.5.1. Положения о закупках ООО «ЦНС» вследствие обстоятельств непреодолимой силы, чрезвычайных ситуаций (включая аварийные) и иных обстоятельств, когда требуются незамедлительные действия, в том числе для предотвращения угрозы жизни и здоровью людей, имуществу Общества и его клиентов, для обеспечения поддержки и сохранения бесперебойной работы Общества с целью своевременного исполнения обязательств Общества, а также в иных подобных случаях Ответчик вправе заключить договор с единственным источником.

Таким образом, Ответчиком принято решение о заключении договора с единственным источником - ООО «СТОРМ СИСТЕМС» на основании п. 2.2.5.1 Положения о закупках ООО «ЦНС», поскольку WEB-сервисы Ответчика могли остаться без защиты от DdoS-атак. Ответчиком принято решение не проводить повторную конкурентную процедуру, так как это заняло бы продолжительное количество времени. Принимая решение о заключении договора с единственным источником, Ответчик руководствовался проведенным анализом рынка оказания услуг защиты от DdoS-атак на системе STORMWALL, так как данная система уже протестирована и согласована материнской компанией Ответчика и полностью удовлетворяет потребность Ответчика.

Так, для проведения конкурентной закупки Ответчик провел анализ рынка услуг защиты от DdoS-атак на системе STORMWALL, цена закупки была рассчитана по самому выгодному коммерческому предложению, которое составляло 1 140 000,00 руб. из трех предоставленных от потенциальных исполнителей, которые работают на системе STORMWALL (Приложение № 3).

Таким образом, довод Истца относительно отсутствия обоснования начальной (максимальной) цены договора, заключаемого с единственным поставщиком по цене 1 140 000,00 руб., является необоснованным.

Кроме того, на основании п. 7.3.3 Положения о закупках ООО «ЦНС» документация о закупке у единственного источника составляется в форме решения, содержащего проект договора и наименование Поставщика, с которым будет заключаться договор. Таким образом, у Ответчика отсутствует необходимость в размещении документов, подтверждающих наличие обстоятельств, требующих незамедлительных действий по заключению договора. Неразмещение документов не свидетельствует об отсутствии срочной потребности у Ответчика.

Следовательно довод Истца об отсутствии срочной потребности у Ответчика является голословным, при этом Истец пытается дать оценку потребностям Ответчика, навязать потребность, что является неправомерным вмешательством во внутреннюю хозяйственную деятельность Ответчика.

Истец указывает на то, что у ООО «СТОРМ СИСТЕМ» при проведении запроса котировок не были предоставлены копии / сканы лицензий Федеральной службы по надзору в сфере связей и массовых коммуникаций на оказание телематических услуг связи и на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Утверждение Истца об отсутствии каких-либо подтверждающих документов является ложным. В составе заявки на участие в запросе котировок ООО «СТОРМ СИСТЕМ», действительно, отсутствовали указанные документы, что подтверждается Протоколом № ЗК-2018/1-02 по результатам анализа заявок на участие в открытом запросе котировок в электронной форме. Однако, факт отсутствия указанных документов в составе заявке не свидетельствует о том, что ООО «СТОРМ СИСТЕМ» не имеет данных документов, что подтверждается информацией о наличии данных документов на официальном сайте ООО «СТОРМ СИСТЕМ».

Таким образом, в действиях Ответчика не усматриваются нарушения положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Действия Ответчика по заключению договора у единственного источника соответствуют законодательству и Положению о закупках ООО «ЦНС».

Таким образом, отсутствуют основания для признания договора недействительным и применении последствий недействительности сделки.

Суд отмечает, что 08.02.2018 Истец обратился с жалобой в Московское УФАС России по признакам нарушения законодательства о закупках по указанной закупке и по тем же основаниям (далее - Жалоба).

Жалоба была рассмотрена с участием Ответчика. Истец на заседании комиссии УФАС не явился.

19.02.2018 г. Московское УФАС России рассмотрело Жалобу Истца и признало Жалобу необоснованной.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Согласно ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со ст. 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Следовательно, Истец обязан доказать, что его права и законные интересы могут быть восстановлены судебным актом по настоящему делу.

Таким образом, законной целью Истца должно быть участие в проведении повторных торгов, в связи с чем возможность восстановления его прав и интересов тесно связана с возможностью проведения повторных торгов с тем же предметом и на тех же условиях.

Данное обстоятельство в силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение, делает невозможным проведение нового конкурса и заключение нового договора на условиях, предусмотренных конкурсной документацией. В статье 449 ГК РФ в качестве последствий нарушения правил проведения торгов не установлена возможность проведения повторных торгов. 

Как разъяснено положениями пункта N 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. N 101 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Поскольку избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, суд отказывает в удовлетворении заявленных исковых требований также и по этому основанию.

Нарушения своих прав и законных интересов истец не доказал.

На основании ст. ст. 12. 408, 447-449 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 65-71, 110, 123, 156, 167-170, 176 АПК РФ,  суд  

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                                    Уточкин И.Н.