ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Москва

11.12.2023                                                                                  Дело № А40-112174/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2023

Полный текст постановления изготовлен 11.12.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Кочеткова А.А.,

судей: Горшковой М.П., Стрельникова И.А., 

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, дов. от 01.01.2022, ФИО2, дов. от 01.01.2022

от ответчика – ФИО3, дов. от 16.01.2023 

от ООО «Медбилд» -

от ООО «Группа компаний Хосссер» -

от ФИО4 – ФИО5, дов. от 24.08.2021

от Министерства здравоохранения Российской Федерации –

от ФМБА России –

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023

по иску публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Эскиз»

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Медбилд», ООО «Группа компаний Хосссер», ФИО4, Министерство здравоохранения Российской Федерации, ФМБА России 

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен публично-правовой компанией «Единый заказчик в сфере строительства» к обществу с ограниченной ответственностью «Эскиз» о взыскании 329 469 949 руб. 32 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 668 796 руб. 54 коп., неустойки в размере 194 190 324 руб. 51 коп. за просрочку работ, неустойки в размере 1 023 092 268 руб. 05 коп. за невыполненные работы, неустойки (штрафа) в размере 10 485 000 руб., убытков в размере 3 852 140 руб.

В ходе судебного разбирательства по делу, определением от 25.09.2015 г. в порядке ст. 130 АПК РФ, суд объединил в одно производство дело № А40-112174/17 с делом № А40-120935/17, в рамках которого ООО «Эскиз» было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ППК «Единый заказчик в сфере строительства» (правопреемник ФКУ ДЕЗЗ Минздрава России) денежных средств в размере 442 163 279 руб. 24 коп. за выполненные работы по договору № W0947-03/15 от 11.06.2015.

Требование ООО «Эскиз» о взыскании денежных средств в размере 3 393 417 руб. за выполненные работы по государственному контракту № W0947-20 от 21.07.2010 определением от 21.09.2017 выделены в отдельное производство.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора № W0947-03/15 от 11.06.2015 и являются встречными, указанные требования рассмотрены совместно с первоначальными исковыми требованиями с учетом объединения дела в порядке ст. 130 АПК РФ (далее встречное исковое заявление).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Медбилд», ООО «Группа компаний Хосссер», ФИО4, Министерство здравоохранения Российской Федерации, ФМБА России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 в удовлетворении требований по первоначальному иску отказано, встречный иск удовлетворен частично на сумму 44 515 744 руб. 45 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 отменено в части. Апелляционный суд утвердил по делу мировое соглашение. Производство по делу в части утверждения мирового соглашения прекращено. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 по делу № А40-112174/17 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2020, решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2020 по делу № А40-112174/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании сумм неустоек и штрафа не содержит сведений о конкретных видах (этапах) работ, установленных договором сроках их выполнения, сроках их фактического исполнения (неисполнения), а также оценки их соотношения со встречным неисполнением обязательств со стороны истца. Выводы судов о наличии в действиях истца по первоначальному иску признаков злоупотребления правом не мотивированы и противоречат положениям пунктов 8.2, 8.3 и 9.9 договоров.

Кроме того, направляя спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что как следует из приложенных к кассационной жалобе документов, а также сведений, содержащихся на общедоступном официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации, определением Арбитражного суда Московской области от 11.07.2019 в отношении ООО «Эскиз» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО6.

Таким образом, в процедуре наблюдения должник ограничен в совершении определенных сделок без письменного согласия временного управляющего. Наличие вышеуказанных обстоятельств не было проверено судом апелляционной инстанции при утверждении заключенного между сторонами мирового соглашения.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскана с общества с ограниченной ответственностью «Эскиз» в пользу публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» неустойка в размере 45 600 380,90 руб., штраф в размере 10 485 000 руб. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному исковому заявлению отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, взыскан с публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эскиз» основной долг в размере 44 515 744,45 руб., судебные расходы в размере 1 238 834,92 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. В удовлетворении остальной части требований по встречному исковому заявлению отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали кассационную жалобу, просили удовлетворить, отменив обжалуемые судебные акты по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, по мотивам, изложенным в письменном отзыве, который приобщен судебной коллегией к материалам дела, как представленный с соблюдением требований, установленных статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица ФИО4 поддержал довод кассационной жалобы в части неправомерного отказа судами в проведении сальдирования встречных обязательств, в остальной части против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Представители ООО «Медбилд», ООО «Группа компаний Хосссер», Министерства здравоохранения Российской Федерации, ФМБА России, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Выслушав представителей истца и ответчика и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения принятых по делу судебных актов в части сальдирования встречных обязательств сторон.

Как следует из материалов дела, и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по результатам открытого конкурса (извещение о проведении открытого конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - www.zakupki.gov.ru 30.04.2015 под № 0373100003415000004, протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 27.05.2015 № 02-ОК/15-1) между ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России (далее - заказчик) и ООО «Эскиз» (далее - генподрядчик) был заключен государственный контракт от 11.06.2015 № W0947-03/15 на выполнение работ (далее - работы) по строительству Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский национальный исследовательский медицинский университет имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - объект).

Ввиду нарушения генподрядчиком условия контракта по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств, качества выполненных работ, а также по причине наличия существенной просрочки выполнения работ заказчиком 28.12.2016 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), о чем в адрес генподрядчика было направлено уведомление от 28.12.2016 за исх. № 12/3-1257, однако, генподрядчик не устранил нарушения обязательств в порядке ч. 13 ст. 95 Закона 144-ФЗ, односторонний отказ от исполнения контракта вступил в силу 27.01.2017.

Согласно проведенной сверке взаиморасчетов по контракту, платежным поручениям о выплате аванса и оплате выполненных работ, а также актам о приемке выполненных работ по контракту генподрядчику надлежит осуществить возврат ранее выплаченной ему и неиспользованной суммы аванса в размере 329 469 949,32 рублей.

В адрес генподрядчика в уведомлении об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту от 28.12.2016 № 12/3-1257 было указано, что после прекращения обязательств по контракту, ему надлежит вернуть вышеуказанную неиспользованную сумму аванса.

Также в адрес генподрядчика была направлена претензия от 18.05.2017 за исх. № 12/3-487. В своем ответе от 13.06.2017 за исх. № 191 генподрядчик отказался исполнить требования заказчика. Ранее в адрес заказчика поступил акт сверки взаиморасчетов, согласно которому, по мнению генподрядчика, имеется задолженность по оплате выполненных работ на сумму 112 693 329,92 рублей. Однако согласно имеющимся актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ данная информация является не достоверной.

Кроме того, согласно акту сверки от 09.12.2016 подписанному с двух сторон, имелась подтвержденная вышеуказанная сумма неиспользованного аванса. Учитывая темпы выполнения работ по контракту, генподрядчик не был в состоянии исполнить за месяц до прекращения обязательств по контракту работы на общую сумму 442 163 279,24 рублей.

За период с 27.01.2017 по 20.06.2017 включительно генподрядчику надлежит уплатить заказчику сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 664 283,26 рублей. Требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами также было направлено генподрядчику претензией от 18.05.2017 за исх. № 12/3-487.

Согласно календарным планам работ на 2015-2016 гг., утвержденным дополнительными соглашениями от 30.11.2015 № 3 и от 18.04.2016 № 6 к контракту, и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 за весь срок действия контракта генподрядчик выполнил с просрочкой, а также не выполнил часть предусмотренных контрактом Работ.

Действующее законодательство о закупках и условия п. 9.3 контракта налагают на заказчика обязанность применить санкции в отношении генподрядчика.

Неустойка, рассчитанная от выполненных с просрочкой работ составила 194 190 324,51 рублей, а неустойка, рассчитанная от невыполненных и просроченных работ, составила 1 023 092 268,05 рублей.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 29.07.2016 № 7 к контракту внесены изменения в п. 8.1 и п. 8.3 контракта путем увеличения размера обеспечения по контракту до 30%. Также данным соглашением определено, что обеспечение подлежит замене в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию.

Генподрядчик в качестве обеспечения по контракту предоставил банковскою гарантию от 02.06.2015 № 1080 (далее - гарантия), выданную Коммерческим банком «БФГ-Кредит» (общество с ограниченной ответственностью, далее - Гарант). Приказом Банка России от 27.07.2016 № ОД-2389 у данной кредитной организации отозвана лицензия на осуществление банковских операций. В период действия контракта генподрядчик обеспечение исполнения обязательств по контракту не заменил.

Так как генподрядчик в предусмотренные вышеуказанным дополнительным соглашением сроки не предоставил надлежащее обеспечение исполнения контракта, в его адрес была направлена претензия от 17.11.2016 за исх. 12/3-1077. В своем ответе от 21.11.2016 за исх. № 994 указал, что обязательство по замене ненадлежащей гарантии по контракту отсутствует ввиду того, что отзыв лицензии у гаранта не влечет прекращение обязательств по ней. Однако данный довод не может быть принят во внимание, так как вышеуказанным дополнительным соглашением к контракту обязательство по замене ненадлежащего обеспечения возникает и в случае отзыва лицензии у Гаранта.

В этой связи в адрес генподрядчика 01.12.2016 за исх. № 12/3-1116 направлена претензия с требованием предоставить необходимое обеспечение по контракту, а также уплатить предусмотренный контрактом штраф. Ответ на данную претензию не поступил.

Таким образом, неисполнение обязательства по замене обеспечения согласно п. 9.9 контракта, а также ст. ст. 309, 310, 330 ГК РФ, влечет за собой необходимость применения заказчиком штрафа в размере 0,5 процента от цены контракта на сумму 10 485 000 руб.

Ввиду просрочки выполнения работ по контракту организациями, которые осуществляли поставку медицинского оборудования, были понесены вынужденные расходы по его хранению. Так как заказчик не был в состоянии предоставить подготовленные помещения на объекте, необходимые для ввода данного оборудования в эксплуатацию.

Хранение осуществляется за счет поставщика - ООО «Медбилд». При этом срок хранения истек 31.12.2015, о чем неоднократно генподрядчику направлялись уведомления.

В соответствии с решениями Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 по делу № А40-82544/2016 и от 13.10.2016 по делу № А40-113966/2016, в судебных заседаниях по которым в качестве третьего лица присутствовали представители генподрядчика, заказчик оплатил убытки на общую сумму 3 884 935,00 рублей, что подтверждается копиями платежных поручений.

Генподрядчик, нарушив сроки, не исполнил свои обязательства по выполнению работ, включающих в себя подготовку помещений для ввода оборудования в эксплуатацию. Так как вышеуказанные убытки возникли в результате нарушения генподрядчиком сроков обязательств, предусмотренных п. 5.5.6 контракта, они должны быть отнесены на него в порядке ст. 393 ГК РФ.

В адрес генподрядчика 09.11.2016 за исх. № 12/3-1048 было направлено требование о компенсации понесенных убытков в порядке регресса на общую сумму 3 884 935 рублей, однако, требование генподрядчиком не исполнено.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Встречные исковые требования заявлены о взыскании задолженности за выполненные работы и мотивирован тем, что в рамках действия контракта генподрядчик неоднократно (письменно) уведомлял заказчика о приостановке работ на объекте строительства в связи с несвоевременной передачей рабочей и проектной документации, в связи с чем, 28.12.2016 ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Письмом № 70 от 26.01.2017 генподрядчик направил Унифицированные формы КС-2, КС-3 за выполненные, строительно-монтажные работы на сумму 442 163 279 руб. 24 коп.

При повторном рассмотрении, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении, составленном по результатам проведенной судебной экспертизы, руководствуясь статьям 10, 15, 309, 310, 328, 330, 393, 405, 406, 702, 711, 719, 720, 740, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», проанализировав условия контракта в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом расторжения контракта, и установив, что фактически ООО «Эскиз» выполнило надлежащим образом работы на сумму большую, чем сумма перечисленного аванса, и установив факт просрочки выполнения работ, не установив причинной связи между действиями ответчика и возникшими у истца расходами, а также установив, что фактически ответчик выполнил надлежащим образом работы на часть суммы, которые подлежат оплате, суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу частичном удовлетворении встречного и первоначального исков с учетом результатов проведенной по делу экспертизы.

Между тем судами не учтено, что действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений в рамках одного подрядного правоотношения, не являются операцией, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам, соглашаясь на отступление от диспозитивного правила о выполнении работ иждивением подрядчика, потребляя в ходе исполнения своих обязательств ресурсы заказчика, используя его содействие (пункт 1 статьи 704, статья 718 ГК РФ), а не заказчик, констатировавший факт сальдирования (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043(2,3) и др.).

Как указал Верховный суд Российской Федерации, сальдирование, в отличие от зачета, не требует отдельного заявления и может производиться судом, несмотря на закрепленный Законом о банкротстве запрет на осуществление зачета.

 

Неправильное применение норм материального права является основанием для изменения или отмены судебных актов (часть 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, учитывая, что судами установлены обстоятельства дела, имеющие значение для рассмотрения спора, суд кассационной инстанции считает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменить решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда и в части взыскания задолженности, которая с учетом правильно установленных судами обстоятельств, с учетом сальдирования встречных обязательств сторон, составляет 11 556 628 рублей 59 копеек в пользу Публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства».

В связи с принятием арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы, определение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2023 о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 по делу № А40-112174/17 подлежит отмене в соответствии с положениями статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 по делу № А40-112174/17 изменить.

 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Эскиз» в пользу Публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» задолженность 11 556 628 рублей 59 копеек.

 

            В остальной части судебные акты оставить без изменения.

 

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 по делу № А40-112174/17, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2023.

 

Председательствующий-судья                                                             

Судьи:                                                                                                         

 

А.А. Кочетков

 

М.П. Горшкова

 

И.А. Стрельников