АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-3445/2020

г. Петропавловск-Камчатский

07 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 сентября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Душенкиной О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 15 130 520,49 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 – представитель по доверенности от 30.01.2019 №КЭ-18-18-19/434Д (сроком до 31.12.2021), диплом ИВС 0243208 выдан 09.07.2002 (рег. номер 955),

от ответчика: не явились,

установил:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»  (далее – истец, ПАО «Камчатскэнерго»; адрес: 683000, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия» (далее – ответчик, ООО «Энергия»; адрес: 195009, 

<

...>, литер А, пом. 11-Н) о взыскании 15 130 520,49 руб., включающих 10 770 628,78 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 10.11.2019 по 25.05.2020 и 4 359 891,71 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства по переоформлению банковской гарантии.

Требования заявлены истцом со ссылкой на статьи 309, 310, 394, 405, 420, 421, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору генерального подряда от 06.03.2019 № 51-9.

Ответчик в предварительное судебное заседание явку своего представителя не обеспечил, о месте и времени его проведения, а также о возможности перехода к рассмотрению дела в судебном заседании извещен надлежащим образом по правилам статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе путем публикации судебного акта на сайте суда в сети Интернет. 

До начала предварительного судебного заседания от ответчика поступил отзыв на иск, ходатайство об отложении судебного заседания в связи с принимаемыми сторонами мерами по урегулированию спора миром, возражения против рассмотрения дела в отсутствие ответчика, ходатайство о предоставлении представителю ответчика возможности участия в следующем судебном заседании с использованием видеоконференц-связи (далее – ВКС) при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

Представитель истца в судебном заседании опровергла доводы ответчика относительно того, что между сторонами ведутся переговоры относительно мирного урегулирования спора. Указала, что ответчик с подобным предложением к истцу не выходил. Настаивала на рассмотрении спора по существу.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об отложении рассмотрения дела с целью мирного урегулирования спора, учитывая возражения истца, настаивавшего на рассмотрении дела по существу и исключившего возможность мирного урегулирования спора с ответчиком, суд не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку отложение судебного разбирательства для мирного урегулирования спора возможно лишь при наличии на то соответствующего волеизъявления обеих сторон спора (часть 2 статьи 158 АПК РФ). 

По смыслу разъяснений, приведенных в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе», сторона, изъявившая намерение урегулировать спор миром, должна представить суду доказательства реальности такого намерения. Действия стороны, заявившей ходатайство об утверждении мирового соглашения в отсутствие на то воли обеих сторон спора (например, к ходатайству не приложен проект мирового соглашения, проект мирового соглашения не подписан сторонами или подписан только одной из сторон), могут быть квалифицированы судом как направленное на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта. 

В рассматриваемом случае доводы ответчика о возможном урегулировании спора миром, как и о направлении соответствующего обращения в адрес истца, документально не подтверждены, а истец в судебном заседании опроверг данные доводы ответчика и обратил внимание на то, что несмотря на неоднократные заверения представить банковскую гарантию и завершить подрядные работы, ответчик до сих пор свои обязательства не исполнил, что исключает возможность мирного урегулирования спора.

Рассмотрев возражения ответчика против рассмотрения дела в его отсутствие и заявленное им ходатайство об участии в следующем заседании посредством системы ВКС, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ во взаимосвязи с разъяснениями, приведенными в пункте 28 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», если лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте его проведения и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции.

Таким образом, возможность завершения предварительного судебного заседания с переходом к рассмотрению дела по существу в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции обусловлена отсутствием на то возражений со стороны лица, отсутствующего в предварительном судебном заседании.

Между тем возражения стороны не могут носить формальный характер и должны быть обоснованы конкретными обстоятельствами, с которыми заявитель связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2019 № 305-ЭС18-25160, от 16.08.2019 № 305-ЭС19-13680, от 20.04.2018 № 305-АД18-7, от 25.12.2018 № 305-ЭС18-21125). 

Возражая против рассмотрения дела в его отсутствие, ответчик указал в качестве причины назначения заседания на иную дату на принимаемые сторонами меры по урегулированию спора миром, а также на необходимость обеспечения участия его представителя в следующем заседании посредством ВКС при содействии Арбитражного суда Ивановской области. 

Вместе с тем доводы ответчика о ведении сторонами переговоров относительно урегулирования спора миром опровергнуты представителем истца в судебном заседании, указавшем, что ответчик с подобным предложением к нему не обращался, и исключившем возможность урегулирования спора миром.

Относительно необходимости участия представителя ответчика в судебном заседании посредством ВКС при содействии Арбитражного суда Ивановской области арбитражный суд отмечает, что возможность участия стороны в судебном заседании путем использования системы ВКС обусловлена наличием соответствующей технической возможности, под которой понимается наличие в арбитражном суде исправной системы ВКС и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела (статья 153.1 АПК РФ во взаимосвязи с разъяснениями, приведенными в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»).

В рассматриваемом случае с учетом значительной разницы во времени между г. Петропавловском-Камчатским и г. Иваново, в котором находится суд, при содействии которого ответчик просит обеспечить его участие, (9 часов), а также с учетом установленных режимов работы судов объективная техническая возможность для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении судебного заседания с использованием систем ВКС отсутствует.

Суд учитывает, что ранее (в определении от 10.08.2020) ответчику уже указывалось на невозможность проведения сеанса ВКС при содействии Арбитражного суда Ивановской области с обоснованием соответствующих причин. При указанных обстоятельствах повторное заявление аналогичного ходатайства суд расценивает как направленное на затягивание судебного разбирательства и воспрепятствование рассмотрению спора по существу по формальным основаниям (часть 5 статьи 159 АПК РФ).  

Помимо изложенного, ответчик не указал, какие еще процессуальные действия необходимо совершить или какие дополнительные доказательства ему необходимо представить, без которых невозможно было бы завершить предварительное судебное заседание и перейти к рассмотрению дела по существу в основном судебном заседании в назначенную судом дату. 

На необходимость представления каких-либо еще документов в опровержение позиции истца ответчик в направленных возражениях не указал, при этом пояснил свою позицию по существу предъявленных требований в отзыве на иск, поданном через систему «Мой арбитр» 26.08.2020 с приложением документов, обосновывающих изложенные в отзыве доводы, в связи с чем суд пришел к выводу, что ответчиком раскрыты все имеющиеся у него доказательства, обосновывающие имеющиеся возражения.

Поскольку свои пояснения и возражения, а также дополнительные доказательства ответчик представил в материалы дела, а о необходимости представления дополнительных доказательств или совершения иных процессуальных действий суду не сообщил, рассмотрение дела без участия ответчика в рассматриваемом случае его процессуальных прав не нарушает.

С учетом изложенного суд находит возражения ответчика относительно перехода к рассмотрению дела по существу в его отсутствие необоснованными, указанные в возражениях причины – неуважительными, а назначение дела к рассмотрению на иную дату – нецелесообразным, исходя из принципов процессуальной экономии и предоставления сторонам возможности раскрыть все имеющиеся доказательства, которой они воспользовались. 

В связи с чем на основании части 1 статьи 136, части 4 статьи 137 и части 3 статьи 156 АПК РФ суд провел предварительное судебное заседание, завершил его, открыл и провел судебное заседание первой инстанции в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

В судебном заседании представитель истца исковые требования полностью поддержал, полагая доводы ответчика, в том числе о несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки, необоснованными. Указал, что срок выполнения работ уже продлевался по обращению ответчика, а дополнительно указанные им препятствия к своевременному выполнению работ ранее (то есть до истечения продленного срока) не сообщались. Впервые об этих препятствиях ответчик стал сообщать уже после истечения срока выполнения работ, и истец своевременно принял меры к их устранению. Обязательство по переоформлению банковской гарантии, несмотря на неоднократные заверения, ответчиком так и не исполнено. 

Ответчик в отзыве на иск требования истца считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Считает, что по смыслу пункта 4.4 договора ответственность за непредставление либо несвоевременное представление (переоформление) банковской гарантии установлена применительно к обеспечению исполнения обязательств и не подлежит применению при несвоевременном переоформлении банковской гарантии, выданной в обеспечение возврата предварительной оплаты (аванса). Указал, что часть аванса отработана ответчиком, каких-либо негативных последствий вследствие несвоевременно переоформленной банковской гарантии у истца не наступило, вследствие чего считает размер неустойки, которая, к тому же, рассчитана на всю сумму контракта, а не на сумму перечисленного аванса, явно завышенным. Относительно предъявленной к взысканию неустойки за просрочку выполнения работ пояснил, что задержка в выполнении работ происходила по вине истца, при этом ответчик предпринимал все зависящие от него меры для оперативного устранения замечаний. Также считает размер предъявленной к взысканию неустойки в данной части чрезмерно завышенным и противоречащим принципу юридического равенства, поскольку установленный договором размер ответственности заказчика, в отличие от размера ответственности подрядчика, ограничен 5% от несвоевременно оплаченной суммы. Ответчик просит применить статью 333 ГК РФ и снизить общий размер неустойки. 

Заслушав пояснения представителя истца, изучив возражения ответчика, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к следующему выводу.

Из материалов дела судом установлено, что 06.03.2019 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор генерального подряда № 51-9, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить проектно-изыскательские, землеустроительные работы, комплектацию оборудования, материалов, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приемосдаточные испытания по объектам: Строительство ЛЭП-0,4/10 кВ, ТП – 10/0,4 кВ для технологического присоединения объектов «Жилой дом», «Дачный дом», «Хозяйственные постройки», расположенных по адресу: Российская Федерация, Камчатский край, Елизовский район (далее – объект), и передать заказчику готовый к эксплуатации объект, в соответствии с условиями договора, техническими требованиями (приложение № 1) в срок, предусмотренный согласованным сторонами графиком выполнения работ (приложение № 3). Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ по договору, принять выполненные работы и оплатить их стоимость согласно сводному сметному расчету (приложение № 2 с приложениями №№ 2.1–2.6, локальными сметными расчетами №№ 1-6) (пункты 1.1, 1.2).

Стоимость по настоящему договору составила 73 771 430,40 руб. и является предельной (пункт 2.1).

В соответствии с установленным разделом 4 договора порядком расчетов авансовые платежи составляют 30% от стоимости работ по договору. Предварительная оплата (авансирование) выполнения работ осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания настоящего договора при условии получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком (пункт 4.1).

Расчет за выполненные работы осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания акта освидетельствования выполненных работ, акта сдачи-приемки товара, товарной накладной, акта сдачи-приемки выполненных работ/оказанных услуг на основании счета, выставленного генеральным подрядчиком с удержанием авансовых платежей в размере 30% от стоимости выполненных работ за отчетный период (пункт 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договора стороны предусмотрели финансовое обеспечение исполнения  обязательств по договору. Банковская гарантия согласно пунктам 4.3.1, 4.3.1.1 договора предоставляется в обеспечение возврата предварительной оплаты (аванса), если по факту выплаты авансового платежа совокупная сумма неотработанных авансовых платежей по договору составляет 5 000 000 руб. и более (без учета НДС). Срок предоставления банковской гарантии – не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты авансового платежа (сумма обеспечения составляет совокупную сумму ранее выплаченных и неотработанных авансовых платежей с учетом предполагаемого авансового платежа).

Согласно пункту 4.4 договора генеральный подрядчик обязан предоставить заказчику банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств на сумму не менее 5% от цены договора, срок действия которой истекает не ранее 70 календарных дней от планируемой даты ввода объекта в эксплуатацию. 

В случае невыполнения данного обязательства и при отсутствии соглашения сторон об ином заказчик вправе удерживать 5% от цены договора при выплате каждого платежа, причитающегося подрядчику за выполненные работы в качестве гарантийного удержания до истечения 70 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию. В этом случае в счетах на оплату подрядчика должна быть отдельно выделена сумма гарантийного удержания. Указанная банковская гарантия должна быть предоставлена заказчику не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты первого авансового платежа по договору или,  случае отсутствия авансов, не позднее 3 рабочих дней до даты первого платежа по договору. За непредставление либо несвоевременное предоставление/переоформление генеральным подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, заказчик имеет право начислить пени в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки.

В случае непредставления банковской гарантии и при отсутствии соглашения об ином заказчик вправе не выплачивать аванс по договору, до устранения нарушений со стороны генерального подрядчика без применения к заказчику мер ответственности за просрочку платежа, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором. Заказчик также вправе удерживать 5 % цены от цены по договору при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику. В качестве обеспечительного платежа, при этом в счетах на оплату, выставленных генеральным подрядчиком, должна быть отдельно выделена сумма обеспечительного платежа. Оплата обеспечительного платежа производится в течение 30 календарных дней с даты получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком, но не ранее 60 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В случае отзыв лицензии Банка-Гаранта представленная банковская гарантия должна быть заменена на новую банковскую гарантию другого Банка-Гаранта, входящего в перечень ФИО3 (приложение № 7), действующих на дату предоставления новой банковской гарантии, течение 30 календарных дней с даты отзыва лицензии Банка-Гаранта. В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный срок новой банковской гарантии заказчик вправе удержать сумму неотработанного аванса при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику, до полного зачета неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 12.3 договора в случае нарушения генеральным подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ, заказчик вправе потребовать уплаты генеральным подрядчиком неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно приложению № 3 к договору срок выполнения проектной и рабочей документации определен с момента заключения договора и в течение 60 календарных дней; срок выполнения работ – с момента выполнения проектной документации и в течение 120 календарных дней.

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору ответчик предоставил банковскую гарантию (возврат аванса) от 24.04.2019 № 11Э-С-88125/19, в соответствии с условиями которой Гарант (Акционерное общество «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства») выступает в качестве гаранта Принципала (ответчик) и берет на себя обязательство выплатить Бенефициару (истец) сумму в соответствии с условиями, установленными настоящей гарантией. Гарантия обеспечивает исполнение надлежащее исполнение Принципалом обязательств по возврату авансового платежа или какой-либо его части в соответствии с условиями договора в размере, не более 22 131 429,12 руб.

Гарантия вступает в силу с 24.04.2019 и действует до 10.11.2019 включительно. Окончание срока действия гарантии не влечет прекращения обязательства гаранта по уплате средств по гарантии в размере, указанном в требовании  Бенефициара, в случае, если требование Бенефициара поступило Гаранту до окончания срока действия гарантии (пункты 2.4, 2.5).

Платежным поручением от 27.05.2019 № 15581 истец перечислил ответчику аванс в сумме 22 131 429,12 руб. 

В процессе исполнения договора подряда сторонами корректировались технические параметры строящейся воздушной линии, утверждались необходимые строительные материалы для производства работ, а также согласовывались сроки выполнения работ, о чем в материалы дела представлена переписка сторон.

В частности, письмом от 01.04.2019 истец согласовал ответчику проектную документацию, направленную с сопроводительным письмом от 11.03.2019 № 174. 

Письмом от 13.05.2019 № 367 ответчик уведомил истца, что в связи с длительным залеганием снежного покрова на территории Елизовского муниципального района инженерные изыскания выполнить своевременно не было возможности, в связи с чем просил увеличить срок реализации договора до 31.12.2019.

Письмами от 25.06.2019 № 583, от 26.06.2019 № 613 ответчик направил истцу на согласование рабочую документацию в части воздушной линии ВС 10 кВ, а также на повторное согласование (после устранения замечаний истца)  направлена рабочая документация в части поставляемой комплексной трансформаторной подстанции (КТП).

Письмом от 27.06.2019 № 617 ответчик в ответ на письмо истца от 25.05.2019 о предоставлении планов компенсационных мероприятий сообщил, что выполнить проектную документацию в полном объеме без инженерных изысканий не представлялось возможным, в связи с чем она разработана частично в объеме решений, не зависящих от результатов изысканий. На основании согласованной документации и выполняемых инженерных изысканий в настоящее время разрабатывается рабочая документация, которая по мере разработки направляется на согласование для возможности приступить к закупке оборудования и материалов и к производству строительных работ.

Письмом от 19.07.2019 № 27-11/2617 истец в ответ на письмо от 25.06.2019 № 583 указал на наличие замечаний из девяти пунктов к поступившей документации, а в ответ на письмо от 26.06.2019 № 613 сообщил, что опросный лист к документации на поставку КТП рассмотрен и согласован без замечаний.

В ответ на письмо истца от 19.07.2019 ответчик письмом от 06.08.2019 № 785 сообщил об устранении выявленных недостатков документации и ее корректировке, в связи с чем повторно просил согласовать материалы строящейся воздушной линии.

Письмом от 21.08.2019 № 27-11/3112 истец в ответ на письмо от 06.08.2019 № 785 указал, что объемы и применяемые материалы согласованы при условии, что выполняемые работы не будут превышать стоимость по договору № ГП-51-9.

Письмом от 27.08.2019 № 880 ответчик со ссылкой на ранее направленное письмо от 26.08.20179 № 867 направил на согласование том 001-19П-ПБ «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности».

Истец в ответном письме от 10.09.2019 № 27/5030 сообщил, что проектная и рабочая документация, направленные с письмами от 26.08.2019 № 867 и от 27.08.2019 № 880, согласованы при условии замены раздела № 5 «Проект организации строительства» проектной документации 001-19П-ПОС, а также просил скорректировать расчистку просеки под охранную зону ВС-10 кВ шириной 10 метров в каждую сторону от крайних проводов опор в рамках Постановления Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 № 160 (ред. от 21.12.2018).

Письмом от 29.08.2019 № 892 со ссылкой на письмо истца от 27.08.2019 № 27-11/3177 ответчик сообщил, что длина проектируемой ВС-10 кВ более чем в два раза превысила изначально проектируемую, что, в свою очередь, увеличило объем изысканий проектирования и время получения разрешительной документации. Получение разрешительной документации затруднено в связи с расхождением интересов руководства СОТов, в окружении которых находятся участки заявителей, и эксплуатирующей организации ЕРЭС, на баланс которой будет передаваться построенная ВЛ 0,4 кВ. Многочисленные встречи с руководством СОТов и собственниками земельных участков позволили выработать оптимальный вариант трассы. По мере выявления новых собственников приходилось менять трассировку ВЛ-10 кВ и выполнять дополнительный объем инженерных изысканий. Указанные обстоятельства увеличили сроки выполнения проектно-изыскательских работ. В связи с чем ответчик данным письмом снова просил продлить срок договора до 31.12.2019.

Дополнительным соглашением от 05.09.2019 № 1 срок выполнения проектной и рабочей документации продлен до 30.11.2019, а срок выполнения строительно-монтажных работ – до 31.12.2019. Также внесены изменения в технические требования на выполнение работ (оказание услуг).

Письмом от 18.11.2019 истец уведомил ответчика о необходимости предоставления новой банковской гарантии.

Письмом от 06.12.2019 истец, проверив полученную от ответчика на бумажном носителе проектную документацию, сообщил о выявленных замечаниях, просил привести проектно-сметную документацию в соответствие и повторно представить ее на согласование. 

В связи с тем, что работы в установленные сроки выполнены не были, истец обратился к ответчику с претензией от 22.01.2020 № 27-11/291, снова указав на необходимость переоформления банковской гарантии по возврату ранее выплаченного аванса и потребовав представить пообъектный график с разбивкой на поставку материалов и данные о планируемом выполнении работ по неделям месяца.

В ответ на претензию ответчик письмом от 31.01.2020 № 107 вновь обратился к истцу с просьбой о продлении срока выполнения работ, указав, что замечания к направленной на бумажном и электронном носителе документации, к сметной документации устранены и до 11.02.2020 документация будет передана истцу. Проектная и рабочая документация по дополнительному соглашению выполняется и будет выдана на согласование 14.02.2020. Обратил внимание, что не получено разрешение на пересечение федеральной дороги А401 по причине отсутствия подписанного истцом дополнительного соглашения к техническим условиям на пересечение. Также указал, что для строительства линии к абоненту ФИО4 необходимо получить сервитут. Переданная ранее документация недостаточна, поскольку выполнена не до границ участка заявителя. В переданной документации отсутствуют листы согласования производства работ с собственниками подземных сетей. Просит продлить срок договора до 31.05.2020. гарантирует направление проекта банковской гарантии по возврату ранее выплаченного авансового платежа. К письму приложен график планируемого понедельного выполнения работ с учетом испрашиваемого срока по 31.05.2020.

Письмом от 19.02.2020 № 27-11/748 истец в ответ на письмо ответчика от 03.02.2020 № 110 согласовал без замечаний проектную и рабочую документацию. Дополнительно сообщил, что стоимость проектных решений не должна превышать предельную сумму по договору от 06.03.2019 № ГП-51-9. 

Письмом от 22.04.2020 № 27-11/1883 истец сообщил ответчику о получении уведомления уполномоченного органа о согласовании границ публичного сервитута в границах полосы отвода автомобильной дороги А-401 и направил схему для организации оформления публичного сервитута.

Выполнив часть работ по договору на сумму 17 192 461,06 руб., ответчик выставил истцу счет от 25.05.2020 № 91 на сумму 11 175 099,69 руб. с учетом зачета в стоимость выполненных работ 30 % аванса и за вычетом 5 % гарантийного удержания. Факт выполнения работ подтвержден актами (КС-2) № 1, 2, 3, (КС-3) № 1. Платежным поручением от 08.06.2020 № 16564 истец произвел оплату выполненных работ на сумму 11 175 099,69 руб. согласно выставленному счету.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору истец претензией от 28.05.2020 № 27-11/2452 потребовал от ответчика уплаты неустойки в размере 10 770 628,78 руб. за нарушение сроков выполнения работ и 4 359 891,71 руб. – за нарушение сроков переоформления банковской гарантии.

В ответ на указанную претензию ответчик представил возражения от 05.06.2020 № 667, врученные истцу 08.06.2020, в которых просил освободить подрядчика от нагрузки в виде уплаты неустойки в предъявленном объеме и предложил рассмотреть вопрос о снижении размера ответственности до 800 000 руб. В возражениях на претензию ответчик снова сообщил истцу о препятствиях, вследствие которых исполнить обязательства в установленный договором срок не представлялось возможным, указал не необоснованные преимущества, предоставленные условиями договора заказчику в части размера ответственности, а также на то, что в условиях распространения новой короновирусной инфекции подрядчик был ограничен в выполнении работ.

Поскольку досудебная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском. 

Проанализировав содержание договора генерального подряда от 06.03.2019 № 51-9, суд пришел к выводу, что сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, присущим для договоров данного вида, и между истцом и ответчиком сложились правоотношения, регулируемые по правилам главы 37 ГК РФ, а также общими положениями ГК РФ об обязательствах и договоре.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день, а надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Исходя из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разведены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения. При этом, как правило, соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приемки – от подрядчика и заказчика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 № 305-ЭС19-12786).

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которая по своей правовой природе является мерой имущественной ответственности.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). 

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Требования истца о взыскании с ответчика начисленной неустойки за просрочку выполнения работ и за нарушение срока переоформления банковской гарантии основано на согласованных сторонами пунктах 4.4 и 12.3 договора генерального подряда от 06.03.2019 № 51-9, устанавливающих гражданско-правовую ответственность подрядчика за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление банковских гарантий, предусмотренных договором (0,03 % от цены договора за каждый день просрочки) и за нарушение срока выполнения работ (0,1 % от цены договора за каждый день просрочки).

Рассмотрев требование истца в части взыскания неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд установил, что впервые частично выполненные работы сданы ответчиком истцу по актам от 25.05.2020, в то время как срок выполнения работ установлен дополнительным соглашением от 05.09.2019 № 51-9 по 31.12.2019. При этом суд учитывает, что данный срок определен именно с учетом волеизъявления ответчика, указавшего такую дату в письмах от 13.05.2019 № 367 и от 29.08.2019 № 892. 

Доводы ответчика о пропуске срока выполнения работ по вине заказчика, не своевременно согласовывавшего проектную и рабочую документацию, со ссылкой на приложенные к отзыву письма признается судом необоснованным с учетом непредставления в материалы доказательств, из которых можно было бы установить конкретные даты направления и вручения этих писем истцу. При этом на каждое письмо ответчика получен ответ истца, сведений об игнорировании обращений подрядчика заказчиком суду не представлено, а из материалов дела не усматривается.

Кроме того, проанализировав представленную ответчиком переписку, суд установил, что в направляемой документации заказчиком выявлялись недостатки и недоработки, в связи с чем она неоднократно возвращалась подрядчику на доработку. Доводы ответчика о сложных условиях работы (снежный покров, болотистая местность, плохие погодные условия), а также о выявленных дополнительных работах (превышение длины проектируемой линии), указанные в отзыве, ранее также им озвучивались в переписке и были учтены заказчиком при подписании соглашения о продлении срока выполнения работ по просьбе ответчика до 31.12.2019. 

Кроме того, относительно доводов ответчика о неблагоприятных погодных условиях, наличии снежного покрова в течение длительного времени и болотистой местности суд также полагает необходимым отметить, что договор подряда заключен сторонами в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) на основании итогового протокола от 18.12.2018 № И-915-2018. Информация, связанная с проведением аукциона, и необходимая документация в соответствии с порядком, установленным Законом № 223-ФЗ, была заблаговременно размещена на электронной площадке, в связи с чем ответчику были известны основные условия договора. условия выполнения работ, их объем еще на стадии участи в аукционе, то есть до заключения договора.

Являясь профессиональным участником рынка оказания услуг в исследуемой сфере, ответчик принимал участие в аукционе по своей воле, подписывая договор, согласился с его условиями, не заявив заказчику о наличии препятствий для своевременного исполнения обязательств, а потому, действуя добросовестно и осмотрительно, должен был реально оценивать все риски и принимать достаточные меры к надлежащему исполнению договора. Заключив договор на предложенных условиях и приступив к его выполнению, подрядчик осознанно принял риски, связанные с невозможностью своевременно и в полном объеме выполнить работы по договору и наступлением при ненадлежащем исполнении договора неблагоприятных последствий, в том числе в виде применения штрафных санкций. 

Риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по выполнению работы в срок либо с просрочкой исполнения обязательств, по смыслу статей 401, 403 ГК РФ не являются обстоятельствами непреодолимой силы, исключающими вину общества в несвоевременном исполнении договорных обязательств.

Относительно препятствий, на которые указано ответчиком в письме от 31.01.2020 № 107 (отсутствие разрешения на пересечение федеральной дороги, отсутствие сервитута для строительства линии к одному из абонентов), суд отмечает, что в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Кроме того статьей 719 ГК РФ со ссылку на статью 328 ГК РФ предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Вместе с тем о наличии препятствий, указанных в письме от 31.01.2020, ответчик впервые заявил истцу уже после истечения установленного и впоследствии продленного срока выполнения работ, что свидетельствует о недобросовестном выполнении ответчиком своих обязательств и нарушении требований пункта 1 статьи 716 ГК РФ, что лишает ответчика права ссылаться на указанные обстоятельства в при рассмотрении настоящего дела. Правом приостановить работы до устранения препятствий к их завершению в установленный срок, предусмотренным статьей 719 ГК РФ, ответчик не воспользовался, что является риском подрядчика.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности выполнения работ в сроки, установленные договором, суду не представлено. 

При этом суд признает неуважительными причины, указанные ответчиком в обоснование нарушения срока выполнения работ в письме от 05.06.2020 № 667 со ссылкой на нерабочие дни и режим самоизоляции, установленные в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции. Нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 и от 02.04.2020 № 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации. Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации. Данная правовая позиция нашла свое отражение в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020.

Кроме того, установление нерабочих дней в данном случае являлось не всеобщим, а зависело от различных условий (таких как направление деятельности хозяйствующего субъекта, его местоположение и введенные в конкретном субъекте Российской Федерации ограничительные меры в связи с объявлением режима повышенной готовности). Помимо этого, дополнительные ограничительные меры по передвижению по территории, определению круга хозяйствующих субъектов, деятельность которых приостанавливается, вводились на уровне субъектов Российской Федерации (пункт 2 Указа Президента РФ от 02.04.2020 № 239). В ряде случаев в дни, объявленные Указами Президента Российской Федерации нерабочими, препятствия к исполнению обязательства могут отсутствовать, а в ряде случаев – такое исполнение полностью невозможно. В данной связи при отсутствии иных оснований для освобождения от ответственности за неисполнение обязательства (статья 401 ГК РФ) установление нерабочих дней в период с 30 марта по 11 мая 2020 года основанием для переноса срока исполнения обязательства, исходя из положений статьи 193 ГК РФ, не является.

Суд учитывает, что ООО Энергия» в силу характера своей деятельности  (проектно-изыскательские, землеустроительные работы, комплектация оборудования, материалов, строительно-монтажные, пусконаладочные работы, приемосдаточные испытания) не входит в перечень организаций (работодателей и их работников), деятельность которых была приостановлена в период режима повышенной готовности. Доказательств обратного суду не представлено. Кроме того, ответчик не обосновал, каким именно образом введенный ограничительный режим оказал влияние на выполнение работ, которые велись еще с 2019 года.

Оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что факт просрочки выполнения ответчиком работ по договору подряда подтверждается материалами дела, и поскольку соглашение о неустойке сторонами достигнуто, требование о применении к ООО «Энергия» гражданско-правовой ответственности в виде неустойки за нарушение срока выполнения работ заявлено истцом правомерно.

В части требования истца о взыскании неустойки за нарушение срока переоформления банковской гарантии, выданной 24.04.2019 в обеспечение обязательства по возврату аванса, суд установил, что по условиям заключенного сторонами договора (пункты 4.3.1, 4.3.1.1) ответчик обязан был предоставить истцу банковскую гарантию в обеспечение обязательства по возврату предварительной оплаты (аванса). В противном случае истец был вправе не выплачивать аванс (абзац третий пункта 4.4). 

Во исполнение данного обязательства ответчик предоставил истцу банковскую гарантию от 24.04.2019 № 11Э-С-88125/19 на сумму перечисленного аванса (22 131 429,12 руб.), срок действия которой истек 10.11.2019, то есть до частичного выполнения работ ответчиком согласно актам от 25.05.2020.

Соответственно, исходя из условий принятых на себя обязательств, ответчик должен был до 25.05.2020 обеспечивать возврат полученного от истца аванса в сумме 22 131 429,12 руб., путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей (пункт 4.3.1.1). 

Вместе с тем после истечения срока действия банковской гарантии от 24.04.2019 ответчик новую банковскую гарантию истцу не предоставил, полученный ранее аванс не отработал, что подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

В своем письме истцу от 31.01.2020 № 107 ответчик гарантировал предоставление новой банковской гарантии по возврату авансового платежа. В возражениях от 05.06.2020 № 667 на претензию от 28.05.2020 несогласия по факту предъявления данного требования, помимо доводов о завышенном размере этой неустойки, ответчик не указывал. Впервые доводы о том, что условиями договора не предусмотрена ответственность за просрочку переоформления банковской гарантии, а также о том, что стороны конклюдентными действиями изменили способ обеспечения на гарантийное удержание 5 % цены договора, ответчик указал в направленном суду отзыве.

Изучив данные доводы, суд признает их основанными на ошибочном толковании условий договора, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 указанной статьи).

Как отмечено ранее, условиями договора стороны установили обязанность ответчика обеспечивать обязательство по возврату полученного от истца аванса, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей. 

Доводы ответчика о том, что пункт 4.4 не подлежит применению к данному виду гарантии, поскольку определяет правовое регулирование другого вида банковской гарантии (на обеспечение надлежащего исполнения обязательства) несостоятельны, поскольку, во-первых, возврат заказчику суммы предоплаты также является одним из предусмотренных договором видом обязательства, а во-вторых, в абзаце втором пункта 4.4 сторонами регламентируются сроки предоставления данной гарантии именно в зависимости от даты выплаты первого аванса (не позднее 3 рабочих дней до выплаты первого авансового платежа), а также указываются последствия за непредставление гарантии в виде права заказчика не перечислять аванс (абзац третий пункта 4.4 договора). 

При согласовании меры ответственности в виде неустойки, стороны в последнем предложении абзаца второго пункта 4.4 договора указали, что данная ответственность применяется при непредставлении либо несвоевременном представлении/переоформлении генеральным подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, то есть не какой-то конкретного вида гарантии, а всех гарантий, предусмотренных договором.

Исходя из анализа по правилам статьи 431 ГК РФ пунктов 4.3-4.5 договора, пусть и непоследовательно изложенных, суд приходит к выводу о явно выраженном намерении, направленном на обеспечение ответчиком обязательства по возврату полученного от истца аванса, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей. То есть до тех пор, пока генеральным подрядчиком не будет отработана полученная предоплата, банковская гарантия, выданная ответчиком, должна обеспечивать обязательство по возврату аванса в той сумме, по которой не предоставлено встречное предоставление.

Поскольку доказательств переоформления старой или предоставления новой банковской гарантии суду не представлено, суд находит обоснованным требование истца о начислении неустойки за нарушение данного обязательства по 25.05.2020, поскольку по верному утверждению истца в указанный период обязательство по возврату аванса ответчиком в нарушение условий договора не обеспечивалось.

Ссылка ответчика на то, что последующими действиями в виде выставления подрядчиком счета с указанием суммы гарантийного удержания в размере 5 % и оплаты этого счета заказчиком стороны изменили способ обеспечения обязательства на гарантийное удержание в порядке, установленном пунктом 4.4 договора, судом отклоняются, поскольку указанные действия производились сторонами за пределами периода просрочки, за который истцом начислена неустойка (счет выставлен 25.05.2020, а оплачен 08.06.2020). Кроме того, указывая данные доводы, ответчик противоречит собственным суждениям о том, что условиями договора предусмотрено два вида банковской гарантии: на обеспечение возврата аванса и на обеспечение надлежащего исполнения обязательства. По смыслу изложенной ответчиком правовой позиции во взаимосвязи с положениями пункта 4.4 договора следует, что учтенное в счете от 25.05.2020 гарантийное удержание обеспечивает именно надлежащее выполнение ответчиком обязательств в части выполнения работ, а не в части возврата авансового платежа, что исключает вероятное волеизъявление сторон на изменение конклюдентными действиями условия договора о способе обеспечения обязательства в части возврата аванса. 

Вместе с тем, проанализировав условия договора генерального подряда, суд приходит к выводу, что конкретный срок на переоформление банковской гарантии в связи с истечением срока ее действия сторонами не согласован. Положения пункта 4.5 договора в данном случае неприменимы, поскольку устанавливают срок для предоставления новой гарантии вследствие наступления иных к тому оснований (при отзыве лицензии у банка, выдавшего первоначальную гарантию).

Согласно пункту 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Начисляя неустойку за нарушение срока переоформления банковской гарантии с 10.11.2019, то есть с последнего дня действия первой банковской гарантии, истец не представил суду доказательств обращения к ответчику с требованием о предоставлении новой банковской гарантии с установлением такого срока, который позволял бы истцу начислять неустойку с указанной им даты.

Непосредственно сам факт истечения срока гарантии не дает права заказчику начислять неустойку ни со следующего дня, ни, тем более, с последнего дня действия гарантии, поскольку данное волеизъявление должно быть конкретно выражено сторонами при заключении договора. Во взаимосвязи с иными условиями заключенного сторонами договора, регулирующими способы обеспечения обязательств, включая гарантийное удержание и обеспечительный платеж, ответчик, до предъявления к нему истцом соответствующего требования, находился в состоянии правовой неопределенности, имея основания полагать, что заказчик, в отсутствие требования о предоставлении новой гарантии, мог избрать иной предоставленный ему договором способ обеспечения обязательства. 

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из представленной в материалы дела переписки судом установлено, что впервые требование о необходимости предоставления новой банковской гарантии истцом озвучено в письме от 18.11.2019 № 01-23/6612.

Данное письмо представлено суду ответчиков, из чего следует, что ему известно содержание данного письма и изложенного в нем требования.

Вместе с тем учитывая отсутствие сведение о конкретной дате получения ответчиком данного письма и принимая во внимание положения статьи 314 ГК РФ, суд признает разумным в рассматриваемом случае срок для исполнения ответчиком обязательства по предоставлению новой банковской гарантии – месяц со дня изготовления указанного письма (с учетом срока на доставку почтовой корреспонденции и места нахождения ответчика). Таким образом, обязательства по предоставлению банковской гарантии ответчик должен был исполнить не позднее 18.12.2019 включительно. В связи с чем обоснованным периодом для взыскания неустойки применительно к данному виду нарушения является период с 19.12.2019 по 25.05.2020. 

Таким образом, судом, исходя из фактических обстоятельств дела и оценки представленных доказательств, признаются обоснованными требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2020 по 25.05.2020 и о взыскании неустойки за нарушение сроков переоформления банковской гарантии за период с 19.12.2019 по 25.05.2020.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ истцом определен в соответствии с условием, указанным в пункте 12.3 договора, в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, и составил 10 770 628,78 руб. за период с 01.01.2020 по 25.05.2020. 

В части неисполнения обязательства по переоформлению банковской гарантии согласно пункту 4.4 договора и с учетом примененной истцом методики расчета неустойка за период с 19.12.2019 по 25.05.2020 должна составлять 3 518 897,23 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований в заявленном размере, ответчик заявил о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Соответствующее заявление изложено ответчиком в отзыве на иск.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. 

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктам 71, 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (пункт 74 Постановления № 7).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является препятствием для снижения ее судом (пункт 70 Постановления № 7). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления № 7).

Как следует из пункта 77 Постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.03.2001 № 80-О снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу – на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу абзаца второго пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 81) суд, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, может исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

При оценке соотношения вида и размера ответственности заказчика за просрочку оплаты работ и подрядчика за нарушение срока их выполнения суд установил, что в рассматриваемом случае ответственность заказчика составляет 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы, но не более 5% от этой суммы (пункт 12.5), а ответственность подрядчика – 0,1% от цены договора без установления какого-либо ограничения предела ответственности (пункт 12.3).

Подобное соотношение размеров ответственности сторон очевидно свидетельствует о меньшем размере ответственности заказчика перед ответственностью подрядчика.

В этой связи суд приходит к выводу, что подобные условия ответственности явно нарушают баланс интересов равных сторон договора, и, принимая во внимание компенсационный характер неустойки, период просрочки исполнения обязательства поставщиком, размер ключевой ставки Банка России, действовавшей в спорный период, отсутствие в материалах дела доказательств по размеру действительного ущерба, причиненного подрядчиком в результате нарушения обязательства по сроку выполнения работ, признает несоразмерной начисленную истцом неустойку за нарушение срока выполнения работ последствиям нарушения обязательства.

В данной связи суд полагает необходимым снизить размер неустойки за нарушение срока выполнения работ до 3 513 213,21 руб., исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения с 01.01.2020 по 25.05.2020. 

Оценив доводы ответчика относительно предъявленной ко взысканию неустойки за нарушение обязательства по переоформлению банковской гарантии и заявление об ее уменьшении в порядке статьи 333 ГК РФ, суд приходит к следующему выводу.

Согласно условиям договора, неустойка за данное нарушение подлежит исчислению, исходя из размера неустойки 0,03% от цены договора (абзац второй пункта 4.4).

Вместе с тем суд исходит из того, что банковская гарантия, за просрочку переоформления которой истцом начисляется неустойка, призвана обеспечить возврат аванса, а не исполнение обязательств по всему договору. В данной связи суд признает начисление неустойки на всю сумму договора, а не на сумму, в обеспечение возврата которой выдается гарантия, несоразмерным тем последствиям, в обеспечение которых такая гарантия выдается (возврат неотработанного аванса). 

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела и компенсационный характер неустойки, направленной на восстановление нарушенного права, учитывая необходимость соблюдения баланса между применяемой мерой ответственности и последствиями ненадлежащего исполнения конкретного обязательства, суд полагает необходимым снизить размер неустойки до суммы 1 055 669,17 руб., исходя из периода просрочки с 19.12.2019 по 25.05.2020, установленной договором ставки 0,03,% и суммы перечисленного и не отработанного в указанный период аванса.

При этом суд не усматривает оснований для расчета неустойки, исходя из двукратной ставки Банка России, поскольку в этом случае размер ответственности подрядчика получается выше (1 152 494,30 руб.). 

Оснований для снижения неустойки в большем размере, на чем настаивает ответчик, судом не установлено.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 4 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о 11 возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды. 

Аналогичные разъяснения изложены в пункте 9 Постановления № 81.

Таким образом, при снижении судом неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ ответчик не может считаться стороной, частично выигравшей арбитражный спор и имеющей право претендовать на возмещение за счет истца судебных расходов пропорционально объему требований последнего, в удовлетворении которых арбитражным судом было отказано. Соответственно, истец в данной ситуации не считается частично проигравшим спор. 

Вместе с тем, судом учитывается, что требование о взыскании неустойки за нарушение срока переоформления банковской гарантии признано судом обоснованным лишь в части суммы, начисленной за период с 19.12.2019 по 25.05.2020, в связи с чем, исходя из приведенных выше разъяснений и правил статьи 110 АПК РФ, понесенные истцом расходы по оплате государственной пошлины подлежат возмещению ему за счет ответчика пропорционально размеру неустойки, признанной судом обоснованной без учета применения статьи 333 ГК РФ, то есть пропорционально сумме неустойки 14 289 526,01 руб. (10 770 628,78 руб. + 3 518 897,23 руб.) 

В данной связи с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в сумме 93 170 руб. 

Руководствуясь статьями 110, 167–171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия» в пользу публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» 1 055 669,17 руб. неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213,21 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 93 170 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а всего – 4 662 052,38 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                         О.А. Душенкина