АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-5596/2021

г. Курган

27 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2022 года.

В полном объёме решение изготовлено 27 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Ю.А. Луневой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Григорьевой Н.В., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 304450108300088, ИНН 

<

***>), 

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: явки нет, извещен,

от заинтересованного лица: ФИО2 - доверенность № 2 от 05.07.2021, диплом, удостоверение № 23922,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) № 18 от 17.03.2021 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 045/04/14.32–141/2020 (часть 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что основанием для вынесения обжалуемого постановления послужило решение Курганского УФАС России от 15.06.2020 по делу № 045/01/11-47/2019, которое было обжаловано в Арбитражный суд Курганской области в рамках дела № А34–11521/2020, в связи с чем, не может являться основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Определением от 23.06.2021 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А34-11521/2020.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу № А34-11521/2020 суд возобновил производство по настоящему делу, о чём вынесено определение от 26.04.2022.

Заявитель в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом. 

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – Курганской УФАС России) возражал против удовлетворения заявленных требований, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствии не явившихся лиц.

Изучив письменные материалы дела, заслушав представителя заинтересованного лица, суд приходит к следующему.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, 09.04.2019 (вх. № 1980-ДСП-23) в Курганское УФАС России поступили материалы проверки УМВД России по Курганской области № 1215 от 02.04.2019, проведенной сотрудниками Оперативно-розыскной части собственной безопасности УМВД России по Курганской области (далее - ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области).

В поступивших материалах, УМВД России по Курганской области сообщает, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области получена информация о противоправных действиях начальника отдела организации тылового обеспечения УМВД России по Курганской области ФИО3 и субъектов предпринимательского права (ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО «ПТК «Новая Эра») при заключении государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, повлекших нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении поступивших материалов проверки Курганским УФАС России в действиях ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО «ПТК «Новая Эра» установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при их совместном участии в торгах, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля) для целей поддержания цены на торгах.

В связи с обнаружением признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, издан приказ от 05.09.2019 №88 о возбуждении дела № 045/01/11-47/2019 и создании комиссии. 

В ходе рассмотрения дела Комиссией Курганского УФАС России в действиях ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО «ПТК «Новая Эра» дополнительно усмотрены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившиеся в разделе товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана.

Согласно общедоступной информации, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://egrul.№ alog.ru/, основным видом деятельности ИП ФИО1 является деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организаций питания (ОКВЭД 56.29), основным видом деятельности ИП ФИО4 и ООО «ПТК «Новая Эра» является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания (ОКВЭД 56.10).

Указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами, поскольку осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - рынок оказания услуг общественного питания и принимали совместное участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Курганским УФАС России составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по Курганской области для нужд УМВД России по Курганской области от 18.05.2020. 

При рассмотрении представленных материалов, установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при совместном участии ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО «ПТК «Новая Эра» в электронных аукционах № № 0143100003816000001, 0143100003817000027, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041, выразившиеся в отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта и разделе товарного рынка.

21.05.2020 Курганским УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела № 045/01/11-47/2019. 

По результатам проведенной проверки Курганским УФАС России принято решение от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019:

1.Признать в действиях ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304450108300088, дата регистрации в качестве юридического лица: 03.12.2002 года, адрес (место нахождения):640003, 

<

...>), ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 305450109000087, адрес (место нахождения): 640003, 

<

...>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес (место нахождения): 640007, 

<

...>), нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана по составу продавцов и поддержанию цен на 8 торгах в электронной форме с реестровыми № № 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041.

2. В соответствии с подпунктами д, н пункта 2 части 1 статьи 23, статьи 50 Закона о защите конкуренции выдать ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>), ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) предписание обязательное для исполнения предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании принятого Комиссией решения от 15.06.2020 выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019:

Обществу с ограниченной ответственностью ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов. 

Обществу с ограниченной ответственностью ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Об исполнении предписания уведомить Курганское УФАС России в до 21.09.2020 года.

Указанное решение антимонопольного органа послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении.

08.12.2020 Управлением составлен протокол об административном правонарушении № 141, по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (л.д. 59-72).

О времени и месте составления данного протокола заявитель был извещен уведомлением от 11.11.2020, которое вручено 24.11.2020, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления с сайта Почта России (л.д. 57,58).

Определением от 08.12.2020 дело № 045/04/14.32–141/2020 об административном правонарушении, возбужденное в отношении заявителя, назначено к рассмотрению на 23.12.2020 в 15 час 00 мин. по адресу: 

<

...>, каб. 212 (л.д.73-75).

Определениями Управления от 23.12.2020, 17.02.2021 срок рассмотрения по делу № 045/04/14.32–141/2020 об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1 продлен до 17.03.2021; рассмотрение дела № 045/04/14.32-141/2020 об административном правонарушении назначено на 17.03.2021 в 11 часов 00 минут по адресу: 

<

...>, каб. 212 (л.д. 74, 76).

17.03.2021 антимонопольным органом, в отсутствии ИП ФИО1, извещенной 25.02.2021 о месте и времени рассмотрения дела, что подтверждается информацией с сайта Почта России, принято постановление № 18, которым ИП ФИО1 признана виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (л.д.81-86).

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным. 

Правомерность заявления Общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что оспариваемое постановление принято Управлением по результатам рассмотрения дела № 045/01/11–47/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого антимонопольный орган решил (решение от 15.06.2020 № 045/01/11–47/2019): 

1. Признать в действиях ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304450108300088, дата регистрации в качестве юридического лица: 03.12.2002 года, адрес (место нахождения):640003, 

<

...>), ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 305450109000087, адрес (место нахождения): 640003, 

<

...>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес (место нахождения): 640007, 

<

...>), нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана по составу продавцов и поддержанию цен на 8 торгах в электронной форме с реестровыми № № 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041.

2. В соответствии с подпунктами д, н пункта 2 части 1 статьи 23, статьи 50 Закона о защите конкуренции выдать ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>), ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) предписание обязательное для исполнения предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель в рамках дела № А34–11521/2020 оспорил решение Управления от 15.06.2020 по делу 045/01/11–47/2019 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Решением Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 (резолютивная часть судебного акта объявлена 25.06.2021) по делу № А34–11521/2020, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/01/11–47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.06.2020 № 045/01/11–47/2019 принятое в отношении ООО «НТК «Новая Эра»» признаны недействительными. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 № 18АП-12163/2021 решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу №А34-11521/2020 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 04.03.2022 решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу № А34-11521/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 по тому же делу оставлено без изменения, кассационная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области – без удовлетворения.

Суды апелляционной и кассационной инстанции исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, посчитали, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как следует из решения Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 (резолютивная часть судебного акта объявлена 25.06.2021) по делу № А34–11521/2020, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 № 18АП-12163/2021, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 04.03.2022 судами первой, апелляционной и кассационной инстанции установлены следующие обстоятельства:

- примененный УМВД России по городу Кургану при формировании аукционной документации закупок метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) соответствует требованиям статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», расчет начальной (максимальной) цены контрактов произведен в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» и Постановлением Правительства РФ от 11.04.2005 № 205 «О минимальных нормах питания и материально-бытового обеспечения осужденных к лишению свободы, а также о нормах питания и материально-бытового обеспечения подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, находящихся в следственных изоляторах Федеральной службы исполнения наказаний, в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел Российской Федерации и пограничных органов федеральной службы безопасности, лиц, подвергнутых административному аресту, задержанных лиц в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации на мирное время» по итогам анализа полученных по запросам коммерческих предложений как заявителей, так и иных хозяйствующих субъектов - ФИО5 (аукционная документация от 15.01.2016), ИП ФИО6 (аукционная документация от 30.03.2016) и ООО "СОЛО" (аукционная документация от 16.12.2016). То есть, ИП ФИО4, ИП ФИО1, ООО "ПТК "Новая Эра" не определяли и не могли определять начальную (максимальной) цену контрактов и не имели возможности путем предварительной договоренности создавать выгодные условия участия в торгах в форме цены контракта. В этой связи наличие какой-либо направленной на поддержание цен модели поведения заявителей при формировании начальной (максимальной) цены контрактов не подтверждено, что соотносится с осуществляемым периодически снижением цен;

- снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов отвечало требованиям законодательства о контрактной системе, а именно пункту 6 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять от 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта, а само по себе незначительное снижение цены контракта и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли;

- не представлено доказательств того, что ИП ФИО4, ИП ФИО1, ООО "ПТК "Новая Эра" вследствие предварительной договоренности поддерживали цены на состоявшихся торгах. При этом, судом учтено, что величина рентабельности ООО "ПТК "Новая Эра" от исполнения заключенных контрактов свидетельствует о том, что это общество в ходе участия в торгах не вышло за пределы добросовестности при незначительном снижении начальной (максимальной) цены контрактов. В то же время, как верно указано судом первой инстанции, установление изначально заниженной начальной (максимальной) цены контракта является типичным для закупок для государственных нужд в связи с ограниченностью лимитов финансирования и наличием потребности, которую невозможно уменьшить соразмерно выделенной суммы средств, что имело место и в настоящем случае, так как закупалось питание лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану (подтверждено в том числе стенограммой разговора ФИО1 и ФИО3, из которой следует, что лимиты финансирования рассматриваемых контрактов не увеличивались с 2016 года, в связи с чем следует представить коммерческое предложение с более низкой ценой - не по 500 руб., а по 390 руб.);

- квалификация действий хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ возможна только в отношении состоявшихся торгов, в связи с чем по фактам заключения контрактов с единственным поставщиком без проведения торгов № № 0143100003816000001, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003818000053, 0143100003819000032, 0143100003819000041 оснований для квалификации действий заявителя в соответствии с этой нормой не имеется. По остальным состоявшимся в период с 2017 по 2019 годы торгам (аукционы № 0143100003817000027, № 0143100003817000078, № 0143100003817000041 и № 0143100003817000056) не происходило "выбивания" из торгов добросовестных участников (один из участников отказывался понижать цену, другой понижал и выигрывал), цена контрактов снизилась на 0,5 - 1,0% от начальной (максимальной) цены. При этом, сам по себе факт неучастия в процессе понижения цены не свидетельствует о предварительной договоренности и наличии общего плана поведения участников, поскольку это может быть вызвано различными причинами объективного и субъективного характера. Судом также, принято во внимание, что на этапе подачи заявок на участие в аукционах участники не обладают информацией об иных заявках и могли рассчитывать на то, что окажутся единственными и получат возможность заключить контракт на уровне начальной (максимальной) цены контракта (что и имело место в шести случаях). Фактическое поведение ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО "ПТК "Новая Эра" на торгах не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется и не опровергнута антимонопольным органом;

- при проведении в порядке части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ анализа состояния конкуренции антимонопольный орган руководствуется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), которым установлена необходимость определять в том числе продуктовые и географические границы товарного рынка (за исключением случаев квалификации действий хозяйствующего субъекта по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку в этой ситуации оценке подлежат исключительно торги).

Судами установлено неправильное определение антимонопольным органом границ товарного рынка как «рынок предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана», что повлекло за собою неправильное применение пункта 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Так, указанный антимонопольным органом рынок услуг общественного питания при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом фактически не исследовался так как: в Аналитическом отчете от 18.05.2020 не отражена процедура по определению продуктовых и географических границ в порядке, установленном пунктом 10.3 Порядка № 220 (не проведены Тест гипотетического монополиста и иные исследования); структура Аналитического отчета соответствует пункту 10.10 Порядка № 220, не предусматривающему определение товарного рынка; отсутствуют материалы, свидетельствующие об аналитических исследованиях, проведенных антимонопольным органом в части определения такого рынка.

Кроме того, в Аналитическом отчете применительно к состоянию конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану для нужд УМВД России по городу Кургану указано следующее: в период с 2016 по 2019 гг. был проведен ряд закупок на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану; исследование состояния конкуренции проводилось в отношении 10 аукционов; предмет торгов каждого из 10 аукционов определен как на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану в 2016-2019гг; место проведения аукционов: город Курган; участники аукционов осуществляют деятельность по оказанию услуг питания для нужд УМВД России по г. Кургану; хозяйствующими субъектами, участвующими в торгах, в отношении которых проводится настоящее исследование являются ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО "ПТК "Новая Эра". Больше никаких исследований относительно состояния конкуренции на открытых аукционах в аналитическом отчете не содержится. То есть, как верно отмечено судом первой инстанции, антимонопольным органом оценка конкуренции на торгах фактически не дана, полное, объективное, всестороннее исследование состояния конкуренции на открытых аукционах, организованных УМВД России по городу Кургану в период с 2016-2019гг. с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, не проведено.

В то же время, как установлено судами, из информации об условиях закупок, проведенных УМВД России по городу Кургану с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА, следует, что требования к участникам закупок, предусмотренные аукционной документацией, периодически менялись, что свидетельствует о несопоставимости таких закупок с точки зрения их объединения в единую модель поведения заявителей, поскольку расширение или сужение требований к участию в торгах могут приводить к изменению состава потенциальных участников.

Также в Аналитическом отчете отсутствует анализ аукционов № 0143100003816000021, № 0143100003 816000098, включенных в оспариваемое решение.

Отсутствие надлежащего анализа состояния конкурентной среды само по себе свидетельствует о недоказанности обстоятельств, являющихся основанием для квалификации действий заявителя в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ;

- для определения наличия между заявителями картельного соглашения на торгах антимонопольный орган обязан доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. Однако таких доказательств не приведено, а доводы заявителей о том, что использованная ими на торгах тактика поведения является для них обычной, обусловлена экономическими причинами, не зависит ни от факта совместного участия, ни от поведения других участников, не опровергнуты. При этом, судом отмечено, что в настоящем случае тактика поведения заявителей по каждому из рассмотренных аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными, а само по себе заключение контракта на наиболее выгодных для участников торгов условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Также, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между заявителями исключительно через их поведение как участников аукционов, антимонопольный орган не дал оценку поведения иных участников аукционов, не оценил влияние их поведения на результаты аукционов;

- антимонопольным органом не установлена цель, которую преследовал каждый из заявителей принимавших участие в аукционах, не определен их интерес, на удовлетворение которого было направлено вмененное им соглашение, при том, что заключение договора с победителем торгов, не свидетельствует о наличии такого интереса у иных заявителей;

- одним из доказательств наличия антиконкурентного соглашения антимонопольный орган полагает заключение по результатам служебной проверки, содержащее сведения о стенограмме телефонных переговоров ФИО3 и ИП ФИО1 Однако, сама запись телефонного разговора у антимонопольного органа отсутствует. В отсутствие записи телефонного разговора проверить достоверность стенограммы невозможно. Кроме того, из содержания стенограммы телефонных переговоров от 05.09.2018 невозможно однозначно определить, о каких именно торгах в ней идет речь, об установлении очередности побед на торгах в ней не упоминается. В то же время, представителем ИП ФИО1 в материалы дела представлены письменные пояснения, из которых следует, что ИП ФИО1 по телефону ни с кем не общалась. То есть, информация содержащаяся в заключении служебной проверки, не подтверждена;

- антимонопольный орган ссылается также на объяснение, отобранное у ИП ФИО1 сотрудником полиции 14.03.2019. Однако, как отмечено судом первой инстанции, это объяснение дано по обстоятельствам, не имеющим отношения к вменяемому в вину заявителям нарушению спорны правоотношений (объяснения касались фактов, указанных в заключении служебной проверки; о достижении соглашения между ней, ИП ФИО4 и ООО "ПТК "Новая Эра" информация не запрашивалась). Между тем, в ответ на запрос антимонопольного органа ФИО7 сообщила, что не располагает сведениями о достижении ИП ФИО4 и ООО "ПТК "Новая Эра" каких-либо согласованных действий, никаких взаимоотношений с ИП ФИО4 и ООО "ПТК "Новая Эра" у нее не имелось, договоры не заключались. Содержащиеся в письменных объяснениях ИП ФИО1 от 14.03.2019 сведения о наличии договоренности в части очередности заключения государственных контрактов на протяжении четырех-пяти лет, противоречат представленным в материалы сведениям о том, что впервые ООО "ПТК "Новая Эра" приняло участие в аукционе № 014310003816000021 в апреле 2016 года и ранее в аукционах не участвовало;

- ФИО3 в своих пояснениях показал, что о наличии какого-либо соглашения между участниками электронных аукционов, ему ничего не известно, конкурсная документация подготавливалась в соответствии с требованиями закона, проходила правовую и финансовую экспертизу, какую-либо информацию ИП ФИО1, ИП ФИО4, ООО "ПТК "Новая Эра" о порядке, сроках, или о каких-либо приоритетных условиях участия в торгах и условиях исполнения государственных контрактов он не представлял, сведения о том, что ИП ФИО1, директор ООО "ПТК "Новая Эра" ФИО8 и ИП ФИО4 договорились между собой об очередности заключения с МВД России по г. Кургану государственных контрактов по оказанию услуг питания, ему не поступали;

- ООО "ПТК "Новая Эра" дало антимонопольному органу следующие пояснения: для удовлетворения государственных и муниципальных нужд ни письменные, ни устные договоренности с ИП ФИО1, ИП ФИО4 либо с какими-либо иными субъектами предпринимательской деятельности со схожими видами деятельности им не заключались; на протяжении всего участия в закупках путем расчета себестоимости оказываемых услуг и поставляемых товаров с минимальной наценкой с целью получения прибыли, рассчитывалась минимальная цена, по которой могли заключить соответствующий государственный контракт, в случае, если при проведении закупки цена контракта опускалась ниже определенной минимальной, дальнейшее снижение цены не производилось, общество прекращало подавать ценовое предложение; два случае, когда обществом подавалась заявка, однако, не осуществлялась подача ценовых предложений, объясняются тем, что ко времени проведения торгов от привлекаемых обществом поставщиков поступала информация об увеличении стоимости продуктов, что, соответственно, изменяло минимальную определяемую обществом цену, в связи, с чем участие в торгах было бессмысленным с точки зрения предпринимательской деятельности и получения прибыли;

- ИП ФИО4 также даны пояснения о том, что: он, участвуя в аукционах, видел цену предложений со стороны конкурентов и в случае наличия одинаковой цены (нижний предел) при определении победителя учитывал иные показатели; отсутствие дальнейших шагов в сторону уменьшения цены контракта обусловлено экономической целесообразностью; каких-либо договоренностей с ИП ФИО1 и ООО "ПТК "Новая Эра" об очередности участия в торгах, фиксации цены предложения не имелось; какие-либо переговоры касаемо очередности, порядка участия в аукционах с ФИО1, ФИО3 не вступал;

- проведенный судом первой инстанции анализ результатов спорных аукционов с участием ООО "ПТК "Новая Эра" показал, что впервые ООО "ПТК "Новая Эра" приняло участие в аукционе № 014310003816000021 в апреле 2016 года, ранее в аукционах это общество не участвовало, коммерческие предложения на этот и иные ранее проводимые аукционы не представляло. Имевшее место снижение начальной (максимальной) цены контракта по указанному аукциону на 30,8% общество обосновало возможностью снизить цену с учетом минимального процента прибыли, а также экономическим интересом захода на рынок по предоставлению услуг питания государственному заказчику в целях расширения рынка сбыта своей продукции. В аукционе № 014310003816000098 обществом коммерческое предложение также не подавалось, при проведении аукциона общество осуществляло действия по снижению начальной (максимальной) цены контракта; с учетом имеющихся товарных запасов у общества, оставшихся от реализации предыдущего контракта ввиду его исполнения в меньших объемах, чем планировалось изначально, при проведении аукциона общество смогло понизить начальную (максимальную) цену контракта на 47,78%, с учетом того обстоятельства, что в противном случае, те товарные запасы продуктов, которые имелись у общества, испортились бы и их пришлось бы утилизировать; при проведении аукциона № 014310003817000027 общество по запросу заказчика предоставлено коммерческое предложение своих услуг по организации питания, в результате проведения аукциона общество снизило начальную (максимальную) цену контракта на 0,5%, дальнейшее снижение не происходило, поскольку от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта; по аукционам № 014310003817000076, № 014310003817000078 и № 014310003819000041 общество пояснило, что в первых двух аукционах не участвовало, так как в одном случае посчитало экономически нецелесообразным участие в связи с увеличением стоимости продуктов у поставщиков, во втором случае - не смогло вовремя увидеть данную процедуру на сайте закупок, а в третьем аукционе общество по запросу заказчика предоставлялось коммерческое предложение и в ходе аукциона общество снизило начальную (максимальную) цену контракта на 1%, дальнейшее снижение не происходило, так как от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта; по аукциону № 014310003819000032 (период оказания услуг с 01.10.2019 по 28.10.2019) заявка подана обществом 13.09.2019, но к моменту проведения аукциона у общества отсутствовал водитель для развоза горячего питания на такой короткий срок, в связи с чем, оценив имеющиеся материальные ресурсы, общество пришло к выводу, что не сможет в установленные контрактом сроки и в соответствии с его условиями оказывать услуги горячего питания, а потому приняло решение не участвовать в аукционе; по аукциону № 0143100038180000056 (период оказания услуг с 01.01.2019 по 30.09.2019), заявка подана обществом 05.12.2018, однако, общество приняло решение не принимать участие в аукционе ввиду изменения цен на продукцию его поставщиком ФИО9, что могло привести к убыткам даже при заключении договора по начальной (максимальной) цене контракта;

- ООО "ПТК "Новая Эра" приведен расчет о стоимости и себестоимости услуг по рассматриваемым аукционам, исходя из которого, наценка по аукционам, в которым общество принимало участие, являлась минимальной и дальнейшее снижение цены контракта являлось нерентабельным. Эти обстоятельства антимонопольным органом не опровергнуты, самостоятельно экономическая обоснованность ценовых предложений антимонопольным органом не проверялась, экономическая выгода участников предполагаемого соглашения не устанавливалась, оценка доводам общества о том, что еще большее понижение цены по оказанию услуг питания без нарушений требований, предъявляемых к качеству продуктов, и без превышения "порога убыточности" невозможно, не дана;

- директор ООО "ПТК "Новая Эра" ФИО8 в объяснениях от 01.03.2019 указал на отсутствие какой-либо договоренности об очередности заключения государственных контрактов;

- заявители на торгах и при исполнении контрактов выступали как самостоятельные участники хозяйственной деятельности (используя различные материально-техническую базу, персонал, источники закупки и сбыта), фактов финансирования друг друга при участии в аукционах, не установлено. Хозяйственная деятельность заявителей осуществляется с использованием различной материально-технической базы, персонала, источников закупки и сбыта;

- постановлением от 15.08.2019 отказано в возбуждении уголовного дела по материалам проверки по факту превышения должностных полномочий начальником ОТО УМВД России по г. Кургану ФИО3 при заключении государственных контрактов с ИП ФИО1 на оказание услуг для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, на более выгодных для нее условиях;

- в соответствии с письмом МРУ Росфинмониторинга по УФО от 16.12.2019 № 21-09-11/9187, операции ООО "ПТК "Новая Эра", ИП Черникова Е..Ю., ИП ФИО1 не выходят за рамки обычной хозяйственной деятельности и не свидетельствует о легализации преступного дохода, либо о наличии картельного сговора.

Таким образом, анализ товарного рынка антимонопольным органом в установленном порядке не проведен, представленным заявителями в рамках антимонопольного дела доказательствам и доводам оценка не дана, наличие в оцениваемых действиях заявителей согласованности и системности, а также наличие у каждого из заявителей экономического интереса для участия в соглашении не доказаны.

Как указано в решении УФАС по Курганской области, доход ООО "ПТК "Новая Эра", полученный по результатам рассматриваемых торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 3259296,61 руб., доход ИП ФИО1 составил 4156466,89 руб., доход ИП ФИО4 составил 4156466,89 руб. Однако, доказательств связанности указанного дохода заявителей, полученного по результатам исполнения государственных контрактов, с каким-либо соглашением не имеется. При этом, из позиции ООО "ПТК "Новая Эра" следует, что разница между доходом ООО "ПТК "Новая Эра" и ИП ФИО1, явно не удовлетворяет интересам общества.

С учетом приведенных обстоятельств суды пришли к выводу о недоказанности материалами дела факта наличия заключенного заявителями антиконкурентного соглашения, а также о том, что поведение заявителей при проведении спорных аукционах (незначительное понижение ими начальной максимальной цены контракта, отказ от участия) обусловлены объективными причинами и не повлекли последствий, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды так же пришли к выводу о вынесении оспоренного решения и основанных на этом решении предписаний в отсутствие законных оснований. А поскольку этими ненормативными правовыми актами созданы условия для привлечения заявителей к административной ответственности, суды признали подтверждёнными факты нарушения такими актами прав и законных интересов в сфере экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судебным актом по делу № А34-11521/2020, имеют применительно к настоящему делу преюдициальное значение и не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах, факт совершения заявителем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ представленными материалами дела не подтверждается, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что постановление Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 17.03.2021 № 18 противоречит требованиям закона и подлежит отмене.

Довод заявителя об отсутствии правовых оснований для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является обоснованным и подтверждается представленными материалами дела. 

В соответствии со статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения. 

При таких обстоятельствах заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167, 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд 

решил:

заявление удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области № 18 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 045/04/14.32-141/2020 об административном правонарушении от 17.03.2021.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Ю.А. Лунева