ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-9277/21-139-63

г. Москва

15 июля 2021 г.

Резолютивная часть объявлена 12 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 12 июля 2021 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Акционерного общества ВТБ Специализированный депозитарий (101000, Москва город, улица Мясницкая, 35, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.09.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Док-Архив" (117463, 

<

...>, э 1 пом VI к 2 оф 185); 2) Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (115114, Москва город, улица Кожевническая, дом 14, строение 5)

о признании незаконными решение и предписание от 09.12.2020 по делу № 077/07/00-21230/2020,

при участии:

от заявителя – ФИО2, дов. №2-21 от 11.01.2021, диплом; 

от ответчика – ФИО3, дов. №03-23 от 12.03.2021, диплом;

от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ВТБ Специализированный депозитарий» (далее — общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 09.12.2020 по делу № 077/07/00-21230/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДОК-Архив».

В обоснование заявленного требования общество ссылается на ошибочность выводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований законодательства о закупках в связи с наличием у него оснований к отклонению заявки третьего лица. Также заявитель указывает на наличие у него оснований к отклонению заявки ввиду занижения ООО «ДОК-Архив» цены договора более чем на 25%.

В судебном заседании представитель заявителя доводы и требования заявления поддержала.

Представитель антимонопольного органа возражала по заявлению по доводам письменных пояснений.

Третье лицо, будучи извещенным о дате, времени и месте заседания, своего представителя не направило, в связи с чем суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба ООО «ДОК-Архив» на действия заявителя при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на предоставление услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов (реестровый номер извещения 32009669361).

Решением от 09.12.2020 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. п. 1-3 ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Обязательным к исполнению предписанием от 09.12.2020 по тому же делу на заявителя возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем отмены протокола от 23.11.2020 № 45, пересмотру заявок участников с учетом решения, размещения в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информации о совершении упомянутых действий и завершении проведения закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, закупочной документации.

Судом установлено, что оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

Вместе с тем оспариваемые акты не отвечают законодательству, нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

Как указано выше, заявителем была проведена закупочная процедура с обозначенным выше предметом. Податель жалобы являлся участником данной процедуры.

В соответствии с протоколом от 23.11.2020 № 45 заявка ООО «ДОК-Архив» отклонена в связи с: - отсутствием информации о претенденте в Реестре лицензий ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации; - отсутствием у претендента лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации. У всех претендентов кроме ООО «ДОК-Архив» имеются лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации. В Техническом задании (Приложении № 6 к Документации № 13-2020) указано: «Хранитель должен иметь лицензию ФСТЭК «Деятельность по технической защите конфиденциальной информации» согласно Закона о лицензировании отдельных видов деятельности; предоставлением претендентом заявки с заниженной более 25% ценой договора. Согласно п. 5.4 Положения о закупке товаров (работ, услуг) АО «ВТБ Специализированный депозитарий» основанием для отказа претенденту в допуске к участию в закупке является предоставления претендентом заявки с заниженной ценой. Также, согласно п. 5.5.1 Положения в случае, если на участие в закупке представлено более двух заявок, комиссия на этапе рассмотрения заявок вправе отклонить заявку, предоставленную претендентом, если предложенная в ней цена договора (цена лота), занижена на 25 (двадцать пять) процентов или более процентов от средней цены договора (цены лота), определяемой как среднеарифметическое значение цен договора (цен лота), указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение цены договора (цены лота), цены за единицу продукции. Согласно произведенному расчету, предложенная в заявке ООО «ДОК-Архив» цена договора (цена лота) занижена на 36% от средней стоимости, предложенных другими участниками (исключая содержащих наименьшее и наибольшее значение цены договора).

Не согласившись с отклонением своей заявки, третье лицо оспорило его в антимонопольный орган.

Судом установлено, что требования к поставщику услуг по хранению (и иных сопутствующих услуг) в отношении документов определены в Приложении «Техническое задание» к документации и поименованы как «Требования к поставщику/подрядчику (опыт работы, наличие лицензий, сертификатов, квалифицированного персонала, необходимой техники).

Хранитель должен иметь лицензию Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК) «Деятельность по технической защите конфиденциальной информации».

Податель жалобы такую лицензию в составе своей заявки не представил.

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках).

Планируя закупки и проводя конкурентные процедуры, заказчики исходят из того, что исполнение договора будет поручено лицу, удовлетворяющему всем требованиям и имеющего должную компетенцию.

В обязанности заказчика не входит уточнение вопроса о порядке и способе исполнения своих обязательств со стороны победителя закупки. Заказчик не обязан изыскивать возможности устанавливать, каким образом – лично или посредством привлечения иных лиц, – победитель будет исполнять договор. Именно к обязанностям последнего относится и обязанность доказать, что лицо, которому будет поручено исполнение договора, отвечает всем необходимым требованиям. Заключая договор, заказчик должен обладать исчерпывающими сведениями о том, что его контрагент имеет необходимую квалификацию и соответствует всем предъявленным требованиям, поскольку первоочередной целью проведения закупочных процедур является выявление лица, оптимальным образом способного удовлетворить потребности заказчика в работах, товарах, услугах, а не удовлетворение потребностей и интересов хозяйствующих субъектов-участников закупок.

В этой связи, вопреки выводам антимонопольного органа, дефиниция между участником закупки и поставщиком не должна иметь для заказчика какого-либо значения с точки зрения оценки соответствия заявляемых именно участником сведений о своей компетенции и своем соответствии требованиям документации. Возможность исполнить договор на основании требований заказчика последнему должен доказать именно участник.

В силу ст. 780 ГК РФ если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Заявитель не предусмотрел иного правопорядка, соответственно предполагалось, что услуги будут оказываться лично победителем. Податель жалобы с таким порядком согласился, приняв участие в закупке. Однако даже если принять правовую позицию антимонопольного органа, и учитывать желание участника, не имеющего необходимой лицензии ФСТЭК России, делегировать исполнение договора иному лицу (названному антимонопольным органом поставщиком), следует признать, что такой участник обязан продемонстрировать заказчику соответствие исполнителя обязательным требованиям (в рассматриваемом случае – о наличии лицензии). Невозможность и (или) нежелание это сделать не должно создавать для заказчика риски.

Согласно ст. 895 ГК РФ если договором хранения не предусмотрено иное, хранитель не вправе без согласия поклажедателя передавать вещь на хранение третьему лицу, за исключением случаев, когда он вынужден к этому силою обстоятельств в интересах поклажедателя и лишен возможности получить его согласие. О передаче вещи на хранение третьему лицу хранитель обязан незамедлительно уведомить поклажедателя. При передаче вещи на хранение третьему лицу условия договора между поклажедателем и первоначальным хранителем сохраняют силу и последний отвечает за действия третьего лица, которому он передал вещь на хранение, как за свои собственные.

Таким образом, наличие лицензии у любого исполнителя договора является необходимым.

В рассматриваемом случае податель жалобы не обладал необходимой лицензией, а документов, подтверждающих, что потенциальный поставщик (исполнитель), на наличие самостоятельного статуса у которого указывает антимонопольный орган в оспариваемом решении, имеет необходимую лицензию, также не представил. При этом, по мнению антимонопольного органа, заказчик был обязан данный факт игнорировать.

Суд считает, что приложенных обстоятельствах у названного органа не имелось оснований для признания жалобы обоснованной в рассматриваемой части и для вменения заказчику нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), тем более учитывая, что требования о наличии лицензии предъявлялись ко всем участникам, которые такие лицензии представили.

Как усматривается из материалов дела, другим основанием для отклонения подателя жалобы послужило то обстоятельство, что согласно п. 5.4 Положения о закупках заявка содержала заниженную цену.

Суд соглашается с доводами заявителя, что данное положение локального правового акта специализированного депозитария является средством соблюдения законодательства о закупках.

Исходя из п. 5.5.1 Положения о закупках в случае если на участие в закупке предоставлено более двух заявок, комиссия на этапе их рассмотрения вправе отклонить заявку, предоставленную претендентом, если предложенная в ней цена договора занижена на 25 или более процентов от средней цены договора, определяемой как среднее арифметическое значение цен договора, указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение цены договора, цены за единицу продукции.

Заказчиком было принято к расчету три ценовых предложения (от ООО «ФОРТИС», ООО «ОРБ», ООО «ОСГ РЕКОРДЗ МЕНЕДЖМЕНТ ЦЕНТР»). Средняя цена рассчитана следующим образом: 1 967 555 руб. + 1 901 455, 80 руб. + 1 692 855,60 руб. = 5 561 866,40 руб./3 = 1 853 955,46 руб. Таким образом, 1 853 955,46 руб. – 100 %, а 1 183 110 руб. – 64 % средней цены. Таким образом, 100 % - 64 % = 36 %, что влечет отклонение.

В этой связи заявитель верно заключил, что ценовое предложение подателя жалобы было занижено на 36 % от средней цены договора, определяемой как среднеарифметическое значение цен договора, указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение.

Таким образом, заказчик исполнял требования собственного Положения о закупках, а потому не мог нарушить основных принципов закупочной деятельности. Правильность произведенного расчета антимонопольным органом не опровергнута.

Абстрактные, общие выводы антимонопольного органа о том, что документация не содержит ясных требований к содержанию документов, судом не принимаются. Третье лицо, изучив документацию, не оспорив ее, подав заявку, однако получив сведения о ее несоответствии, обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который в условиях не оспоренной в установленном порядке документации, посчитал необходимым констатировать ее порочность.

Таким образом, суд признает оспариваемое решение противоречащим обстоятельствам и материалам дела и не соответствующим законодательству.

Оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным ввиду того, что оно принято на основании незаконного решения.

Кроме того, какого-либо действительного интереса подателя жалобы к оспариваемым актам антимонопольного органа, посчитавшего возможным ради него возложить на заказчика обязанность по ревизии итогов конкурентной процедуры суд не установил: ни в одно из заседания суда первой инстанции третье лицо не явилось, о нарушении своих прав не заявило, правовую позицию антимонопольного органа не поддержало. 

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 09.12.2020 по делу № 077/07/00-21230/2020.

Обязать УФАС по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества ВТБ Специализированный депозитарий в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу в установленном законом порядке.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества ВТБ Специализированный депозитарий расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Возвратить Акционерному обществу ВТБ Специализированный депозитарий из доходов федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) руб., уплаченной платежным поручением от 19.01.2021 №432.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                     Е.А. Ваганова