ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула

Дело № А68-5924/2019

20АП-6561/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2019 года.

 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Большакова Д.В., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.08.2019 по делу № А68-5924/2019 (судья Елисеева Л.В.), принятое по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (г. Москва,                              ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 18.04.2019 по делу                                 № АП 02-11/14-2019; 

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»: ФИО2 (доверенность от 29.11.2017 № ШК-17-257, паспорт),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области: ФИО3 (доверенность от 21.06.2019 № 65, паспорт); 

 

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление) от 18.04.2019 по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.08.2019 требования общества удовлетворены частично: постановление управления от 18.04.2019 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении признано незаконным в части назначения наказания и изменено в части с назначением обществу наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что факт утери договора           № 671653753 от 17.05.2017 свидетельствует о нарушении обществом норм бухгалтерского учета, но не совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 6 ст. 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); полагает, что совершение обществом действий по восстановлению утраченных документов, равно как и сами такие документы, не являются доказательством наличия согласия ФИО4 на получение смс-сообщения на дату осуществления смс-рассылки; указывает, что судом первой инстанции состав административного правонарушения, а именно такой его элемент как субъективная сторона, не были изучены должным образом. 

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу общества – без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 18.12.2018 в управление поступила жалоба        (вх. № 6537 от 18.12.2018) гр. ФИО4 по вопросу рассылки рекламных сообщений на его телефонный номер +79065335050.

15.01.2019 управление отправило запрос (исх. № 2/115) в адрес общества с требованием предоставить следующую информацию:

1. Пояснить, кем осуществлялась рассылка рекламной информации. Если использовались услуги сторонних лиц по рассылке SMS-сообщений рекламного характера, представить соответствующие договоры.

2. Представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента +79065335050 на получение рекламных SMS-сообщений.

3. Копию детализации SMS-сообщений, поступивших на номер +79065335050, зарегистрированный на гр. ФИО4

4. Обращался ли гр. ФИО4 в общество по вопросу прекращения рассылки SMS-сообщений на номер +79065335050 в том числе call-центр общества 18.07.2018? Если да, то представить копии обращений и пояснить, какие действия были предприняты обществом по полученным обращениям.

В ответе (вх. № 439 от 06.02.2019) на запрос управления общество представило в информацию не в полном объеме, а именно, не представлены копия договора об оказании услуг связи с абонентом +79065335050, заключенного с гр. ФИО4; его предварительное согласие на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер +79065335050, копия детализации SMS-сообщений, поступивших на номер +79065335050, зарегистрированный на гр. ФИО4

В результате непредставления обществом вышеуказанных документов и информации, а также неисполнения обществом обязанности, предусмотренной ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ), по предоставлению в антимонопольный орган (его должностным лицам) по мотивированному требованию в установленный срок необходимых документов, материалов, объяснений, информации в письменной и (или) устной форме (в том числе информации, составляющей коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, 07.02.2019 в отношении общества вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № АП 02-11/14-2019 и проведении административного расследования по факту нарушения обществом ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ.

06.03.2019 управлением в отношении общества составлен протокол по делу           № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении, в котором зафиксирован факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ, а 18.04.2017 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ и назначении наказания в виде взыскания штрафа в размере 25 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Разрешая спор по существу и частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Дело об административном правонарушении в отношении общества возбуждено полномочным на то лицом, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении стало непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ).

Частью 6 ст. 19.8 КоАП РФ определена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации) по требованию указанных органов либо представление заведомо недостоверных сведений.

В соответствии с п. 1 ст. 34 Закона № 38-ФЗ юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Согласно п. 2 ст. 34 Закона № 38-ФЗ неисполнение требований ч. 1 настоящей статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ответе на запрос управления от 15.01.2019 № 2/115 общество представило информацию не в полном объеме, а именно, не представлены копия договора об оказании услуг связи с абонементом +79065335050, заключенного с гр. ФИО4; его предварительное согласие на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер +79065335050, копия детализации SMS-сообщений, поступивших на номер +79065335050, зарегистрированный на гр. ФИО4

Общество указывает, что согласие (либо отказ) абонента на получение рекламных SMS-сообщений (внутренней рассылки) общества предусмотрено при заключении договора об оказании услуг связи «Билайн»; указанный договор № 671653753 от 17.05.2017 был утерян, в связи с чем не представляется возможным представить в адрес управления его надлежаще заверенную копию и, как следствие, не представляется возможным предоставить предварительное согласие ФИО4 на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер +79065335050.

Довод общества о том, что запросом (исх. 2/115 от 15.01.2019) управление не истребовало договор об оказании услуг связи, заключенный с гр. ФИО4, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку в запросе управления указано на необходимость представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента +79065335050 на получение рекламных SMS-сообщений. Общество в ответе на запрос указало, что на день заключения с ФИО4 договора об оказании услуг связи «Билайн» были утверждены и действовали Условия оказания услуг связи «Билайн», которые размещены на официальном сайте общества www.beeline.ru и являются неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи «Билайн». Согласно п. 2 Условий оказания услуг связи «Билайн», договор заключается путем подписания бланка договора абонентом и оператором или уполномоченным им лицом. Бланк договора об оказании услуг связи «Билайн» является типовой формой, содержащей графу, в которой запрашивается согласие абонента на получение рекламной информации. Абонент, заключая данный договор, выражает согласие на получение рекламной информации либо отказ на получение рекламной информации. При этом, договор № 671653753 от 17.05.2017 не представлен в связи с утерей.

Таким образом, в качестве предварительного согласия гр. ФИО4 на получение рассылки рекламной информации общества необходимо было представить договор об оказании услуг связи «Билайн» № 671653753 от 17.05.2017. Доказательств, подтверждающих утерю запрашиваемых документов (сведений), равно как и доказательств совершения действий по восстановлению утраченных документов, общество не представило. Отсутствие попыток восстановить утраченные документы, независимо от причины их утраты, не исключает вины общества.

В части предоставления детализации входящих SMS-сообщений, поступивших на номер +79065335050, принадлежащий гр. ФИО4, за 07.12.2018 (10 час. 04 мин.), 20.12.2018 (19 час. 57 мин.), общество заявило о готовности предоставить детализацию в рамках ответа на запрос в случае предоставления в его адрес согласия абонента на обработку данных.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 34 Закона № 38-ФЗ антимонопольному органу предоставляется право запрашивать документы без каких-либо ограничений по составу и объему необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций информации. При этом антимонопольным органом могут быть запрошены только документы, имеющие отношение к нарушению законодательства о рекламе и касающиеся деятельности определенных лиц.

Неисполнение требований ч. 1 ст. 34 Закона № 38-ФЗ влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 34 Закона № 38-ФЗ).

Суд области справедливо отметил, что в силу положений ч. 1 ст. 53 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ), п. 1 ст. 3, ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Закон № 152-ФЗ), сведения об абонентах как персональные данные по общему правилу не подлежат раскрытию операторами связи перед третьими лицами.

В то же время нормами федерального законодательства предусмотрены случаи обязательного представления персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст.64 Закона № 126-ФЗ представление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом и другими федеральными законами. Операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами.

Антимонопольный орган наделен правом получения такой информации в силу положений ст. 34 Закона № 38-ФЗ. При этом гарантией соблюдения установленных законом ограничений в предоставлении персональных данных является ст. 35 Закона       № 38-ФЗ, которой установлена обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, а также ответственность органа и его сотрудников.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что управление вместе с запросом направляло обществу согласие абонента на обработку персональных данных. Данный факт обществом не отрицается.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование управления о представлении документов соответствовало действующему законодательству, а предоставление обществом неполной информации является неправомерным.

Таким образом, установлено, что обществом допущено нарушение требований п. 1 ст. 34 Закона № 38-ФЗ.

При таких обстоятельствах наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ, является установленным.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что у общества не имелось возможности для соблюдения требований законодательства о рекламе и были приняты все зависящие от него меры, направленные на предотвращение совершения административного правонарушения, не установлено.

Таким образом, общество правомерно признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственностью за которое предусмотрена ч. 6   ст. 19.8 КоАП РФ.

Полномочия должностных лиц на принятие оспариваемого постановления управлением подтверждены.

Процедура привлечения общества к административной ответственности управлением соблюдена.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Вместе с тем, суд первой инстанции принял во внимание положения ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в п. 19 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». В соответствии с указанными разъяснениями при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч.ч. 2, 3 ст. 4.1 КоАП РФ.

В силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Назначение административного наказания, соответствующего выше минимального предела санкции соответствующей нормы, предполагает наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств. Такие обстоятельства исчерпывающим образом изложены в ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ.

Как следует из оспариваемого постановления, в качестве отягчающего ответственность общества обстоятельства управление указывает на продолжение противоправного поведения общества, несмотря на требование уполномоченного на то лица прекратить его (п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ).

В силу ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, назначающие административное наказание в зависимости от характера совершенного административного правонарушения могут не признать данное обстоятельство отягчающим.

Суд отмечает, что управлением не представлено доказательств, предъявления обществу требований о прекращении продолжения противоправного поведения.

Само по себе наличие запроса о представлении документов и сведений не означает, что в действиях привлекаемого лица имеются признаки, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, поскольку неисполнение запроса образует объективную сторону административного правонарушения по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ и не может одновременно квалифицироваться как отягчающее обстоятельство.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что у управления отсутствовали основания для применения отягчающего административную ответственность обстоятельства, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ.

Наказание по постановлению управления по делу № АП 02-11/14-2019 от 18.04.2019 назначено в виде штрафа в размере 25 000 руб., тогда как санкция указанной нормы предусматривает возможность наложения штрафа в размере от 20 000 руб.

С учетом отсутствия каких-либо данных свидетельствующих о наличии отягчающих ответственность общества обстоятельств, суд первой инстанции, руководствуясь принципами справедливости, целесообразности и законности административной ответственности, обоснованно снизил размер административного штрафа, назначенного обществу, до 20 000 руб., а в остальной части оспариваемое постановление оставил без изменения.

Принимая во внимание, что судом области правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4    ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тульской области от 20.08.2019 по делу № А68-5924/2019    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

Е.В. Мордасов

Судьи

 

Д.В. Большаков

Е.Н. Тимашкова