ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-23450/2019

Дело № А40-193298/18

г. Москва

28 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Научно-исследовательский институт приборостроения имени В.В. Тихомирова", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2019г. 

по делу № А40-193298/18, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи: 110-1487) 

по иску акционерного общества "Научно-исследовательский институт приборостроения имени В.В. Тихомирова" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 140180, 

<

...>)

к акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "РАДИЙ" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 125057, 

<

...>),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2019г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 05.11.2018г.,

У С Т А Н О В И Л :

АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «НПП «Радий» о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по договору №144-531 от 13.04.2017 в размере 2.304.419 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.04.2017 между АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» (далее – заказчик, истец) и АО «НПП «Радий» (далее – исполнитель, ответчик) заключен договор № 144-531, согласно условиям которого, исполнитель выполнить составную часть опытно-конструкторской работы по теме: «Разработка приемо-передающего канала БРЛС для БЛА» шифр «ППК БЛА БРЛС» (далее - СЧ ОКР) (п. 1.1. Договора).

Истец осуществил выплату аванса по договору, в том числе по этапу 1.2 в размере 7.681.397 руб. 67 коп. (платежное поручение № 6740 от 19.09.2017), по этапу 4 в размере 9.217.677 руб. 20 коп. (платежное поручение № 9538 от 15.12.2017, а также отплата в рамках взаимозачетов счетов контрагентов АО «НПП «Радий»), по этапу 5 в размере 5.840.134 руб. 05 коп. (платежное поручение № 9674 от 20.12.2017).

Исполнитель свои обязательства в полном объеме не выполнил, а именно не передал результаты работ по этапам:

1.2 «Изготовление образцов блоков БЛ1-32 и БЛ1-37» Ведомости исполнения;

4 «Изготовление образцов для проведения предварительного испытания в АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» Ведомости исполнения;

5 «Изготовление опытных образцов для летных испытаний: блок БЛ1-32 - 1 штука, блок БЛ1-37 - 1 штука».

В соответствии с п. 7.2 договора в случае просрочки исполнения исполнителем своих обязательств заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неисполненного этапа СЧ ОКР, но не более 5 % от стоимости неисполненных обязательств.

Исходя из вышеизложенного, договорная неустойка, подлежащая взысканию в пользу истца с ответчика, составляет 2.304.419 руб.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 08.06.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Авансирование заказчиком услуг исполнителя, исходя из положений статей 1, 421 и 422 ГК РФ, может устанавливаться законодательством или соглашением сторон.

В пункте 6.4 договора № 144-531 от 13.04.2017 стороны предусмотрели, что заказчик перечисляет предоплату в размере 60% от общей цены этапов СЧ ОКР 1.2, 4 и 5 за пять месяцев до периода исполнения этапа СЧ ОКР 1.2 на основании выставленного исполнителем счета.

07.09.2017 АО «НПП «Радий» в соответствии с пунктом 6.4 договора выставило АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» счет на оплату № 132, в назначении которого указало «Аванс 60% по договору № 144-531» в сумме 27.653.031 руб. 59 коп.

Судом установлено, что по этапу 1.2 истцом произведена выплата аванса только в размере 7.681.397 руб. 67 коп., по этапу 4 - в размере 9.217.677 руб. 20 коп., по этапу 5 - на сумму 9.217.677 руб. 20 коп., всего на сумму 26.116.752 руб. 07 коп., вместо обусловленного 27.653.031 руб. 59 коп.

Довод истца о том, что ответчиком выставлен счет на оплату всего на сумму 26.116.752 руб. 07 коп., в том числе по счету № 132 от 07.09.2017 на сумму 7.681.397 руб. 67 коп. подлежит отклонению, поскольку ответчиком направлялись письма в адрес АО «НИИП имени В.В. Тихомирова», свидетельствующие о недоплате аванса, в том числе по этапу 1.2 на сумму 1.536.279 руб. 53 коп., а также выставлялись счета на недополученный аванс.

Однако, АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» так и не произведена выплата аванса в размере 1.536.279 руб. 52 коп.

Внесение аванса в размере 60% является обязательным условием договора, поскольку в пункте 6.5 договора стороны предусмотрели, что в случае задержки перечисления предоплаты сроки выполнения СЧ ОКР сдвигаются соответственно срок

Таким образом, обязанность истца по оплате аванса предусмотрена условиями договора; невыполнение обществом (истцом) обязательств в полном объеме является основанием для отказа к началу в выполнении работ на основании ст. 711 ГК РФ или для перенесения сроков выполнения работ на основании пункта 6.5 заключенного договора.

Условие договора о выплате аванса не предусматривает его уплату лишь при наличии  доказательств  выполнения  работ  исполнителем,  в  связи  с  чем  на  основании статьи 6.5 заключенного договора, поскольку истцом не произведена выплата аванса в размере 1 536 279 руб. 52 коп., АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» не имеет право требовать уплаты неустойки за невыполнение работ, т.к. кредитором не исполнено встречное обязательство по выплате аванса.

Выплата аванса является обязательством заказчика. В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Последствия невнесения заказчиком предусмотренной в договоре оплаты установлены в пункте 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Доказательств внесения аванса в полном объеме ответчику истцом не представлено, следовательно, истец не представил доказательств выполнения принятых на себя встречных обязательств в порядке ст. 328 ГК РФ.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Исходя из положений ст. 711 ГК РФ, в случае невыплаты заказчиком предусмотренного договором аванса подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента уплаты аванса, а в случае выполнения работ без получения аванса -требовать оплаты стоимости выполненных работ.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

С учетом изложенного, поскольку АО «НПП «Радий» выставлен истцу счет для перечисления аванса в размере 60%, а последним обязательство по внесению предоплаты не исполнено в полном объеме, требование истца о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению.

Законом не предусмотрена возможность взыскания подрядчиком (исполнителем) предварительной оплаты (суммы аванса) с заказчика, однако на основании статьи 711ГК РФ имеет право не приступать к выполнению работ до получения аванса в согласованном размере.

При таких обстоятельствах, оснований для взыскания неустойки на основании ст. 330 ГК РФ не имеется. Истец не доказал начало периода просрочки обязательства ответчика по выполнению работ, так как не доказан факт перечисления аванса в обусловленном размере, после внесения которого начинает течь период выполнения этапов работ по договору и в случае нарушения - наступает вина ответчика, являющиеся необходимым основанием для начисления неустойки.

В соответствии с п. 3.4 договора заказчик обязан обеспечить поставку давальческого сырья согласно графику поставки (приложение № 6 к договору). Передача давальческого сырья производится по накладной формы М-15». Доставка производится транспортом заказчика.

В соответствии с приложением № 6 к договору первую поставку давальческого сырья необходимо было осуществить в октябре 2017.

Таким образом, условиями договора предусмотрено порядок и сроки исполнения обязательства.

В договоре указано, когда необходимо осуществить срок поставки давальческого сырья, соответственно определена конкретная дата осуществления обязательств заказчиком.

Письма от 07.11.2017 и от 26.12.2017 содержат информацию о готовности к поставке давальческого сырья,  однако каких-либо доказательств  о поставке давальческого сырья по накладной формы М-15 в нарушение пункта 3.4 договора и статьи 65 АПК РФ не представлено.

Истцом также не представлены доказательства того, что поставил давальческое сырье, оформленный по накладной М-15, в установленные договором сроки, а ответчик отказался от приемки сырья необходимого для выполнения работ.

В пунктах договора отсутствует также условие о том, что необходимо получить согласие от исполнителя на поставку давальческого сырья.

Спорные письма констатируют только факт готовности к отгрузке, что не противоречит условиям заключенного договора, однако доказательств поставки давальческого сырья в сроки и в порядке, установленные договором истцом не представлены.

В соответствии с частью 5 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец не представил доказательств того, что им в адрес ответчика направлялась накладная по форме М-15 на поставку давальческого сырья, а ответчик отказался от поставки данного товара.

Как следует из графика поставки (приложение № 6 к договору) давальческое сырье подлежало поставке в 2017, поставка осуществлена только в 2018 товарно-транспортной накладной от 17.10.2018 № 06/1419 и приходным ордером от 31.10.2018 №11/564.

В соответствии с условиями договора и ведомостью исполнения поставку давальческого сырья, необходимо поставить по этапам 1.2, 4, 5, что и не оспаривается истцом.

В пункте 4.1 договора стороны пришли к соглашению, что СЧ ОКР выполняется в сроки, указанные в Ведомости исполнения (приложение № 5 к договору), при условии своевременного перечисления заказчиком предоплаты (пункт 6.4 договора) и своевременной поставки давальческого сырья. В случае задержки поставки давальческого сырья, сроки выполнения этапов СЧ ОКР сдвигаются соответственно сроку задержки поставки давальческого сырья.

Соответственно, поскольку договор № 144-531 заключен 13.04.2017, а поставка давальческого сырья (Модуль синхронизации №№ 2, 3) произведена Заказчиком только 17.10.2018, т.е. спустя 1,5 года после заключения договора, срок выполнения работ по Договору переносится на соответствующее количество дней задержки, при этом ответчиком за основу исчисления временного периода между этапами берется ведомость исполнения, являющаяся приложением № 5 к договору № 13.04.2017, + 1,5 года в соответствии с поставкой давальческого сырья (расчет по этапам 1.2, 4 и 5, поскольку только по данным этапам требуется поставка давальческого сырья):

по этапу 1.2. - март 2019 года - май 2019;

по этапу 4 - май 2019 года - июль 2019;

по этапу 5 - май 2019 года - сентябрь 2019.

Истец указывает, что просрочку поставки давальческого сырья необходимо исчислять, сопоставив с графиком поставки давальческого сырья (приложение № 6 к договору), так как поставка давальческого сырья наступает значительно позже даты заключения договора, а именно поскольку давальческое сырье фактически поставлено товарно-транспортной накладной от 17.10.2018 № 06/1419 и приходным ордером от 31.10.2018 №11/564 и датированы октябрем 2018 года, тогда как подлежало по Графику поставить 15.10.2017 (т.е. в октябре 2017), то сроки выполнения этапов СЧ ОКР сдвигаются соответственно на 1 год с момента поставки давальческого сырья:

по этапу 1.2. - сентябрь 2018 - ноябрь 2018;

по этапу 4 - ноябрь 2018 года - январь 2019;

по этапу 5 - ноябрь 2018 года - март 2019.

Соответственно неустойка по этапу 1.2 не может быть начислена ранее декабря 2018 года, однако, учитывая закрытие ответчиком этапа 1.2 - 01.02.2019 без получения полной и своевременной оплаты (аванса), исковые требования удовлетворению не подлежат.

Так, 01.02.2019 АО «НПП «Радий» в адрес АО «НИИ имени В.В. Тихомирова» было направлено письмо № 80 о поставке образцов блоков БЛ1-32 и БЛ1-37 для стенда ГК по этапу 1.2 по накладной № 07 от 01.02.2019.

Следовательно, АО «НПП «Радий», не получив своевременной и полной оплаты аванса по этапу 1.2, закрыло данный этап -01.02.2019.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что первая партия давальческого сырья была поставлена 20.03.2018 и ответчик должен был использовать его в работе, подлежит отклонению, поскольку согласно накладной № 06/328 от 20.03.2018 данный модуль отправлен на проверку с возвратом. Кроме того, АО «НПП «Радий» не могло использовать модуль, направленный 20.03.2018. поскольку был отправлен без паспорта (как указано в самой накладной), тогда как 17.10.2018 необходимое давальческое сырье было поставлено с наличием технических условий и габаритного чертежа на данное изделие.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что просрочка выплаты аванса произошла по вине ответчика, в связи с поздним выставлением счетов, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6.4 договора АО «НПП «Радий» выставил истцу счет на оплату № 132 от 07.09.2017 на сумму 27.653.031 руб. 59 коп., что составляет 60% от общей цены этапов СЧ ОКР 1.2, 4 и 5.

Как подтверждается представленными в материалами дела документами, в нарушение условий договора истцом осуществлена выплата аванса в меньшем размере только на сумму 26.116.752 руб. 07 коп., что составляет только 56 % цены этапов СЧ ОКР 1.2, 4 и 5.

Соответственно долг АО «НИИП имени В.В. Тихомирова» (истца) по настоящее время по выплате аванса составляет 1.536ю279 руб. 52 коп.

В пункте 4.1 договора стороны пришли к соглашению, что СЧ ОКР выполняется в сроки, указанные в Ведомости исполнения (приложение № 5 к договору), при условии своевременного перечисления Заказчиком предоплаты (пункт 6.4 договора) и своевременной поставки давальческого сырья. В случае задержки предоплаты сроки выполнения этапов СЧ ОКР сдвигаются соответственно сроку задержки предоплаты.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования, содержащихся в пунктах договора условий следует, что срок выплаты аванса привязан в обязательном порядке к сроку выполнения работ.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актам.

Ответчиком вплоть до конца декабря 2017 неоднократно направлялись письма в адрес АО «НИИП имени В.В. Тихомирова», свидетельствующие о недоплате аванса, в том числе по этапу 1.2 на сумму 1.536.279 руб. 53 коп, ("см. письмо исх. № 1032 от 13.12.2017 приобщено к материалам дела ранее, письмо от 12.12.2017 № 1028,) и соответственно выставлялись счета на недополученный аванс.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что направление письма не констатирует факт получения счета на оплату также подлежит отклонению, поскольку по тексту письма указана сумма, подлежащая выплате в качестве недополученного аванса 1.536.279 руб. 53 коп.

Истец не доказал начало периода просрочки обязательства ответчика по выполнению работ, так как не доказан факт перечисления аванса в обусловленном размере, после внесения которого начинает течь период выполнения этапов работ по договору и в случае нарушения - наступает вина ответчика, являющиеся необходимым основанием для начисления неустойки.

Кроме того, ответчик обращает внимание апелляционного суда, что ответчиком закрыт этап 1.2 договора, несмотря на недополученный аванс, однако истцом до настоящего времени не произведена выплата аванса (оплата произведенных работ) в размере 1.536.279 руб. 52 коп.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ гласит, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Ответчик выставил счет на оплату аванса в размере 60% этапов работ, однако ответчик произвел выплату только в размере 56% .

Невыплата аванса в размере 60% этапов работ согласно условиям Договора является нарушением им своих обязательств, что не позволило Ответчику выполнить свою встречную обязанность.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года № 12505/11).

В нарушение статьи 65 АПК РФ и пункта 4.1 договора истцом не представлены доказательства внесения аванса в размере 60% (выплата произведена только в размере 56%), таким образом, у истца наличествует задолженность перед ответчиком по выплате аванса в размере 1.536.279 руб. 52 коп., что соответственно условию пункта 4.1 Договора сдвигает сроки осуществления работ и свидетельствует об отсутствии оснований для начисления неустойки.

Учитывая изложенное, поскольку до настоящего времени выплата аванса в полном объеме не произведена, согласно условиям договора на стороне ответчика отсутствует обязательство по выплате неустойки, поскольку задержка предоплаты сдвигает сроки выполнения этапов работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 28.03.2019г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019г. по делу № А40-193298/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.В. Бодрова

 Е.Е. Кузнецова